行政訴訟重作判決具體適用之探析

□ 常曉云

（武漢科技大學(xué)，湖北 武漢 430081）

行政訴訟重作判決具體適用之探析

□ 常曉云

（武漢科技大學(xué)，湖北 武漢 430081）

作為保障行政糾紛在行政訴訟程序中得到實質(zhì)性解決的判決形式之一，重作判決的適用必須以原告提出重作請求為前提，須附加在撤銷判決之后，被訴具體行政行為針對的行政管理問題需要重新處理，且被告對需要重新處理的事項具有法定管轄權(quán)。法院在重作判決中，應(yīng)確定重作的期限，對羈束性行政行為的判決，可附加必要的指示。同時，立法應(yīng)明確重作判決的效力，明確重作判決的適用要求及對重作行為進行監(jiān)督與救濟的保障性措施。

行政訴訟；重作判決；適用條件

重作判決是我國行政訴訟中一項頗具特色的判決形式，是法院對行政訴訟案件經(jīng)過審理后，認為被訴具體行政行為違法，在判決撤銷或部分撤銷該行政行為的同時，要求被告行政機關(guān)重新作出相關(guān)具體行政行為的判決形式。從《行政訴訟法》第54條第（二）項“人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為”之規(guī)定可以看出：行政訴訟重作判決并不是一項獨立的判決形式，其依附于撤銷判決，是撤銷判決的從判決或補充判決。［1］重作判決是在撤銷判決不能徹底解決行政爭議時，其附加在撤銷判決之后，以保障行政糾紛在行政訴訟程序中得到實質(zhì)性解決，切實維護相對人的合法權(quán)益，防止行政機關(guān)再度作出具體行政行為時恣意妄為或放棄履行維護正常法律秩序的行政管理職責。

一、行政訴訟重作判決適用過程中存在的問題

從審判實踐中來看，重作判決的實際運作效果并不盡人意，除去行政法治環(huán)境等非法律因素之外，主要原因還是在于現(xiàn)行立法的有關(guān)規(guī)定存在明顯的疏漏，同時也缺乏相應(yīng)的保障性措施。

⒈缺乏重作判決適用條件之規(guī)定。重作判決不是一個獨立的判決，它是依附于撤銷判決的一個從判決，或補充判決，《行政訴訟法》第54條采用的是“可以”這一提法，這意味著法院可以自由裁量是否采用此判決。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第59條的規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第54條第（二）項規(guī)定判決撤銷違法的被訴具體行政行為，將會給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時，可以分別采取以下方式處理：⑴判決被告重新作出具體行政行為；⑵責令被訴行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施；⑶向被告和有關(guān)機關(guān)提出司法建議；⑷發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為的，建議有權(quán)機關(guān)依法處理?！笨梢?，判決被告重新作出具體行政行為僅是撤銷判決的附帶方式之一。具體何種情況下可以適用這一附帶方式，立法及相關(guān)司法解釋并未予以明確，因此，審判實踐中，只能由法官自由裁量。重作判決關(guān)乎審判權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)深度這一基本理論問題，由于沒有確定的標準，審判實踐中，為避司法僭越行政之嫌，法官不敢輕易適用重作判決，故導(dǎo)致重作判決的適用率不高。

⒉缺乏重作判決具體內(nèi)容之規(guī)定。重作判決是發(fā)回重作抑或指示重作，目前立法及相關(guān)司法解釋也沒有明確規(guī)定。若僅判決發(fā)回重作，難以保證行政機關(guān)再次作出的行政行為的合法性；如果行政機關(guān)再次作出的行政行為仍然違法，若無相對人起訴，此重作判決毫無意義。倘若法院判決重作時附加必要的指示，那是否規(guī)定重作的期限、指示的內(nèi)容應(yīng)明確到何等地步則是問題的關(guān)鍵：過于具體，未免有司法僭越行政之嫌；過于寬泛，與內(nèi)容空洞地發(fā)回重作并無二至。

⒊缺乏重作判決效力之規(guī)定?，F(xiàn)行立法及司法解釋并未規(guī)定重作判決的效力，以及保障該效力的保障性措施。實踐中存在被告行政機關(guān)消極對抗重作判決的情形，亦存在積極對抗重作判決的情形。前者是當法院撤銷被告行政機關(guān)的違法行為并判決重作后，某些行政機關(guān)故意怠惰不履行職責；后者是當法院作出重作判決后，某些行政機關(guān)要么以同一事實、同一理由作出與原具體行政行為基本相同的行政行為，要么惡意作出不同于原違法行政行為的新的違法行政行為。被告行政機關(guān)違反重作判決效力的行為使得重作判決的效果達不到行政相對人提起訴訟的預(yù)期，繼而會使行政相對人陷入無休止循環(huán)訴訟的痛苦之中，嚴重影響司法的權(quán)威，也造成司法資源的極大浪費，此與重作判決設(shè)立的初衷背道而馳。

二、行政訴訟重作判決立法完善的建議

（一）明確重作判決的適用條件

⒈原告在提起撤銷之訴時，一并提出了要求被告行政機關(guān)重新作出具體行政行為的訴訟請求。根據(jù)“無訴即無裁判”之訴訟法理，只有原告提出了相應(yīng)的訴訟請求，法院才能作出相應(yīng)的判決。只有原告在起訴要求撤銷違法的具體行政行為的同時，一并提出要求被告行政機關(guān)重新作出具體的行政行為，法院才能作出重作判決。

如果原告沒有提出要求重作的訴訟請求，法院為了維護國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益能否主動附加重作判決？從《行政訴訟法》第54條和《若干解釋》第59條之規(guī)定來看，對于是否適用重作判決完全交由法官自由裁量決定，不必以原告之重作請求為前提。筆者認為在無當事人之重作請求時，法院不宜也無需主動附加重作判決。從訴訟法理上講，法院主動附加重作判決有違“訴判一致”的原則，《若干解釋》第59條規(guī)定的撤銷判決的四種附帶方式：⑴判決被告重新作出具體行政行為；⑵責令被訴行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施；⑶向被告和有關(guān)機關(guān)提出司法建議；⑷發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為的，建議有權(quán)機關(guān)依法處理。其中，重作判決屬于判決形式，其必須依據(jù)當事人之訴訟請求作出，而后三種方式涉及的內(nèi)容屬于司法權(quán)之實然范疇，法院無需當事人之請求完全可以主動依據(jù)司法審判權(quán)作出。因此，建議修法時，不要將重作判決與后三種方式規(guī)定在一起。從審判實踐上來看，也無此必要。如果撤銷被訴行政行為后，需要重新作出，但相對人沒有提出此訴訟請求，一方面，即使無重作判決，被告行政機關(guān)仍然有權(quán)在被訴行政行為撤銷后主動行使職權(quán)對行政相對人作出一個新的行政行為；另一方面，如果撤銷被訴行政行為涉及第三人之合法權(quán)益，第三人豈會對該撤銷之訴置之不理，其可以作為利害關(guān)系人向法院提出要求重作的訴訟請求。

⒉必須存在一個撤銷判決作為主體判決。重作判決不是一項獨立的判決形式，是撤銷判決的一種從判決、或補充判決，因此重作判決必須附帶在一個撤銷判決之后。撤銷判決屬于形成判決，其法律效果在于消滅行政機關(guān)與行政相對人之間的行政法律關(guān)系，但實踐中，當事人之間的行政法律關(guān)系消滅了，并不意味著當事人之間的行政爭議就解決了，有時需要行政機關(guān)重新履行職責以徹底解決當事人之間的行政爭議。因此，重作判決配合撤銷判決能使某些行政糾紛得到實質(zhì)性解決。

⒊被訴具體行政行為針對的行政管理問題需要重新處理。被訴具體行政行為為以下幾類行政行為時，所針對的問題需要重新處理，才能到達徹底解決行政糾紛之目的。

第一，被撤銷的行政行為是授益性行政行為。授益行政行為，是指行政機關(guān)所作的能夠賦予相對人某項權(quán)利或給相對人帶來利益的行政行為。如果授益性行政行為被撤銷，賦予相對人的權(quán)益也隨之消失，從權(quán)利救濟的角度而言，此時應(yīng)當作出重作判決，要求行政機關(guān)再次賦予相對人該項權(quán)益。法院在撤銷判決后，應(yīng)根據(jù)不同的情況附加不同的重作判決。如果法院經(jīng)審查認為原告申請符合法定條件，應(yīng)直接判令行政機關(guān)作出準予原告申請的授益行政行為；倘若原告申請并完全符合法定條件，但被訴否準行為也違法時，應(yīng)判令被告斟酌具體情形依法院判決旨意作出新的行政行為。

第二，行政相對人的行為違法，應(yīng)當受到行政制裁。一般情況下，行政訴訟的審查對象應(yīng)是被訴具體行政行為的合法性問題，但立法并未禁止法院在行政訴訟中審查相對人行為的合法性，尤其是法院在審查行政機關(guān)認定的事實是否清楚正確、證據(jù)是否充分時，必須審查相對人的行為是否合法。根據(jù)《若干解釋》第13條第（四）項“撤銷或者變更具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟”之規(guī)定，若因相對人的違法行為未受到行政制裁而給他人合法利益造成損害，利害關(guān)系人可以向人民法院提起訴訟。可見，在某些案件中，被訴具體行政行為因違法被撤銷，但原告確實存在違法行為應(yīng)當承擔行政法律責任，為了維護正常的行政法律秩序，應(yīng)當附加重作判決。但此類案件適用重作判決應(yīng)以利害關(guān)系人提出重作請求為條件。

第三，被撤銷的行政行為是解決其他爭議之前提的行政確認。行政確認是行政機關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定或授權(quán)，依職權(quán)或當事人之申請，對一定的法律事實、法律關(guān)系、法律地位、權(quán)利、資格等進行確認、證明等行政行為。行政確認雖未設(shè)立、變更或消滅行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但其關(guān)系到當事人權(quán)利、義務(wù)的取得與喪失，故其往往是解決當事人之間其他爭議的前提。行政確認多為事實行為，由于其是行政機關(guān)運用行政權(quán)作出的，故法律規(guī)定相對人對此不服可以提起行政訴訟，法院認為被訴的行政確認行為違法并判決撤銷后，有關(guān)相對人之間的法律事實或狀態(tài)仍處于不明確之狀態(tài)，故法院應(yīng)附加重作判決。

⒋被告對需要重新處理的事項具有法定管轄權(quán)。只有被告對需要處理的事項具有法定管轄權(quán)，重作判決才有實現(xiàn)的可能性。如果被告為越權(quán)的行政機關(guān)，即具有法定職責的行政機關(guān)并非本案被告，此種情況下，即使當事人有重作之請求，法院也不能作出重作判決。如果允許判決其他行政機關(guān)重新作出行政行為，實際上是將其他行政機關(guān)作為第三人納入行政訴訟中來，但并不是所有被越權(quán)的行政機關(guān)都能作為第三人參與到行政案件的審理中來，即使作為第三人參與了訴訟，由于原告不會針對第三人提出訴訟請求，依據(jù)“訴判一致”的訴訟原理，人民法院亦不能要求其作出具體行政行為。

（二）明確重作判決的具體內(nèi)容

⒈重作羈束性行政行為的判決，法院可附加必要的指示。從訴訟經(jīng)濟和糾紛徹底解決的角度來說，一律限制法院在重作判決中發(fā)揮司法能動性，雖然恪守了行政權(quán)與司法權(quán)相互獨立的原則，但卻容易造成循環(huán)訴訟，不利于行政訴訟功能的實現(xiàn)。

附指示的重作判決涉及法院的司法變更權(quán)，而司法變更權(quán)與行政自由裁量權(quán)密切相關(guān)。行政行為可以分為羈束行政行為和自由裁量行政行為。對于羈束行政行為，行政機關(guān)必須嚴格按照法律的規(guī)定作出，其僅涉及合法性問題。在行政訴訟中對羈束行政行為撤銷后，如果需要重新作出，由于法律對于重作的行政行為規(guī)定得非常清晰，此時，法院可以根據(jù)法律的規(guī)定在判決中對重新作出的羈束行政行為進行指示，以防止行政機關(guān)法外行政。

而對于自由裁量行政行為，則既存在合法性問題，又存在合理性問題。為了尊重行政權(quán)的判斷權(quán)，若發(fā)回重作的行政行為為自由裁量行政行為，除顯失公正的行政處罰外，一般情況下，法院只能在判決中責令行政機關(guān)重作。建議在判決主文中撤銷行政機關(guān)的決定，在說服理由部分指出行政機關(guān)違法的原因和合法行為本應(yīng)采取的方式。

⒉應(yīng)確定重作的期限。效率是行政管理追求的價值之一，因此，法院在判決被告行政機關(guān)重新作出行政行為時，應(yīng)確定重作的期限，以便促使行政機關(guān)積極履行職責，保護相對人之合法權(quán)益。對于指示重作的羈束行政行為，法院在判決主文中應(yīng)明確被訴行政機關(guān)重作具體行政行為的期限，而對于發(fā)回重作的自由裁量行政行為，法院對重作的期限應(yīng)提出建議。

法院在確定被訴行政機關(guān)重作行政行為的期限時，可以采取以下方法進行：首先，法律對期限有明確規(guī)定的，此期限即為重作判決可以限定的最長期限；其次，如果法律未明確規(guī)定行政行為的作出期限，可參考其他規(guī)范性文件或者行政機關(guān)內(nèi)部辦事規(guī)則；再次，如果沒有辦事規(guī)則規(guī)定時限，則應(yīng)當參照《若干解釋》第39條規(guī)定的60日的期限；最后，對于情況緊急，不立即作出行為可能對國家利益、公共利益或者他人合法利益造成不可彌補的損害的，應(yīng)當判決立即重作。

（三）明確重作判決的效力

⒈明確重作判決的適用要求。重作判決與其他行政判決一樣，也應(yīng)具有拘束力、執(zhí)行力、確定力與既判力。重作判決一經(jīng)作出，行政機關(guān)必須遵守，必須嚴格按照判決的要求，重新作出一個合法的行政行為。我國立法及司法解釋并未從正面直接規(guī)定行政機關(guān)如何重作才符合法律規(guī)定，而是對行政機關(guān)的重作行為提出了限制性要求，即《行政訴訟法》第55條 “人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為”的規(guī)定。但司法實踐中，不同法院對何謂“同一事實”、“同一理由”、“基本相同”的理解不一，為準確適用這一重作行為的限制性規(guī)定，有必要對上述用語予以進一步明晰。

第一，“同一事實”是指被告重新作出行政行為時在無新證據(jù)的情況下僅依據(jù)原有證據(jù)認定的案件事實與被撤銷行政行為認定的案件事實基本相同。在行政案件中，“事實”有兩種理解，一種是案件本身的客觀事實，另一種是行政機關(guān)認定的事實。案件本身的客觀事實只有一個，但由于人認知能力的局限性往往會導(dǎo)致行政機關(guān)認定的事實與客觀事實不盡相同。《行政訴訟法》第55條規(guī)定的“事實”顯然并非客觀事實，而是行政機關(guān)認定的事實。為使行政機關(guān)認定的事實更接近于客觀事實，法律規(guī)定了許多事實要件。一定事實要件是否具備，需要由一系列證據(jù)加以佐證。而“主要證據(jù)不足”是被訴行政行為被撤銷的主要原因之一，“主要證據(jù)不足”就意味被訴行政行為沒有滿足法律所設(shè)定的事實要件，被告行政機關(guān)認定的事實的真實性無法確定。因此，行政機關(guān)再次作出行政行為時，如果沒有新的證據(jù)，仍然根據(jù)原行政行為所依據(jù)的證據(jù)認定的事實，與被撤銷行政行為認定的事實是一致的或基本一致，就可以認定為“同一事實”。

第二，“同一理由”是指行政機關(guān)重新作出行政行為適用的法律依據(jù)與被撤銷行政行為適用的法律依據(jù)相同。行政案件的理由主要是指行政機關(guān)作出行政行為所適用的法律依據(jù)。行政機關(guān)作出具體行政行為所適用的法律依據(jù)與行政裁判所適用的法律依據(jù)是不同的。我國《行政訴訟法》第52條規(guī)定人民法院審理行政案件的依據(jù)是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，而行政機關(guān)作出行政行為適用的法律依據(jù)的范圍則要廣泛得多，除法律、法規(guī)外，還包括部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以及行政機關(guān)的一般規(guī)范性文件。因此，行政機關(guān)作出具體行政行為時，就可能出現(xiàn)適用法律法規(guī)錯誤的情況。如果行政機關(guān)再次作出行政行為所適用的法律依據(jù)與被撤銷行政行為適用的法律依據(jù)相同，就屬于以“同一理由”作出行政行為。

第三，“基本相同”是指兩個具體行政行為的法律效果基本相同。一個行政行為的作出一般要經(jīng)歷四個階段：調(diào)查取證、認定事實、選擇適用法律規(guī)范和作出決定。如果行政機關(guān)再次作出的行政決定對相對人權(quán)利義務(wù)的影響與原行政決定對相對人權(quán)利義務(wù)的影響相同，前后兩個行政決定就屬于“基本相同的具體行政行為”。

行政機關(guān)再次作出的行政行為必須同時具備上述三個要素，才屬于違反《行政訴訟法》第55條的規(guī)定。倘若法律效果與原具體行政行為基本相同，但改變了原具體行政行為所認定的事實或者所適用的法律依據(jù)，也不違反《行政訴訟法》第55條的規(guī)定?！度舾山忉尅返?4條第一款就是如是規(guī)定的。

⒉規(guī)定對重作行為的保障性措施。無論行政機關(guān)如何再次作出行政行為，相對人都可能會對重新作出的行政行為不服。相對人對重作行為不服，如何救濟是一個值得探討的問題。此問題應(yīng)視行政機關(guān)對重作判決履行的情況而論。

第一，行政機關(guān)未履行法院的重作判決。具體包括兩種情形：一是行政機關(guān)明確拒絕履行法院的重作判決；二是行政機關(guān)故意拖延履行，即在判決規(guī)定的期限內(nèi)或在合理期限內(nèi)沒有再次作出行政行為。這屬于違反重作判決執(zhí)行力的情形，法院可對行政機關(guān)采取相應(yīng)的強制措施?！缎姓V訟法》第65條第3款對法院可采取的措施作了初步規(guī)定，行政機關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以向該行政機關(guān)的上一級行政機關(guān)或者監(jiān)察、人事機關(guān)提出司法建議；拒不履行判決、裁定，情節(jié)嚴重構(gòu)成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。若行政機關(guān)拖延履行，法院應(yīng)在判決中指示行政機關(guān)重作的期限，在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，從期滿之日起，對該行政機關(guān)按日處50元至100的罰款。當然，上述強制措施應(yīng)依相對人之申請而啟動，否則法院也無從知曉行政機關(guān)尚未履行重作判決。

第二，行政機關(guān)履行了法院的重作判決。此時也有三種具體情形：一是行政機關(guān)按照判決的要求重作了合法的行政行為；二是行政機關(guān)消極地履行重作判決，即以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為；三是行政機關(guān)積極對抗重作判決，惡意作出不同于原違法行政行為新的違法行政行為。行政機關(guān)若能按照判決之指示重作一個合法的行政行為，這是重作判決的目的所在，亦是相對人期望的結(jié)果。后兩種情形則屬于違反重作判決拘束力的情形，也是立法規(guī)制的重點。若法院判決重作而行政機關(guān)消極懈怠，或行政機關(guān)反復(fù)以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，依現(xiàn)行法律規(guī)定，相對人只能再起訴，法院也只能再判決撤銷并重作，這將導(dǎo)致相對人陷入無休止的循環(huán)訴訟之中，極大地浪費了有限的司法資源，更使司法權(quán)威遭到嚴重的褻瀆。對此，可以借鑒我國臺灣地區(qū)的自為判決，［2］（p441）創(chuàng)設(shè)一項作為撤銷后重作判決的替代方式，即滿足一定條件，法院可以替代行政機關(guān)作出具體行政行為。當然，自為判決的適用應(yīng)有嚴格的限制：一方面，行政機關(guān)必須存在消極懈怠履行法定職責或反復(fù)以同一事實和理由作出與原行為基本相同行為之情形；另一方面，法院可替代行政機關(guān)所作的行為僅限于作為其他爭議解決之前提的行政鑒定。因為這類技術(shù)性鑒定的作出并不需要運用行政權(quán)，不存在司法干預(yù)行政之嫌。

［1］石佑啟.判決被告重作具體行政行為探析［J］.上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2001，（05）.

［2］吳庚.行政法之理論與實用［M］.中國人民大學(xué)出版社，2005.

（責任編輯：徐 虹）

On the Application of Judgment for Reconducting Administrative Actions

Chang Xiaoyun

Judgment for reconducting administrative actions which is attached to the repeal judgment，is one of sentences to resolve administrative disputes thoroughly.The applicable conditions of the judgment should include：a request for conducting administrative actions again should be made by the plaintiff；the problem which is aimed by the repealled specific administrative act should be dealt with again；the defendant should have the legal jurisdiction over the matters.The court should confirm the time limit of reconducting administrative actions and clear how to do for the restricted administrative act in the judgment.Meanwhile，the effectiveness and the applicable conditions of the judgement，the legal restrictions and the judicial supervision to conduct the administrative act again should be clear in the legislation.

administrative procedure；judgment for reconducting administrative actions；applicable conditions

D915.18

A

1007－8207（2011）12－0072－04

2011－08－23

常曉云 （1980—），女，湖北荊州人，武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟學(xué)院講師，武漢大學(xué)法學(xué)院博士生，研究方向為行政法與行政訴訟法。

此文系湖北省教育廳科學(xué)研究項目青年項目 “訴訟與非訴訟糾紛解決機制銜接研究”的階段性成果，項目編號：2011jytq142。