我國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律保護(hù)研究

張樹興，許青青

(1.昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南昆明650224;2.昆明理工大學(xué)津橋?qū)W院，云南昆明650106)

我國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律保護(hù)研究

張樹興1，許青青2

(1.昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南昆明650224;2.昆明理工大學(xué)津橋?qū)W院，云南昆明650106)

我國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥具有鮮明的民族性和地域特色，對(duì)我國乃至世界醫(yī)藥學(xué)的發(fā)展作出了巨大貢獻(xiàn)。目前，鑒于我國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律保護(hù)存在不足，必須加強(qiáng)針對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的立法及建立專利、商標(biāo)等措施，以對(duì)其實(shí)施法律保護(hù)。

少數(shù)民族;傳統(tǒng)醫(yī)藥;法律保護(hù)

一、我國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥及其特征

“傳統(tǒng)醫(yī)藥”是與“現(xiàn)代醫(yī)藥”相對(duì)應(yīng)的概念。據(jù)世界衛(wèi)生組織的解釋，傳統(tǒng)醫(yī)藥是指“基于不同文化背景的土著理論、信仰與經(jīng)驗(yàn)形成的，不論是否解釋清楚，旨在維系健康、并用于防治、診斷、改善或治療機(jī)體和心理疾病的一整套知識(shí)、技能與作法”。中國傳統(tǒng)醫(yī)藥除了中醫(yī)藥之外，還有中國少數(shù)民族的傳統(tǒng)醫(yī)藥，諸如藏醫(yī)藥、蒙醫(yī)藥、維醫(yī)藥、彝藥、傣醫(yī)藥、壯醫(yī)藥、苗醫(yī)藥、瑤醫(yī)藥、朝鮮族醫(yī)藥等等。

中醫(yī)藥學(xué)是中華民族發(fā)展過程中形成的獨(dú)特醫(yī)學(xué)科學(xué)體系，有完整的理論體系和豐富的臨床實(shí)踐體系。世界衛(wèi)生組織在2003年《全球傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)發(fā)展戰(zhàn)略》中，明確指出針灸、中藥等傳統(tǒng)醫(yī)藥正在全球獲得廣泛重視。近年來的一些研究表明，我國民族醫(yī)藥種類繁多，有:藏藥3294種、蒙藥1430種以上、彝藥1189種、羌藥2310種、苗藥1300種、納西藥800種以上、佤藥800種左右、傣藥800種以上、哈尼族常用藥已知201種、廣西壯藥2600種、瑤藥980種、苗藥310種。目前已從民族藥中開發(fā)出了一批療效突出的新藥，并從民族醫(yī)藥調(diào)查中發(fā)現(xiàn)了可替代進(jìn)口的中藥材資源數(shù)十種，已有民族醫(yī)藥標(biāo)準(zhǔn)的成藥有865種，藥材313種，全國有民族藥生產(chǎn)企業(yè)130多家，年銷售額約達(dá)到52億元。另外，經(jīng)過長期的理論研究和臨床實(shí)踐，少數(shù)民族藥物如藏藥、蒙藥、維吾爾藥、傣藥、彝藥等已各自形成了自己的理論和用藥習(xí)慣。

少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥是我國少數(shù)民族長期與疾病作斗爭的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，為各民族的健康做出過重要貢獻(xiàn)。由于各民族生存的自然環(huán)境、生產(chǎn)方式、生活條件和疾病狀況不同，其醫(yī)藥創(chuàng)造和醫(yī)藥成就也各有千秋。例如，藏族人民世代生活的青藏高原，高寒缺氧，日照強(qiáng)烈，多風(fēng)，氣候多變。人們長期以游牧為主，肉食居多，患高原病、高血壓、中風(fēng)、肺心病、風(fēng)濕病、肝膽病、腸胃病的比較多。藏醫(yī)藥對(duì)這些疾病的治療經(jīng)驗(yàn)方式多樣，如診斷上驗(yàn)?zāi)蛟\斷是一大特點(diǎn)，治療上藏藥浴療法很受歡迎。蒙醫(yī)學(xué)全面吸收了藏醫(yī)藥的基本理論并與蒙古族原來的傳統(tǒng)醫(yī)藥經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合，許多醫(yī)學(xué)理論和方藥都與藏醫(yī)相似，尤其對(duì)于骨傷、腦震蕩的治療很有效的傳統(tǒng)療法，近幾年對(duì)白血病、牛皮癬、甲亢等專科疾病的治療均有特色。再如，維醫(yī)藥是維吾爾族人民的醫(yī)學(xué)創(chuàng)造。早在絲綢之路繁華的年代，受到阿拉伯醫(yī)學(xué)的影響，吸收了西域諸多民族的醫(yī)藥經(jīng)驗(yàn)，如今在治療心血管病、胃腸病、男科病、白癜風(fēng)等方面療效顯著，僅新疆維吾爾自治區(qū)維吾爾醫(yī)院皮膚科年門診量達(dá)28000人次，其中白癜風(fēng)占60%，總有效率96．6%?，庒t(yī)以治療惡性腫瘤(例如肺癌、肝癌、胰腺癌)和紅斑狼瘡著名，用的都是從廣西采集的瑤藥。傣醫(yī)歷史悠久，古代的貝葉經(jīng)中就有許多用老傣文寫的醫(yī)藥典籍，對(duì)治療感冒、胃腸病、食物中毒、關(guān)節(jié)病、婦科病很有經(jīng)驗(yàn)?？梢姡贁?shù)民族醫(yī)藥無論在藥學(xué)理論和臨床療效方面越來越受到人們的重視和廣泛認(rèn)可，并對(duì)我國乃至世界的醫(yī)藥學(xué)發(fā)展作出了巨大貢獻(xiàn)。

少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥具有如下特征:

1.傳統(tǒng)性。傳統(tǒng)醫(yī)藥是由某個(gè)民族在長期的生產(chǎn)與生活中，與疾病作斗爭，積累經(jīng)驗(yàn)，世代連續(xù)努力開發(fā)創(chuàng)造出的產(chǎn)物。在世世代代的流傳中，又不斷地改進(jìn)，隨著自然環(huán)境和社會(huì)環(huán)境的變化而不斷改變。因此，傳統(tǒng)醫(yī)藥是歷史的和傳統(tǒng)的，是前人遺留給我們的珍貴財(cái)產(chǎn)。但也不是一成不變的，它在不斷的創(chuàng)新和發(fā)展。

2.口頭流傳性。我國中醫(yī)藥有相對(duì)系統(tǒng)的文字記載，民族醫(yī)藥中的藏醫(yī)藥、蒙醫(yī)藥、維醫(yī)藥、傣醫(yī)藥等具有相對(duì)完整的理論體系和文字記載，而其它的許多少數(shù)民族醫(yī)藥則通過口頭流傳的方式一代代地傳承下去，并無文獻(xiàn)記載。例如云南大多數(shù)少數(shù)民族在解放前根本就沒有本民族的文字，就是一些有文字文獻(xiàn)的民族，口傳也是他們傳統(tǒng)醫(yī)藥傳承中的重要方法之一。

3.民族性。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥無外乎也是各族人民在認(rèn)識(shí)生命、保護(hù)生命的實(shí)踐過程中創(chuàng)造、積淀的。現(xiàn)實(shí)生活中，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥對(duì)某些疑難病癥的治療有著突出的療效。例如，藏醫(yī)學(xué)至少已有1300多年的歷史，醫(yī)治的病種大多是青藏高原的常見病、多發(fā)病，用的藥物也多是青藏高原所產(chǎn)的植物、動(dòng)物等。由于各少數(shù)民族居住地域、生活方式的差異，使得他們對(duì)疾病的治療各有所長。在醫(yī)療技法上也獨(dú)具特色。另外，各民族在診療的同時(shí)，多注重藥物療法和精神療法的協(xié)同作用，在給予病人藥物治療的同時(shí)，采用諸如冥想、催眠、巫祝、引導(dǎo)意向等心理治療方法來達(dá)到更好的治療疾病的目的。

4.地域性。民族醫(yī)藥還與該民族居住地的氣候、地理、動(dòng)植物區(qū)系和自然資源密切相關(guān)。由于各個(gè)民族生存的自然環(huán)境、生活條件和疾病狀況不同，其醫(yī)藥創(chuàng)造和醫(yī)藥成就也各有千秋。如在云南省居住著50余個(gè)民族，像傣族、苗族、哈尼族、納西族等，都有著自己的傳統(tǒng)醫(yī)藥，而且云南地勢(shì)海拔較高，加上獨(dú)特的氣候條件，生長著許多珍稀藥材，像三七、天麻等。

5.獨(dú)特性。盡管民族醫(yī)學(xué)在概念上已體現(xiàn)了與中醫(yī)學(xué)的明顯區(qū)別，國家在政策上也賦予其與中醫(yī)學(xué)平行的地位，但現(xiàn)實(shí)中，由于少數(shù)民族醫(yī)學(xué)發(fā)展比較滯后，缺乏統(tǒng)一、平衡發(fā)展的大格局，以至于不少人仍把其歸于中醫(yī)學(xué)的范疇。表現(xiàn)為:(1)文化背景不同。中醫(yī)是在中國古代漢文化背景下誕生的，主流是儒、道兩家。中醫(yī)把“調(diào)節(jié)平衡”、“扶正祛邪”作為保持健康和治療疾病的主要原則，正是儒家“中庸之道”及道家“萬物負(fù)陰抱陽以為和”思想的體現(xiàn)。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥學(xué)的文化土壤則不同于中醫(yī)學(xué)，它是55個(gè)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的集合，因此呈現(xiàn)出多元性和復(fù)雜性。同漢民族一樣，各個(gè)少數(shù)民族都有自己的文化發(fā)展史和獨(dú)特的地域生存環(huán)境，在此基礎(chǔ)上孕育出的少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥必然具有各民族獨(dú)特的文化背景。(2)理論體系不同。文化背景、哲學(xué)理念的不同，必然導(dǎo)致少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥和中醫(yī)藥理論體系的重大差異。中醫(yī)學(xué)以天人相應(yīng)和陰陽學(xué)說為哲理觀，以臟腑、氣血、經(jīng)絡(luò)為生理觀，以四氣五味為藥理觀，以四診八綱為診療觀，從而構(gòu)成中醫(yī)學(xué)的理論體系。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)在理論體系方面充分體現(xiàn)了它的豐富性和多元性。它是以各少數(shù)民族的傳統(tǒng)文化為背景，以當(dāng)?shù)氐淖匀凰幬餅橘Y源，采用適合本民族生產(chǎn)生活習(xí)俗的行醫(yī)方式，以本民族為服務(wù)對(duì)象而發(fā)展起來的。(3)醫(yī)療技法和用藥特色。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥對(duì)某些疑難病癥有著突出的療效，例如，藏醫(yī)學(xué)至少已有1300多年的歷史，醫(yī)治的病種大多是青藏高原的常見病、多發(fā)病，用的藥物也多是青藏高原所產(chǎn)的植物、動(dòng)物等;少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在醫(yī)療技法上也獨(dú)具特色，如藏醫(yī)學(xué)的尿診、灌腸療法、艾灸療法，蒙醫(yī)學(xué)的拔罐穿刺法、外傷和正骨療法、震腦術(shù)，壯醫(yī)學(xué)的目診、耳診、藥線點(diǎn)灸療法、藥物竹罐療法等等。

二、我國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥法律保護(hù)之現(xiàn)狀與不足

(一)我國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥法律保護(hù)現(xiàn)狀

據(jù)統(tǒng)計(jì)，1995年全球以土著民族傳統(tǒng)知識(shí)生產(chǎn)的藥物市場(chǎng)價(jià)值高達(dá)430億美元。但是迄今為止傳統(tǒng)知識(shí)和藝術(shù)作品很少能獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，很容易被剝奪或不正當(dāng)使用。世貿(mào)組織相關(guān)協(xié)議中的專利權(quán)、版權(quán)及相關(guān)權(quán)利、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)識(shí)權(quán)等都尚不足以有效保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)和民俗，故一些專家呼吁，中國應(yīng)加強(qiáng)對(duì)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)，防止在國際貿(mào)易中遭受損失，同時(shí)還建議包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家應(yīng)積極推動(dòng)在世貿(mào)組織框架下對(duì)保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)和民俗的討論并制定相應(yīng)規(guī)則。

我國十分重視少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律保護(hù)。1982年頒布的《中華人民共和國憲法》第21條規(guī)定:“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國傳統(tǒng)醫(yī)藥”。1984年5月31日通過的《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》第40條規(guī)定: “民族自治地方的自治機(jī)關(guān)，自主地決定本地方的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展規(guī)劃，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和民族傳統(tǒng)醫(yī)藥?！?005年5月31日國務(wù)院頒布《實(shí)施〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法〉若干規(guī)定》第26條也指出:“各級(jí)人民政府加大對(duì)民族醫(yī)藥事業(yè)的投入，保護(hù)、扶持和發(fā)展民族醫(yī)藥學(xué)，提高各民族的健康水平?！?/p>

除憲法和民族區(qū)域自治法外，我國還制定了許多有關(guān)中醫(yī)藥的法律和法規(guī)，主要有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《藥品管理法》、《中藥品種保護(hù)條例》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《藥品管理法實(shí)施條例》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《中醫(yī)藥條例》等，衛(wèi)生部和國家中醫(yī)藥管理局還發(fā)布了有關(guān)規(guī)章。此外，其他法律如《專利法》、《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律對(duì)中藥復(fù)方、散于民間的秘方、驗(yàn)方等也提供了保護(hù)。

(二)我國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥法律保護(hù)的不足

首先，我國有關(guān)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律保護(hù)規(guī)定不足。如上所述，除憲法外，還有《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《藥品管理法》、 《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《中藥品種保護(hù)條例》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》、《藥品管理法實(shí)施條例》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《中醫(yī)藥條例》等法律和法規(guī)，衛(wèi)生部和國家中醫(yī)藥管理局還發(fā)布的有關(guān)規(guī)章。在上述列舉的法律和法規(guī)中，只有《中藥品種保護(hù)條例》和《中醫(yī)藥條例》是專門針對(duì)中醫(yī)藥而制定的，但由于《中醫(yī)藥條例》的立法層次低于法律，難以全面而有力地保護(hù)中醫(yī)藥，況且其內(nèi)容也有待充實(shí)完善，《中藥品種保護(hù)條例》則主要針對(duì)品種保護(hù)，非權(quán)利保護(hù)。

其次，專利法律保護(hù)不足。根據(jù)我國現(xiàn)行專利法的規(guī)定，有關(guān)中藥的處方、生產(chǎn)方法、醫(yī)藥器械等均可以得到專利法的保護(hù)，然而，由于中藥自身的特點(diǎn)，專利保護(hù)也具有一些明顯的缺陷。首先，專利保護(hù)的審批周期長。第二，專利保護(hù)期限短，保護(hù)期限還沒有《中藥品種保護(hù)條例》規(guī)定的期限長。第三，專利法的某些條款對(duì)中藥不太適用。［1］另外，在少數(shù)民族傳統(tǒng)藥物領(lǐng)域需要得到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的內(nèi)容十分廣泛，目前為人們關(guān)注較多的是在生物盜版中被無償利用的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)和藥用資源。然而根據(jù)現(xiàn)有的專利制度，主要存在以下障礙:(1)主體方面。現(xiàn)行的專利保護(hù)制度將知識(shí)產(chǎn)權(quán)授予特定的主體，而傳統(tǒng)的中醫(yī)藥知識(shí)是特定區(qū)域的人群集體創(chuàng)造擁有的，因其沒有特定的個(gè)體去理所當(dāng)然地主張權(quán)利而被排除在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)之外，這是很不合理的。(2)客體方面。專利的新穎性與創(chuàng)造性條件阻礙了多數(shù)傳統(tǒng)醫(yī)藥申請(qǐng)專利保護(hù)。所謂新穎性是指申請(qǐng)專利的發(fā)明創(chuàng)造未被公知公用，創(chuàng)造性是指該發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)與顯著的進(jìn)步，各國專利法均要求授予專利的發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)具有新穎性和創(chuàng)造性。而傳統(tǒng)醫(yī)藥往往是某個(gè)民族、地區(qū)或部落的人們祖輩傳流，肯定不具有新穎性，與現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)相比也不可能具有創(chuàng)造性，不能被授予專利權(quán)。

再次，商標(biāo)法律保護(hù)不足。我國l983年開始實(shí)施的商標(biāo)法、1985年實(shí)施的藥品管理法中均有有關(guān)藥品商標(biāo)注冊(cè)的規(guī)定，商標(biāo)法律保護(hù)對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)藥物的發(fā)展至關(guān)重要，但企業(yè)在申請(qǐng)商標(biāo)保護(hù)中還存在諸多問題:一是中藥材商標(biāo)與通用名混淆，如云南白藥等。一些企業(yè)把藥材通用名稱與商標(biāo)混淆，或是把藥材的功能注冊(cè)為商標(biāo)，這類商標(biāo)理論上講，是不符合法律規(guī)定的，有被撤銷的危險(xiǎn);二是商標(biāo)法律保護(hù)意識(shí)淡漠，突出表現(xiàn)為商標(biāo)過期不續(xù)注，缺乏在國外注冊(cè)商標(biāo)的意識(shí)而被搶注等;三是缺乏名牌意識(shí)。商標(biāo)的注冊(cè)量少，馳名商標(biāo)更是有限，尤其是地道中藥材幾乎忽視商標(biāo)注冊(cè)。韓國將“高麗參”作為國家專賣品，取得很好的經(jīng)濟(jì)效益，而中國特產(chǎn)的著名藥材“天麻”、“冬蟲夏草”、“長白山人參”等卻都沒有相應(yīng)的注冊(cè)商標(biāo)。

最后，商業(yè)秘密權(quán)相關(guān)法律保護(hù)也不足。我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》第10條規(guī)定了對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，傳統(tǒng)醫(yī)藥不為公眾所知悉、且能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保護(hù)措施，從這些特征看，傳統(tǒng)醫(yī)藥符合商業(yè)秘密權(quán)保護(hù)的條件，即傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)屬于商業(yè)秘密，依法受到保護(hù)，在受到侵犯時(shí)可以尋求法律救濟(jì)。但是商業(yè)秘密權(quán)的保護(hù)范圍不明確，在發(fā)生糾紛時(shí)不易于確認(rèn)侵權(quán)行為。此外，受商業(yè)秘密權(quán)法律保護(hù)的前提條件是保密性，而許多傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)已經(jīng)為一定范圍內(nèi)的人所知悉或使用，這樣商業(yè)秘密權(quán)就無法為已經(jīng)被公眾知悉利用少數(shù)民族的傳統(tǒng)醫(yī)藥提供保護(hù)，如何界定傳統(tǒng)醫(yī)藥的保密性更是一個(gè)難題。

三、我國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的法律保護(hù)對(duì)策

首先，應(yīng)加強(qiáng)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥保護(hù)方面的立法。迄今為止，我國還沒有就傳統(tǒng)醫(yī)藥的專門立法，盡管已經(jīng)頒布了《中醫(yī)藥條例》等法律法規(guī)和規(guī)章，并取得了良好效果，但仍與現(xiàn)實(shí)有很大差距。近年來，國務(wù)院法制辦曾明確表示“中醫(yī)藥應(yīng)該立法”，全國人大教科文衛(wèi)委員會(huì)和法制工作委員會(huì)也相繼表示積極支持、推動(dòng)傳統(tǒng)醫(yī)藥的立法，衛(wèi)生部和國家中醫(yī)藥管理局迅即就傳統(tǒng)醫(yī)藥的立法工作進(jìn)行了組織部署。國家中醫(yī)藥管理局作為傳統(tǒng)醫(yī)藥法的起草部門，并成立了傳統(tǒng)醫(yī)藥立法工作領(lǐng)導(dǎo)小組，與全國人大、政協(xié)及有關(guān)部門積極溝通，并進(jìn)行大量前期工作。特別應(yīng)該注意的是，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥是我國傳統(tǒng)知識(shí)的重要組成部分，其所涉及的種類繁多的動(dòng)植物原料藥材，又與我國豐富的遺傳資源密切相關(guān)。當(dāng)前，傳統(tǒng)知識(shí)、遺傳資源的法律保護(hù)問題在國際和國內(nèi)層面受到了極大的關(guān)注，立法的必要性和迫切性也突顯出來。但與此同時(shí)，由于傳統(tǒng)知識(shí)法律保護(hù)的世界難題尚待解決，這也就意味著，我國就傳統(tǒng)醫(yī)藥進(jìn)行立法也將會(huì)是一項(xiàng)艱巨的任務(wù)。這項(xiàng)立法工作，對(duì)于傳統(tǒng)醫(yī)藥本身的發(fā)展，對(duì)于我國傳統(tǒng)知識(shí)和遺傳資源保護(hù)制度的建立，將會(huì)具有重要的意義。

其次，要建立行之有效的專利保護(hù)機(jī)制。首先要修改《專利法》中的藥品專利申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)達(dá)國家的藥品專利制度是以化學(xué)藥品為主要保護(hù)對(duì)象而設(shè)立的，這在世界范圍內(nèi)具有普遍性。在這種情況下，我國設(shè)計(jì)和構(gòu)建的以中醫(yī)藥為保護(hù)對(duì)象、適合于中藥保護(hù)的專利標(biāo)準(zhǔn)就有可能成為其他國家甚至國際公認(rèn)的現(xiàn)代中藥標(biāo)準(zhǔn)，并將隨著中藥國際化而逐步為國際社會(huì)所認(rèn)同和接納［2］。其次，要認(rèn)真落實(shí)和執(zhí)行專利的來源披露制度。專利來源披露制度最先由印度在1997年提出的，并于2002年修改。其中規(guī)定，專利申請(qǐng)人必須在其說明書中公開涉及的任何生物物質(zhì)的來源和地理起源，允許以“整個(gè)說明書沒有公開或不正確地提及發(fā)明所用生物材料的來源或地理起源”為由，對(duì)專利提出異議。在現(xiàn)有的專利法中，增設(shè)專利來源披露制度其合理性不僅在于阻止生物盜版現(xiàn)象，而且在于體現(xiàn)對(duì)資源提供者的一種尊敬，可以認(rèn)為是對(duì)資源提供者精神權(quán)利的一種保障。同時(shí)，我國還應(yīng)對(duì)專利來源披露制度作出具體規(guī)定，如事先知情同意證明的披露、利用許可證明的披露，以及來源地的披露等。這樣有利于確保我國在外商利用我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識(shí)時(shí)，能夠參與利益分享。

最后，應(yīng)運(yùn)用和強(qiáng)化商標(biāo)法律制度保護(hù)。對(duì)于少數(shù)民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，商標(biāo)法律制度可以發(fā)揮很大作用，我們應(yīng)該根據(jù)傳統(tǒng)中醫(yī)藥的特點(diǎn)，應(yīng)用商標(biāo)這一有效的手段對(duì)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行充分的保護(hù)。首先注重統(tǒng)一商標(biāo)與個(gè)別商標(biāo)靈活運(yùn)用，淡化藥品通用名稱，重點(diǎn)突出商標(biāo)名。其次，對(duì)道地中藥材應(yīng)使用注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行特別的保護(hù)。我國道地中藥材由于地理環(huán)境的影響，其質(zhì)量、療效都有很好的信譽(yù)和知名度，在立法層面上，可以運(yùn)用TRIPS規(guī)則，借鑒韓國的“高麗參”的經(jīng)驗(yàn)，將“地理標(biāo)志”保護(hù)制度和商標(biāo)制度組合利用，通過申請(qǐng)注冊(cè)“原產(chǎn)地證明商標(biāo)”來區(qū)別其來源和保障其質(zhì)量，創(chuàng)出名牌。

除此之外，還應(yīng)注意加強(qiáng)傳統(tǒng)中醫(yī)藥的商業(yè)秘密保護(hù)制度和相關(guān)的其它制度。

［1］董朝賦，謝曉競(jìng)．加強(qiáng)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)迫在眉捷［J］．中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)，2006－03－30．

［2］劉麗英．專利制度下的中藥保護(hù) ［J］．電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2004．

Abstract:The traditional minority medicine in China has its typical ethnic and local colors，whose contribution to the development of Chinese medicine and international medical science is great．However，there is a clear lack of legal protection of the traditional minority medicine in China and further legal measures like legislation and the protection of patents and trademarks should be adopted．

Key words:minority group;traditional medicine;legal protection

(責(zé)任編輯 王東昕)

The Legal Protection of the Traditional Minority Medicine in China

ZHANG Shu－xing1，XU Qing－qing2
(1．School of Law，Kunming University of Science and Technology，Kunming 650224，China;2．Oxbridge College，Kunming University of Science and Technology，Kunming 650224，China)

DF523

A

1672－867X(2011)01－0051－04

2010－09－26

1.張樹興 (1965－)，男，昆明理工大學(xué)法學(xué)院環(huán)境與資源法學(xué)研究中心教授。

2.許青青 (1982－)，女，昆明理工大學(xué)津橋?qū)W院法學(xué)系講師。