比較法視野下的經營判斷規(guī)則*
——兼論我國董事義務的完善

胡宜奎

（南京大學法學院，南京 210093）

比較法視野下的經營判斷規(guī)則*
——兼論我國董事義務的完善

胡宜奎

（南京大學法學院，南京 210093）

在公司法中，經營判斷規(guī)則逐漸為兩大法系多數(shù)國家所采納。我國2005年公司法在確立股東代表訴訟制度時未引入經營判斷規(guī)則，這導致董事承擔責任的范圍過于寬泛，不利于公司經營效率的提高。本文從比較法的視角分析經營判斷規(guī)則的涵義、法理基礎、引入模式及其運行機制，對我國引入經營判斷規(guī)則的模式、運作機制的選擇及董事義務制度的完善進行探討。

經營判斷規(guī)則；董事義務；注意義務；歸責原則

經營判斷規(guī)則，又稱商業(yè)判斷規(guī)則，是19世紀在美國形成并發(fā)展起來的一個判例法理，后逐漸被兩大法系諸多國家以不同的方式借鑒和吸收。我國現(xiàn)行《公司法》雖然正式確立了股東代表訴訟制度，但沒有引進經營判斷規(guī)則，司法實踐中也鮮有對該規(guī)則的適用。并且，根據(jù)該法第148條、第150條及第152條的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高管人員無論違反了其對公司所負的忠實義務還是勤勉義務，都要承擔賠償責任。這將導致公司董事、監(jiān)事、高管人員可能承擔的責任范圍過大，會嚴重影響董事的經營積極性，既對提高公司的經營效率非常不利，對董事、監(jiān)事等管理層也難免不公。如何合理界定董事因自己的經營判斷行為而給公司造成損失時所應承擔責任的范圍，即股東可以針對董事的哪些不當行為提起代表訴訟？本文認為借鑒兩大法系相關國家公司法中的經營判斷規(guī)則不失為一個較為有效的途徑，下面就此問題加以探討。

一、經營判斷規(guī)則的涵義及其法理基礎

（一）經營判斷規(guī)則的涵義

對于經營判斷規(guī)則的定義，至今還沒有哪一個成文法對之作出具體的規(guī)定，人們通常引用的美國特拉華州最高法院的闡述：“經營判斷規(guī)則是指推定董事的經營判斷是根據(jù)可靠的信息、善意地以及誠實地相信該行為是為了公司最佳利益而作出的。 ”［1］美國《標準公司法》第 8.30條則對經營判斷規(guī)則作了間接的規(guī)定，如果董事會的所有成員滿足以善意的方式、以普通謹慎的人在類似情況下能夠盡到的注意、以其合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理公司事務等條件，就可以不對自己所實施的相關行為承擔責任。［2］101-102美國法律研究院 （以下簡稱ALI）《公司治理原則》在第 4.01（a）和（c）中也對經營判斷規(guī)則進行了概括，并在第4.01（d）中規(guī)又規(guī)定由主張董事違反了注意義務的原告股東承擔對被訴行為不應適用經營判斷規(guī)則的證明責任。［3］159-160

相對而言，ALI《公司治理原則》對經營判斷規(guī)則所作的明確和概括更具有參考意義，也更能反映美國各州對該規(guī)則的態(tài)度。ALI《公司治理原則》對該規(guī)則的描述已經被認為是對經營判斷規(guī)則最具權威性的概括，其所概括的幾個適用要件，在實踐中也具有一定的可操作性。

（二）經營判斷規(guī)則的法理基礎

為何無論是英美法系還是大陸法系眾多國家都直接或間接采納或接受經營判斷規(guī)則？其法理基礎是什么？

首先，經營判斷規(guī)則可以將董事的責任限定在一個合理的范圍內，有利于維護公司經營效率?，F(xiàn)代企業(yè)無時無刻不處在一個激烈競爭的環(huán)境中，公司經營環(huán)境復雜多變，充滿著極大的不確定性，現(xiàn)實中的商機也轉瞬即逝。因此，現(xiàn)實中公司經營者的很多經營決策都是依據(jù)有限時間內獲得的有限的信息來分析處在變動不居的市場因素的基礎上，運用其經營管理的專業(yè)知識所實施的綜合判斷。如果不分緣由地要求董事對自己實施的一切給公司造成損失的“誤判”行為承擔損害賠償責任，只會打擊公司經營管理者的積極性，遏制其在公司經營中必要的“冒險”行為，公司經營效率必然大受影響，這顯然也不利于享有公司經營成果剩余索取權的股東的利益。采納經營判斷規(guī)則并不意味著董事可以對自己給公司造成損失的不當行為不需要承擔責任，而是將其責任限定在合理的范圍內，以鼓勵其從事具有重大潛在利益的諸如進入新市場、開發(fā)新產品、研發(fā)新技術等創(chuàng)新型或創(chuàng)業(yè)型經營行為，積極提高公司效率。即使從享有公司經營成果剩余索取權的股東的角度來看，其投資也不可能是只賺不賠的，既然愿意接受公司經營者管理公司經營事務，當然也應接受合理范圍內的經營失敗的風險。

其次，經營判斷規(guī)則可以避免司法權對公司經營的過度干預。相對于公司經營管理者而言，法官并非經營專家，一般也不具有相關的專業(yè)技能，很難指望其作出比公司經營管理者更高明的判斷。而依事后所掌握的事實或根據(jù)相關經營決策的結果來判斷某項經營判斷的合理性，顯然有悖常理。依據(jù)英美法的傳統(tǒng)，董事享有管理公司的權力，只要該種權力是被合理地利用，就不應當受到司法審查。經營判斷規(guī)則實際上體現(xiàn)了法院不應對公司經營進行不當干預的原則，在對董事的某一項經營判斷進行審查時，法院主要審核的是該經營決策作出的程序或過程，而不是其在實體方面的合理性。

最后，采納經營判斷規(guī)則是基于現(xiàn)代公司經營的現(xiàn)實要求，不同國家法律制度等方面的差異并不能成為阻礙其適用的理由。雖然經營判斷規(guī)則產生于英美法系，但日本、德國等越來越多的大陸法系國家通過不同的方式接受該規(guī)則即是明證。

二、我國引入經營判斷規(guī)則的模式：成文法還是判例法

對此，國外有兩種典型的模式：一種模式是只在判例法中適用而不將其成文法化，典型的如英國、日本以及美國特拉華州等多數(shù)州的公司法。英國2006年《公司法》拒絕將經營判斷規(guī)則成文法化，原因在于，其一，英國法院對董事的經營判斷不作出事后判斷本來就是英國長期確立的司法原則，在英國判例法中，法院不應不當干預公司經營觀念是根深蒂固的。其二，不存在將其成文法化的現(xiàn)實理由，目前的判例法適用模式并未產生明顯的不便；其三，成文法化的經營判斷規(guī)則雖然可能具有更大的確定性，卻可能不如普通法靈活。［4］81-82日本在商法的多次修改過程中也曾試圖將經營判斷規(guī)則成文法化，但因受到很多學者的反對而最終放棄。反對的主要理由是用簡潔的語言將經營判斷規(guī)則的含義、適用條件等做出合理的歸納非常困難，況且，作為一項法院用以判斷董事是否應承擔責任的基準，將其明文規(guī)定在成文法中也無現(xiàn)實必要。但日本司法實踐中，該規(guī)則卻被許多法院所采納，其適用基準也逐漸明確，這種確立模式也符合該規(guī)則作為判例法理的性質。［5］332經營判斷規(guī)則作為在美國發(fā)展出來的判例法理，在美國也主要是體現(xiàn)在判例法中，如公司法極為發(fā)達的特拉華州就沒有將其成文法化，而且在不同州的判例中，其適用條件也存在差異。ALI《公司治理原則》對其適用基準的規(guī)定應該說是一個不小的突破，但該文件并不具有法律效力。不將該規(guī)則成文法化，主要是因為該規(guī)則內涵豐富，難以將其準確、簡潔地在成文法中具體描述，成文法化雖然可以增加其確定性，但卻不如判例法那樣靈活。英美的悠久的判例法傳統(tǒng)、過硬的法官素質和良好的法治環(huán)境，也有條件可以保證該規(guī)則不被濫用。

另一種模式是將經營判斷規(guī)則成文法化，如2005年修改后的德國《股份公司法》第93條第1款，如果董事所作的經營判斷是基于適當?shù)男畔⒉⒂泻侠淼睦碛上嘈牌溥@樣做是為了公司的最佳利益，那么他就沒有違反義務。該規(guī)定被認為是借鑒了美國法上的經營判斷規(guī)則，并與德國聯(lián)邦高等法院1997年在“ARAG/Garmenbeck”一案中作出的司法判決類似。［6］141這種成文法化的引入經營判斷規(guī)則的模式，有助于將該規(guī)則的適用明確化，減少法院在適用中的隨意性，其缺陷是很難對內涵豐富的經營判斷規(guī)則作出具體、明確的描述。

由于我國缺少關于經營判斷規(guī)則的相關立法和司法實踐經驗，現(xiàn)實中法官素質良莠不齊，司法腐敗層出不窮，法院判例體系仍處在探索階段，這就決定了我國在引入經營判斷規(guī)則的模式上，難以像英、美兩國和日本那樣，通過判例法的方式確立該規(guī)則。筆者認為，基于我國最高人民法院司法解釋在司法實踐中發(fā)揮重要作用的現(xiàn)實，可先由其通過司法解釋的方式將該規(guī)則確定下來，并借鑒 ALI《公司治理原則》第 4.01（c）條的規(guī)定，將經營判斷規(guī)則的適用條件加以明確。借助最高人民法院司法解釋這種“準成文法”的形式，既可以減少或避免司法實踐中在是否適用經營判斷規(guī)則作為裁判依據(jù)方面的不統(tǒng)一，又不至于對現(xiàn)行公司法進行大動干戈的修改；而適度地將該規(guī)則適用的條件明確化，則可盡量減少不同法院在適用該規(guī)則時的隨意性。這似乎不失為一個權宜之策。

三、經營判斷規(guī)則的運作機制

國外對此主要有兩種處理方式：一種是僅把經營判斷規(guī)則作為法院審理案件的裁判標準，該規(guī)則不具為董事提供“安全港”的功能。典型的如德國2006年修改后的《股份公司法》，該法規(guī)定股東可以提起代表訴訟的被告董事的不當行為限為被告董事存在欺詐或嚴重違反法律或公司章程的行為，在前置程序中，為了使法院受理訴訟，少數(shù)股東必須證明被告董事存在欺詐或嚴重違反法律或章程的行為，否則，法院將不受理。法院如果在前置程序中受理該案，在接下來的正式審理程序中被告董事才可以受到經營判斷規(guī)則的保護，但要由被告董事對之承擔證明責任。這樣，經營判斷規(guī)則僅是作為法院審理案件時的裁判依據(jù)，只有在被告董事向法院證明其行為符合適用經營判斷規(guī)則的條件時才可免責，故其不具有為被告董事提供“安全港”的功能。

另一種處理方式是經營判斷規(guī)則既是法院審理案件的依據(jù)，又具有為被告董事提供“安全港”的作用，典型的如美國公司法。美國公司法中的經營判斷規(guī)則既是一種訴訟法上的證明責任分配機制，也是一項實體法規(guī)則。［7］189-190首先，經營判斷規(guī)則是作為一種推定規(guī)則適用的，對于董事等所作的經營判斷，基于司法不應對公司正常經營進行不當干預的理念，法院會推定該經營判斷行為是以善意和適當?shù)姆绞阶鞒龅模鞒鲈摻洜I判斷的董事等是合理相信其行為將符合公司最佳利益的。根據(jù)證據(jù)法上推定規(guī)則的適用原理，只要提訴股東舉不出相反的證據(jù)證明被訴行為不應適用經營判斷規(guī)則，否則，該規(guī)則就可適用。這種證明責任分配機制在把證明董事等的經營判斷不符合經營判斷規(guī)則適用條件的證明責任分配給了提訴股東的同時，也使董事等承擔責任的可能性大為降低。其次，在實體法上，經營判斷規(guī)則是法院在特定條件下審理案件的依據(jù)。公司決定是否起訴董事等管理層成員以及是否向法院申請終止已提起的代表訴訟本身也是經營判斷問題。［8］113符合經營判斷規(guī)則的公司不起訴或終止代表訴訟的決定是具有一定法律效力的，這種決定不僅對公司具有約束力，對法院審理股東代表訴訟案件也具有相當程度上的約束力。對于僅涉及董事等違反注意義務的案件，如果提訴股東不能證明公司作出的不起訴或終止代表訴訟的決定不符合經營判斷規(guī)則的要求，法院就可以依公司不起訴或終止代表訴訟的決定而對該案不予受理或駁回起訴。法院在審查公司所作的不起訴或終止股東代表訴訟的決定是否符合經營判斷規(guī)則時，主要考察的是該決定作出的過程或程序，而不是其實體上的合理性。從這個角度來講，經營判斷規(guī)則可以排除許多針對董事等不存在嚴重過失的違反注意義務的行為所提起的股東代表訴訟，從某種程度上也起到了為董事等提供一個“安全港”的作用。

通過比較不難看出，無論是德國還是美國都對股東可以提起代表訴訟的不當行為的范圍進行了限制，只是德國的限制更大。但兩者是通過不同的機制發(fā)揮經營判斷規(guī)則的作用的，德國法是先直接通過立法限定股東只能就被訴董事的某些不當行為起訴，經營判斷規(guī)則不是推定適用的；而美國則是借助經營判斷規(guī)則的推定適用，間接地限定了小股東提起代表訴訟的不當行為的范圍。

我國應作何選擇呢？從現(xiàn)行公司法的規(guī)定來看，小股東既可對董事違反忠實義務的行為起訴，也可對其違反勤勉義務的行為提起代表訴訟，顯然不同于德國直接限制股東提訴范圍的做法，直接選擇德國的適用模式缺乏法律依據(jù)。似乎應該采取美國的適用模式。但我國是否具備美國那樣深厚的司法不干預公司經營的理念，現(xiàn)有的司法制度和法官素質能否承擔對極為復雜的經營判斷規(guī)則進行自由裁量的重任呢？稍微了解中國司法現(xiàn)狀的人恐怕都不敢過于樂觀。有鑒于此，應借鑒德國的做法，直接通過立法限制小股東針對董事提起代表訴訟的不當行為的范圍，由被訴董事對其不當行為應受經營判斷規(guī)則保護承擔證明責任，當然在小股東提訴的不當行為范圍的限制上不應像德國法那樣嚴格。

可以允許小股東針對董事違反忠實義務的行為和有重大過失的違反勤勉義務的行為提起代表訴訟。小股東在向法院提起代表訴訟時應有合理證據(jù)證明被訴董事實施了給公司利益造成了損失的違反忠實義務或有重大過失的違反勤勉義務的行為，否則法院不應受理或受理后直接駁回起訴。在原告股東提供了合理的證據(jù)，法院經審查后已立案的，被訴董事如能證明其實施的不當行為受經營判斷規(guī)則保護，則法院可批準公司終止代表訴訟的申請。如果股東是針對董事違反勤勉義務的行為提起的代表訴訟，在法院審查是否立案的過程中，如果公司機關提交了不起訴決定書，該決定書又提供合理證據(jù)能證明被訴行為符合經營判斷規(guī)則，法院可以不受理小股東提起的代表訴訟；如果小股東是針對董事違反忠實義務行為提起的代表訴訟，又提供了合理的證據(jù)證明的，法院則應予立案。

四、經營判斷規(guī)則與我國董事義務的完善

我國現(xiàn)行《公司法》對董事義務及責任承擔的規(guī)定主要體現(xiàn)在第113條第3款、第148條第1款、第149條和第150條，稍作分析我們就不難發(fā)現(xiàn)其中的缺陷：

1.相關規(guī)定前后矛盾，本身存在沖突。如公司法第113條第3款的規(guī)定和第150條關于董事責任的一般性規(guī)定之間就互相矛盾：依據(jù)前者，董事僅在決議造成公司嚴重損失時，才可能承擔賠償責任；而依據(jù)后者，董事只要違反了法律、行政法規(guī)或公司章程，造成公司損失，就一律承擔責任。況且，法律、行政法規(guī)或公司章程的內容屬于強制性規(guī)定抑或任意性規(guī)定本身也可能存在一定的不確定性，準確判斷董事是否違反了相關規(guī)定也存在一定的客觀困難。再如，董事注意義務的范圍至少應包括決策注意和監(jiān)督注意兩個方面，依據(jù)公司法第113條第3款，董事違反決策注意的，有過錯并造成嚴重損失時才承擔責任；而依據(jù)第150條，董事即時違反監(jiān)督注意的，也一律適用有損失即應賠償?shù)囊?guī)則。同是董事的勤勉義務，責任標準與歸責原則卻明顯不同。［9］90

2.擔責條件不科學，原則上不考慮董事的主觀過錯程度。依《公司法》第150條的原則性規(guī)定，董事承擔責任的要件包括：（1）執(zhí)行公司職務；（2）在執(zhí)行職務的過程中違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，包括違反公司法第148條規(guī)定的注意義務；（3）給公司造成損失。從該條的規(guī)定來看，只要董事在執(zhí)行職務時違反了該法第148條規(guī)定的注意義務給公司造成了損失就要承擔賠償責任，并不考慮董事行為時的主觀狀態(tài)是故意還是過失，是輕微過失還是重大過失。［10］163

3.對董事的忠實義務和勤勉義務的規(guī)定過于簡單、模糊，可操作性不強。主要表現(xiàn)在：（1）立法上不僅沒有嚴格區(qū)分忠實、注意義務，并將其分類具體化，而且也沒有明確表述忠實、注意義務的具體涵義；（2）對忠實義務的列舉不太周延，如沒有篡奪公司機會的規(guī)定；（3）在勤勉義務方面，公司法第148條雖做了概括性規(guī)定，但怎么運用于司法實踐，沒有任何的可操作性，沒有任何衡量標準。

因此，現(xiàn)行公司法對董事義務的規(guī)定很不科學，股東的起訴對象也過于寬泛。即使引進經營判斷規(guī)則，如果不對相關規(guī)定予以理順和明確，指望司法實踐中由法院自由裁量不現(xiàn)實，也很危險。故此，我國在引進經營判斷規(guī)則的同時，還需要對董事義務的相關規(guī)定進行相應的改進和完善，才能較好地解決董事的責任范圍問題。具體包括：

首先，應明確經營判斷規(guī)則不適用于董事違反忠實義務的行為給公司造成損失的情形，但要科學歸納忠實義務的種類，如增加篡奪公司交易機會等常見情形。經營判斷規(guī)則不適用于董事違反忠實義務的行為，在美國如此，在日本學界也基本對此達成共識。主要在于，違反忠實義務的行為大多表現(xiàn)為以犧牲公司利益為代價，為董事、高管人員個人或他人牟取私利，其性質遠比違反注意義務的行為更為惡劣，更應得到懲罰。這在我國《公司法》第149條第1款所列舉的違反忠實義務的具體類型和第2款所規(guī)定的董事、高管人員承擔責任的方式的規(guī)定中也有所體現(xiàn)。正如諾貝爾經濟學獎得主德姆塞茨所認為的那樣，法院在審查董事是否違反謹慎從事義務時的能力要低得多。［11］而對審查董事是否違反忠實義務，法院則具有比較優(yōu)勢，因為法官是法律專家，違反忠實義務的行為，通常也直接或間接違反了相關的法律、法規(guī)或公司章程。如果對違反忠實義務的行為也適用經營判斷規(guī)則，沒有法院去審慎衡量，將可能會嚴重損害小股東的利益。此外，如果董事故意違反一項法律法規(guī)或公共政策，即使這種行為是為了公司的最佳利益，如偷稅行為，也不能適用經營判斷規(guī)則。

其次，增加董事、高管人員違反勤勉義務的主觀要件，改結果導向責任為過錯導向責任，限制股東對董事的無過失或輕微過失違反勤勉義務的的行為提起代表訴訟。即一般過失的違反勤勉義務的行為適用經營判斷規(guī)則可免責；存在重大過失（gross negligence）的不能免責。小股東針對董事等違反注意義務的行為起訴的，應向法院舉證證明董事等實施該被訴行為時存在重大過失，否則，法院可以應公司的申請，不予受理或終止代表訴訟。由立法直接限定股東可以提訴的董事等違反注意義務的行為的范圍，并通過證明責任的合理分配及轉換，既可避免董事等承擔過于寬泛和沉重的責任，影響公司經營的效率，又可一定程度上避免法院享有過大的自由裁量權，減少其在司法實踐中操作的隨意性。

最后，應對注意義務進行合理的分類，針對不同種類的注意義務合理設計不同的過失判斷標準。董事注意義務內容很豐富，包括監(jiān)督注意、調查注意、在合理信息的基礎上做出經營決策的注意等。這些具體義務對董事提出了不同的注意程度的要求，因此違反不同的注意義務時也應該設定不同的過失判斷標準。就此問題，英國針對公司執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事、及董事專業(yè)資質的不同，分別適用不同的注意標準的做法就頗具啟發(fā)：對不具有某種專業(yè)資格和經驗的非執(zhí)行董事來說，只要該董事盡到了自己最大的努力，就被認為不存在過失；對具有所涉及事務專業(yè)資格或經驗的非執(zhí)行董事，則需該董事盡到了具有同類專業(yè)水平或經驗的專業(yè)人員應該具有的勤勉時，才可免責；對因其通常是具備專業(yè)才能并按照雇傭合同提供服務的執(zhí)行董事，無論其是否具備了專業(yè)知識和技能，只有履行了專業(yè)人員應該履行的技能和勤勉，才算盡到了注意義務。［12］269具有不同的資格要求和從事不同的公司職務行為時，要求的注意程度就不應相同，也就不應采取相同的標準去判斷是否存在重大過失。

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（責任編輯 吳興國）

D908

：A

：1001-862X（2011）01-0107-05

江蘇省教育廳哲社項目（項目編號：07SJD820006）

胡宜奎（1973-），男，南京大學法學院博士生，南京財經大學法學院副教授，主要研究公司法學、民事訴訟法學。