搶注未注冊商標(biāo)之“在先使用”的司法認(rèn)定評“索愛”商標(biāo)案

文 / 王東勇 儀軍

搶注未注冊商標(biāo)之“在先使用”的司法認(rèn)定評“索愛”商標(biāo)案

文 / 王東勇 儀軍

商標(biāo)的價值在于使用，因此，已使用的未注冊商標(biāo)亦應(yīng)獲得法律的相應(yīng)保護(hù)。我國2001年修訂的《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱《商標(biāo)法》）第31條是目前保護(hù)未注冊商標(biāo)最為上位的法律條文之一1. 我國對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)由《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》兩個部門法組成，其中《商標(biāo)法》中對于未注冊商標(biāo)的保護(hù)主要見諸于第13條未注冊馳名商標(biāo)、第15條代理人搶注及第31條搶注有一定知名度未注冊商標(biāo)等條文。，在該規(guī)定的后半段具體明確了：“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。在目前的司法實(shí)踐中，由于對《商標(biāo)法》第41條第1款的適用進(jìn)行了限制性理解，因此相應(yīng)的對《商標(biāo)法》第31條后半段的理解，我們認(rèn)為不宜過于教條、僵化，對其適用條件應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)胤艑挕?/p>

搶注 在先使用 主動使用 被動使用

一、案情介紹2. 本案還涉及對《商標(biāo)法》第10條所規(guī)定的“有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響”的判斷，第13條規(guī)定馳名商標(biāo)的認(rèn)定問題等多個法律問題。但關(guān)鍵在于如何理解、適用《商標(biāo)法》第31條所規(guī)定的“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。因此，本文主要分析關(guān)于《商標(biāo)法》第31條的問題。

2005年6月7日，索尼愛立信移動通信產(chǎn)品（中國）有限公司（簡稱索尼愛立信（中國）公司）對爭議商標(biāo)提出撤銷注冊申請，其在爭議裁定申請書中提出：“索愛”是索尼愛立信（中國）公司在中國擁有的馳名商標(biāo)，劉建佳惡意注冊爭議商標(biāo)將侵害索尼愛立信（中國）公司的合法權(quán)益，且違反《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)和《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第5條第2項(xiàng)的規(guī)定3. 《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項(xiàng)規(guī)定的行為，體現(xiàn)于《商標(biāo)法》第31條“以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”規(guī)定的情形。。2007年11月28日，商標(biāo)評審委員會于作出商評字〔2007〕第11295號《關(guān)于第3492439號“索愛”商標(biāo)爭議裁定書》（簡稱第11295號裁定），裁定索尼愛立信（中國）公司所提復(fù)審理由不能成立，爭議商標(biāo)予以維持。

2008年1月23日，索尼愛立信（中國）公司向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，其理由為：一、劉建佳注冊爭議商標(biāo)具有明顯的主觀惡意，屬于《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的情形，商標(biāo)評審委員會的評述明顯錯誤。二、爭議商標(biāo)的注冊和使用將使消費(fèi)者對商品的來源產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，擾亂公平的市場競爭秩序，侵害消費(fèi)者的利益，也侵害了索尼愛立信（中國）公司的利益和商譽(yù)，造成不良影響。而且，如果爭議商標(biāo)的注冊得以維持，將在一定程度上鼓勵目前社會上存在的惡意搶注之風(fēng)，有違誠實(shí)信用的公序良俗。商標(biāo)評審委員會的認(rèn)定不僅與證據(jù)和事實(shí)不符，而且有悖于商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會在以往類似案件中所確立的“不良影響”的審查標(biāo)準(zhǔn)，限制了《商標(biāo)法》第10條第1款第8項(xiàng)的適用范圍，不符合商標(biāo)法的立法目的和本意。綜上，請求判決撤銷第11295號裁定，并由商標(biāo)評審委員會做出撤銷爭議商標(biāo)的裁定。

2008年8月1日，北京市第一中級人民法院作出（2008）一中行初字第196號行政判決，認(rèn)為“索愛”已被廣大消費(fèi)者和媒體認(rèn)可并使用，具有了區(qū)分不同商品來源、標(biāo)志產(chǎn)品質(zhì)量的作用，這些實(shí)際使用效果、影響自然及于索尼愛立信（中國）公司，其實(shí)質(zhì)即等同于他們的使用，爭議商標(biāo)的注冊屬于《商標(biāo)法》第31條規(guī)定的“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的情形，遂判決撤銷第11295號裁定，并由商標(biāo)評審委員會重新就索尼愛立信（中國）公司對爭議商標(biāo)提出的爭議申請做出裁定。

一審判決作出后，劉建佳不服該判決向北京市高級人民法院提出上訴。北京市高級人民法院于2009年3月12日作出（2008）高行終字第717號行政判決，認(rèn)為《商標(biāo)法》第31條所規(guī)定的“在先使用”的必須為“應(yīng)當(dāng)由被搶注人自己在商業(yè)活動中予以了使用”，本案中索尼愛立信（中國）公司并未主動將“索愛”商標(biāo)用于商業(yè)使用，因此爭議商標(biāo)的注冊并不屬于《商標(biāo)法》第31條所規(guī)定的情形。因此，判決撤銷北京市第一中級人民法院作出的（2008）一中行初字第196號行政判決，維持第11295號裁定。

二、本案法律適用的困境

司法實(shí)踐中，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會以及法院對于《商標(biāo)法》第31條關(guān)于“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”規(guī)定的一般適用條件已經(jīng)形成共識，即：第一，被搶注的商標(biāo)的必須為未注冊商標(biāo)且屬于可注冊商標(biāo)；第二，被搶注的商標(biāo)必須已為在先使用的商標(biāo)，且該使用必須為真實(shí)、合法、有效地使用，達(dá)到“使相關(guān)公眾對商標(biāo)、商標(biāo)所標(biāo)示的商品及商品提供者有所認(rèn)識”4. 此種觀點(diǎn)亦體現(xiàn)于《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》第2條的規(guī)定中。；第三，被搶注商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)獲得一定的知名度；第四，搶注人采取了不正當(dāng)手段并具有主觀惡意。需要說明的是，對于尚未達(dá)到“有一定影響”沒有知名度的未注冊商標(biāo)，即便搶注人明知該商標(biāo)已經(jīng)在先使用，但是由于該商標(biāo)知名度尚未樹立，其并未實(shí)際發(fā)揮商標(biāo)的作用不會對相關(guān)公眾的認(rèn)知產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，即該商業(yè)標(biāo)志上并沒有法律需要保護(hù)的利益基礎(chǔ)，因此，實(shí)踐中，對于此類未注冊商標(biāo)，一般不給予提供保護(hù)。5. 當(dāng)然，對于未達(dá)到一定知名度的商標(biāo)是否需要保護(hù)，也存在其他觀點(diǎn)。詳見孔祥俊著：《商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法：原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第120頁。

在本案中，可以確定的事實(shí)如下：首先，“索愛”商標(biāo)為未注冊商標(biāo)且屬于可注冊商標(biāo)。其次，“索愛”商標(biāo)已經(jīng)被較為廣泛地應(yīng)用于手機(jī)產(chǎn)品上，在互聯(lián)網(wǎng)上存在大量的介紹廣告，且“索愛”商標(biāo)是由相關(guān)公眾主動賦予索尼愛立信（中國）公司的，這已足以說明“索愛”商標(biāo)影響性，即“索愛”商標(biāo)已經(jīng)具有一定的影響。再次，劉建佳“從事電子行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營已有十幾年歷史”，索尼公司與愛立信公司在組成索尼愛立信通訊集團(tuán)之前均為電子行業(yè)的大型集團(tuán)公司，其沒有理由不知曉上述兩家公司在2001年合并組成索尼愛立信集團(tuán)的信息。劉建佳作為相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)人員理應(yīng)知曉“索愛”即為“索尼愛立信”/“Sony Ericsson”的簡稱，理應(yīng)知曉“索愛”標(biāo)志的權(quán)利歸屬；同時，考慮到劉建佳搶注爭議商標(biāo)后，隨即在2004年10月1日出版的《慧聰商情廣告》上刊登廣告，欲以200萬元人民幣高額起拍價拍賣爭議商標(biāo)，因此，劉建佳知道“索愛”作為索尼愛立信（中國）公司的未注冊商標(biāo)，且該商標(biāo)已經(jīng)具有一定的影響的情況下，仍然在電話機(jī)等類似商品上申請注冊爭議商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有不正當(dāng)性并具有主觀惡意。

根據(jù)以上事實(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)劉建佳注冊爭議商標(biāo)的行為似乎完全符合司法實(shí)踐中適用《商標(biāo)法》第31條關(guān)于“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”規(guī)定的一般適用條件。但是，我們忽略了一個事實(shí)，即本案中“索愛”商標(biāo)具有一定的影響是由于大量的廣告、媒體宣傳以及消費(fèi)者主動將其指向本案原告，并形成了一一對應(yīng)的關(guān)系。雖然此時“索愛”商標(biāo)的知名度已經(jīng)樹立，且劉建佳的惡意明顯，但是上述對于“索愛”商標(biāo)的在先使用行為并非索尼愛立信（中國）公司主動所為，而且在北京市高級人民法院補(bǔ)充查明的事實(shí)中，索尼愛立信（中國）公司的負(fù)責(zé)人曾明確表示希望消費(fèi)者不要將其成為“索愛”，而應(yīng)成為“索尼愛立信”。6. 劉建佳在北京市高級人民法院二審期間不中提交的2008年9月10日廣東省廣州市廣州公證處出具的（2008）粵穗廣證內(nèi)經(jīng)字第97690號公證書載明：在2007年10月起，搜狐IT、科技資訊網(wǎng)、北青網(wǎng)、太平洋電腦網(wǎng)、人民網(wǎng)等登載有如下相關(guān)內(nèi)容：索尼愛立信集團(tuán)副總裁兼中國區(qū)主管盧健生稱：……索尼愛立信是索尼集團(tuán)跟愛立信集團(tuán)兩大公司的合資，……我們不是索愛，我們是索尼愛立信……；我請求大家稱我們?yōu)樗髂釔哿⑿呕騍ony Ericsson，而不是索愛等。此種情況下，劉建佳將“索愛”商標(biāo)搶先注冊為自己所有的商標(biāo)是否應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制，對此問題，存有以下不同的意見：

第一種意見如北京市高級人民法院的認(rèn)定，報道、評論均非索尼愛立信（中國）公司所為，索尼愛立信（中國）公司不存在在先使用的行為，不符合《商標(biāo)法》31條后半段規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

五四時期，中國的各派軍閥依靠不同的帝國主義列強(qiáng)不斷混戰(zhàn)，社會亟需一次徹底的革命，推翻腐朽倒退的軍閥暴政，而不是進(jìn)行漸進(jìn)緩慢的社會改良，馬克思主義主張采取革命斗爭的方式對社會進(jìn)行徹底的改造，重建一個全新的公平社會，因?yàn)樽越詠淼膶掖胃牧紱]能使既存政治系統(tǒng)煥發(fā)活力，反而貽誤了一次又一次融入世界現(xiàn)代化潮流的歷史機(jī)遇，馬克思主義的出現(xiàn)，為中國社會指明了前行的道路，特別是蘇俄十月革命的勝利，讓探索中的仁人志士看到了中國革命的曙光，中國共產(chǎn)黨在馬克思主義指引下，開始了中國化的實(shí)踐歷程，成為中國革命的中流砥柱，馬克思主義的影響也因此不斷擴(kuò)大，傳播力不斷增強(qiáng)。

第二種意見是，雖然對于“索愛”商標(biāo)的在先使用主體存在一定的瑕疵，但是“索愛”與“索尼愛立信”已經(jīng)形成一一對應(yīng)的關(guān)系，且 “索尼愛立信”商標(biāo)在爭議商標(biāo)注冊前屬于在先使用而具有一定知名度的商標(biāo)，法院可以直接引用“索尼愛立信”商標(biāo)，適用《商標(biāo)法》31條而支持索尼愛立信（中國）公司的訴訟請求。

第三種意見是，本案明顯屬于《商標(biāo)法》第41條第1款規(guī)定的“以其他不正當(dāng)手段取得注冊的”行為，劉建佳惡意明顯，違反了誠實(shí)信用原則，侵犯了他人的合法權(quán)益，爭議商標(biāo)應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

首先，第三種意見在法律適用上存在一定障礙顯然無法適用，目前司法界的統(tǒng)一觀點(diǎn)是《商標(biāo)法》第41條第1款“涉及的是撤銷商標(biāo)注冊的絕對事由，這些行為損害的是公共秩序或者公共利益，或者是妨礙商標(biāo)注冊管理秩序的行為，所以該款規(guī)定商標(biāo)局可以直接依職權(quán)撤銷商標(biāo)注冊，其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)，而且無時間限制”7. 參見(2006)行監(jiān)字第118-1號駁回再審申請通知書，同時上述意見也是目前北京市法院系統(tǒng)審理商標(biāo)行政案件，包括商標(biāo)確權(quán)、商標(biāo)異議及商標(biāo)爭議案件等司法實(shí)踐過程中所遵循的基本規(guī)則。，也就是說對于基于私權(quán)而選擇適用該條有了明確的限制，此即排除了被搶注人選擇《商標(biāo)法》第41條第1款為依據(jù)，以私權(quán)受到侵害為由提起行政訴訟的可能。

其次，索尼愛立信（中國）公司并未將“索尼愛立信”商標(biāo)作為在先使用并具有一定影響的商標(biāo)在本案中予以主張，而“無論在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)的行政訴訟中，還是在商標(biāo)侵權(quán)的民事訴訟中，法官都是以中立于當(dāng)事人雙方的角色作出不偏不倚的判斷和結(jié)論”【1】，對于當(dāng)事人未明確主張的事實(shí)與理由法官一般不宜主動將其引入而作為裁判的依據(jù)，除非該事實(shí)與理由涉及到商標(biāo)法規(guī)定的絕對禁注理由。

最后，對于第一種意見，雖然北京市該級高級人民法院作出了終審判決，但是對于劉建佳將具有一定影響并已經(jīng)與固定的商品生產(chǎn)者形成一一對應(yīng)的“索愛”商標(biāo)搶先注冊的行為不加以規(guī)制明顯不符合商標(biāo)法的立法本意，亦不符合我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)有序發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。

三、被動使用概念的引入

法律的規(guī)定往往不能與社會的發(fā)展變化保持一致的步伐，因此，法律工作者，尤其是司法工作者在進(jìn)行具體的司法裁判時，需要根據(jù)法律的基本精神及基本原則對具體的法律條文作出合理的解釋，從而實(shí)現(xiàn)“法官不能拒絕裁判”的基本要求。因此，本案中對于《商標(biāo)法》第31條關(guān)于“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”的理解不宜過于僵化、嚴(yán)格。法官可以在結(jié)合商標(biāo)法的基本原則，在考察商標(biāo)法立法本意的基礎(chǔ)上，結(jié)合市場實(shí)際情況，根據(jù)在先使用主體的不同，將在先使用分為被動使用和主動使用兩種不同的情形。所謂被動使用，即一般消費(fèi)者或相關(guān)公眾主動地將某一標(biāo)志在特定的商品或服務(wù)上特定的指向某一生產(chǎn)者或者服務(wù)者，從而使相關(guān)公眾客觀上對商標(biāo)、商標(biāo)所標(biāo)示的商品或服務(wù)以及商品或服務(wù)提供者之間形成唯一聯(lián)系的認(rèn)識，而實(shí)際發(fā)揮了商標(biāo)的作用的行為。與其對應(yīng)的即為主動使用，生產(chǎn)者或者服務(wù)者主動地將某一標(biāo)識作為商標(biāo)進(jìn)行宣傳等《商標(biāo)法》第3條所認(rèn)可的使用行為，從而使該標(biāo)識實(shí)際發(fā)揮了商標(biāo)的作用的行為。原因在于：

首先，從理論上講，商標(biāo)的功能主要體現(xiàn)在兩點(diǎn)：一是區(qū)分商品或者服務(wù)的來源，便于消費(fèi)者進(jìn)行選擇，維護(hù)社會正常的經(jīng)濟(jì)秩序；二是基于消費(fèi)者對商標(biāo)或者服務(wù)之信賴?yán)娑a(chǎn)生的商品或者服務(wù)所承載的品牌價值，即商譽(yù)。保護(hù)未注冊商標(biāo)的立法本意不但在于保護(hù)在先使用人本人的利益，更重要的是保護(hù)商標(biāo)所載有的商譽(yù)及其一般公眾基于該商譽(yù)對特定生產(chǎn)商或服務(wù)提供者的信賴?yán)妫约耙罁?jù)誠實(shí)信用原則維護(hù)正常的市場交易秩序。被動使用的情形下，相關(guān)公眾主動在商標(biāo)、商標(biāo)所標(biāo)示的商品以及商品的提供者之間形成了相應(yīng)的認(rèn)識，從而使相關(guān)的標(biāo)志起到了商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)來源的基本功能，客觀上可以認(rèn)定為在先的商標(biāo)使用行為；同時，相關(guān)公眾基于該標(biāo)志對特定商品或服務(wù)提供者提供的特定商品或服務(wù)的信賴已客觀存在，基于誠實(shí)信用的基本原則，法律亦應(yīng)對該種客觀存在提供相應(yīng)的保護(hù)。

其次，結(jié)合我國目前的司法實(shí)踐，如前所述，根據(jù)我國商標(biāo)法對于采取不正當(dāng)手段進(jìn)行搶注商標(biāo)的行為，被搶注人可以選擇第31條或者第41條第1款維護(hù)自己的合法權(quán)益。但是如前所述目前司法實(shí)踐已經(jīng)明確排除了被搶注人選擇《商標(biāo)法》第41條第1款為依據(jù)，以私權(quán)受到侵害為由提起行政訴訟的可能。因此，如果對于《商標(biāo)法》第31條施以過于苛刻的條件，被搶注人的利益將難以維護(hù)，將不符合商標(biāo)法“保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”的立法本意。8. 該立法本意為《中華人民共和國商標(biāo)法》第1條明確規(guī)定。本案即是典型案件之一。

再次，參照商標(biāo)立法及司法起步較早的國家的司法經(jīng)驗(yàn)，被動使用的概念在美國的司法實(shí)踐中亦被采用。在“BUG”案中，大眾公司一經(jīng)典性轎車的正式名稱為“TYPE1”（一型）或者后來使用的“BEETLE”（甲蟲）。但是公眾一般叫它“BUG”。問題的關(guān)鍵是最先使用這個名稱的是消費(fèi)者，而非大眾公司。但是在該案中，法院的傾向性觀點(diǎn)是：消費(fèi)者建立的這種聯(lián)系在這種情形下應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)?！?】在另一典型的ACE一案中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為：“即使權(quán)利請求人沒有直接使用商標(biāo)的縮寫，法院及商標(biāo)評審與申訴委員會通常認(rèn)定相關(guān)公眾對商標(biāo)或商號的簡稱與別名的使用產(chǎn)生了一種可受保護(hù)的權(quán)利，這種可受保護(hù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)歸屬于原始的商標(biāo)或商號的權(quán)利人。這種他人的公開使用應(yīng)保證權(quán)利請求人的利益。從某種意義上說，這種相關(guān)公眾的使用可以合理地被認(rèn)為是相關(guān)公眾代表權(quán)利請求人使用該標(biāo)識?！薄?】

當(dāng)然，可能會有兩種擔(dān)憂：一是當(dāng)相關(guān)公眾將帶有貶義色彩或其他不良含義的詞匯主動賦予特定商品或服務(wù)提供者時，依然堅(jiān)持被動使用的概念，將會損及該特定商品或服務(wù)者的利益。對此我們認(rèn)為，首先，權(quán)利的對象為某種利益，上述帶有貶義色彩或其他不良含義的詞匯并不會給特定商品或服務(wù)的提供者帶來某種法律上可保護(hù)的利益，不屬于權(quán)利的對象；其次，退一步講，《商標(biāo)法》第31條所提供的是一種阻卻他人在先申請的權(quán)利，該種權(quán)利是否行使的選擇權(quán)屬于該標(biāo)志的在先使用人?？梢韵胂蟮玫降氖?，如果相關(guān)公眾將帶有貶義色彩或其他不良含義的詞匯主動賦予特定商品或服務(wù)提供者，該特定商品或服務(wù)提供者不會主動行使該項(xiàng)法律的“權(quán)利”。因此，該種擔(dān)憂缺乏邏輯及現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

二是如果僅在《商標(biāo)法》第31條中引入被動使用的概念，將導(dǎo)致商標(biāo)法中關(guān)于“使用”的概念不統(tǒng)一，認(rèn)定屬于商標(biāo)法意義上的使用將會出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一致的現(xiàn)象。對此，我們認(rèn)為，商標(biāo)法中涉及到商標(biāo)使用概念的條款主要涉及《商標(biāo)法》第13條、第28條、第31條、第44條第4款、第52條等，上述條款對于使用的要求本身就不同。如第44條第4款的立法本意在于督促商標(biāo)權(quán)利人對商標(biāo)的盡快使用，防止有限的商標(biāo)資源的浪費(fèi)，其對于使用的要求不宜過嚴(yán)；而第13條認(rèn)定馳名商標(biāo)時，對于使用的要求不宜過寬，而應(yīng)從嚴(yán)掌握?？梢姡鲜鰮?dān)憂亦缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)。

綜上，無論從理論上講，還是從解決我國目前司法實(shí)踐遇到的困境來看，抑或參照國外的司法經(jīng)驗(yàn)，將被動使用的概念引入我國的商標(biāo)法，從而將《商標(biāo)法》第31條“在先使用”的概念予以擴(kuò)大解釋，都是必要的。

四、結(jié)語

此案即為被動使用的典型案例。本案中，首先，雖然索尼愛立信（中國）公司在爭議商標(biāo)申請注冊之前沒有主動將“索愛”作為其商標(biāo)在其手機(jī)產(chǎn)品上使用，但是，在漢語的語言習(xí)慣直接影響下，經(jīng)過媒體、經(jīng)銷商以及消費(fèi)者等社會各類主體的相互之間“默契”的認(rèn)同并使用，電話、手機(jī)產(chǎn)品的相關(guān)公眾已經(jīng)將“索愛”唯一地、確定地與某移動通訊公司聯(lián)系起來，也就是說“索愛”已經(jīng)具有了標(biāo)識商品或服務(wù)來源的作用，即起到了商標(biāo)的作用。其次，相關(guān)公眾“將‘索愛’唯一地、確定地與索尼愛立信（中國）公司聯(lián)系起來”的這種實(shí)際認(rèn)知狀況相對于經(jīng)營者所做的廣告宣傳以及產(chǎn)品的銷售而言，更能直接表明其對“索愛”商標(biāo)的使用情況和達(dá)到的效果。最后，在本案中，法官在判斷是否存在使用行為時，更加注重的是使用行為的結(jié)果，而不是使用的具體方式。且需要強(qiáng)調(diào)的是，相關(guān)公眾“將‘索愛’唯一地、確定地與某移動通訊公司聯(lián)系起來”的這種認(rèn)知結(jié)果是直接對索尼愛立信（中國）公司的產(chǎn)品聲譽(yù)產(chǎn)生了影響，而不涉及其他企業(yè)或個人。

綜合上述幾個方面的分析，劉建佳注冊爭議商標(biāo)損害了在先使用人索尼愛立信（中國）公司的合法權(quán)益，北京市第一中級人民法院在綜合我國目前法律現(xiàn)狀及具體案件實(shí)際情況的前提下，將被動使用的概念引入商標(biāo)法，從而在最高人民法院對于《商標(biāo)法》第41條第1款的使用作出限制性理解的情況下，對《商標(biāo)法》第31條的理解和適用是適當(dāng)?shù)?，既符合我國商?biāo)法的立法本意，又解決了我國司法實(shí)踐過程中的實(shí)際困難，是值得肯定的。

對于具有一定影響的未注冊商標(biāo)，我國商標(biāo)法給與了其在先使用權(quán)及阻卻他人在先申請的權(quán)利。在本案中，如果準(zhǔn)予爭議商標(biāo)予以注冊，不僅會損害索尼愛立信（中國）公司的商業(yè)利益及其付出巨大努力而獲取的商譽(yù)，也必將使廣大消費(fèi)者對已經(jīng)建立的“索愛”與“索尼愛立信”的唯一對應(yīng)性產(chǎn)生質(zhì)疑，從而損害消費(fèi)者對“索愛”商標(biāo)所依附索尼愛立信公司既得商業(yè)信譽(yù)的信賴?yán)妫罱K損及消費(fèi)者的合法權(quán)益，并可能會損害正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序，引發(fā)不必要的糾紛9. 本案中，原告亦提供了（2007）滬黃一證經(jīng)字第3747號、5986號公證書所附的網(wǎng)頁打印頁以證明由于第三人對爭議商標(biāo)的使用而導(dǎo)致消費(fèi)者混淆誤認(rèn)的現(xiàn)象的發(fā)生。，而有違商標(biāo)法的立法本意。

（作者單位：北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭）

【1】孔祥俊.商標(biāo)與不正當(dāng)競爭法：原理和判例[M] .北京：法律出版社，2009.

【2】 [美]羅伯特·P·墨杰斯等著，齊筠等譯.新技術(shù)時代的知識產(chǎn)權(quán)法[M] .北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

【3】 National Cable Television Ass’n. v. American Cinema Editors Inc.[DB/OL],937 F.2d 1572(Fed. Cir 1991).