合同的形式瑕疵及其補(bǔ)正——《合同法》第36條的解釋與完善

楊代雄

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 201620）

對(duì)于合同的形式，現(xiàn)代民法一般采用形式自由主義，但法律仍然規(guī)定某些合同必須采用特定的形式，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中當(dāng)事人有時(shí)也會(huì)約定合同需要采用某種形式。因此，合同的形式與合同的效力之間的關(guān)系依然是現(xiàn)代民法實(shí)踐中的一個(gè)重要問(wèn)題。我國(guó)《合同法》第36條對(duì)這個(gè)問(wèn)題作了相應(yīng)的規(guī)定，但由于規(guī)則設(shè)計(jì)得不夠周全，近年來(lái)在司法實(shí)踐中引發(fā)了一些疑問(wèn)和爭(zhēng)議，某些問(wèn)題需要民法理論予以回應(yīng)。本文擬對(duì)此予以探討。

一、法定或約定形式對(duì)于合同的法律意義

關(guān)于合同的形式，我國(guó)原來(lái)的《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》均采用形式強(qiáng)制主義，規(guī)定合同須采用書(shū)面形式?！睹穹ㄍ▌t》采用形式自由主義?！逗贤ā返?0條基本上沿襲了《民法通則》的立場(chǎng)，原則上亦采用形式自由主義，除非法律、行政法規(guī)特別規(guī)定某種合同須采用書(shū)面形式或者當(dāng)事人約定合同須采用書(shū)面形式。我國(guó)《合同法》及其他法律規(guī)定需要采用書(shū)面形式的合同有借款合同（自然人之間借款除外）、租期6個(gè)月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同、建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)合同、地役權(quán)合同、抵押合同、質(zhì)押合同、保證合同、定金合同、土地承包合同、土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)合同、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、房屋租賃合同、船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、定期租船合同、光船租賃合同、專(zhuān)利權(quán)或?qū)＠暾?qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同、合伙企業(yè)的合伙協(xié)議、合伙企業(yè)的入伙協(xié)議、中外合資（作）經(jīng)營(yíng)合同、勞動(dòng)合同、物業(yè)服務(wù)合同、保險(xiǎn)合同的變更協(xié)議等。

從總體上看，我國(guó)民法中實(shí)行形式強(qiáng)制的合同類(lèi)型實(shí)際上仍占較大比重。為了緩和形式強(qiáng)制，《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！睂?duì)于該條規(guī)定，我國(guó)民法學(xué)界存在爭(zhēng)議。爭(zhēng)論的一個(gè)焦點(diǎn)是，法定或約定形式究竟是合同成立的特別成立要件、特別生效要件抑或二者都不是。對(duì)此，民法學(xué)界存在如下三種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)是特別成立要件說(shuō)。持該說(shuō)者認(rèn)為，對(duì)《合同法》第36條進(jìn)行反面解釋可以得出如下結(jié)論：當(dāng)事人未依法或依約定采用書(shū)面形式訂立合同且雙方均未履行主要義務(wù)的，該合同不成立。簡(jiǎn)言之，對(duì)于法定或約定須采用書(shū)面形式訂立的合同，書(shū)面形式是合同成立的要件，在例外情況下未采用書(shū)面形式的合同因履行而成立。①也有學(xué)者依文義解釋與體系解釋方法得出同樣的解釋結(jié)論。②第二種觀點(diǎn)是特別生效要件說(shuō)，認(rèn)為法定或約定書(shū)面形式是合同的特別生效要件，欠缺書(shū)面形式將導(dǎo)致合同無(wú)效。③第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，在絕大多數(shù)情況下，我國(guó)民法規(guī)定的書(shū)面形式既非合同的特別成立要件，亦非合同的特別生效要件，它僅具有證據(jù)效力，欠缺書(shū)面形式并不導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立。④

筆者認(rèn)為，按照法律解釋學(xué)的原理，只能將《合同法》第36條解釋為：法定或約定的書(shū)面形式是合同的特別成立要件。上述第三種觀點(diǎn)顯然站不住腳。如果法定或約定的書(shū)面形式既非合同的特別成立要件亦非特別生效要件，那么合同就是從雙方當(dāng)事人達(dá)成合意時(shí)成立并生效，隨后的履行對(duì)于合同的成立或生效并無(wú)意義，但《合同法》第36條卻規(guī)定未采用書(shū)面形式的合同因履行而成立。顯然，這種觀點(diǎn)與《合同法》第36條的內(nèi)容相矛盾，采用這種觀點(diǎn)將使該條文成為多余的，而立法者不可能制定一個(gè)多余的條文?！逗贤ā返?0條既然規(guī)定當(dāng)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式訂立合同，而且《合同法》及其他法律法規(guī)確實(shí)規(guī)定了某些合同應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立，那么書(shū)面形式對(duì)于這些合同而言必定具有決定意義。我國(guó)民事立法以及民法理論迄今尚未采用德國(guó)民法上的“應(yīng)為規(guī)范”與“須為規(guī)范”之區(qū)分規(guī)范模式，我國(guó)立法者在制定民法規(guī)范時(shí)不可能意識(shí)到“應(yīng)當(dāng)”與“必須”這兩個(gè)表述具有重要區(qū)別，在絕大多數(shù)情形中立法者都使用“應(yīng)當(dāng)”這個(gè)表述，如果我們借用德國(guó)民法上的“應(yīng)為規(guī)范”與“須為規(guī)范”之區(qū)分模式來(lái)解釋我國(guó)民法上的使用“應(yīng)當(dāng)”之表述的規(guī)范，將使這些規(guī)范喪失其本來(lái)具有的實(shí)質(zhì)意義，僅剩下倡導(dǎo)功能了，這顯然違背立法者的本意?！逗贤ā返?6條既然使用了“該合同成立”而不是“該合同生效”這一表述，那么，通過(guò)反面解釋就只能將該條解釋為書(shū)面形式是法定或約定應(yīng)采用書(shū)面形式的合同的特別成立要件而不是特別生效要件。

在我國(guó)司法實(shí)踐中，法院也經(jīng)常把欠缺法定書(shū)面形式的合同認(rèn)定為不成立。比如上海市黃浦區(qū)人民法院在“吳某與李某房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案”中，即以雙方當(dāng)事人未訂立書(shū)面的房屋買(mǎi)賣(mài)合同為由，認(rèn)定該合同未成立。⑤上海市第一中級(jí)人民法院在一項(xiàng)判決中認(rèn)為，企業(yè)間借款合同欠缺書(shū)面形式但已經(jīng)履行的，依《合同法》第36條之規(guī)定，合同成立。⑥該判決顯然對(duì)《合同法》第36條采用“書(shū)面形式特別成立要件說(shuō)”而非“特別生效要件說(shuō)”。

二、以實(shí)際履行補(bǔ)正形式瑕疵

（一）合同形式瑕疵可否因履行而補(bǔ)正

我國(guó)《合同法》第36條允許以履行債務(wù)補(bǔ)正合同形式瑕疵，這種規(guī)定是否妥當(dāng)？民法學(xué)界對(duì)此存在爭(zhēng)論。持肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，合同雖欠缺法定或約定的書(shū)面形式，但一方當(dāng)事人已經(jīng)履行主要義務(wù)，另一方當(dāng)事人接受了，這表明雙方都承認(rèn)該合同的效力，這時(shí)如果拘泥于合同形式問(wèn)題而否定合同的效力，不僅不符合雙方的意思，還會(huì)導(dǎo)致對(duì)雙方都不利的后果，按照實(shí)事求是的原則，承認(rèn)合同成立是最好的辦法。⑦這樣，既尊重了當(dāng)事人的自由意志，又能鼓勵(lì)交易、便利交易。⑧不過(guò)，有不少學(xué)者認(rèn)為，《合同法》第36條將履行作為合同形式瑕疵的一般補(bǔ)正方法是不妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)閺谋容^法上看，德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)均未將履行作為合同形式瑕疵的一般補(bǔ)正方法，只是例外地規(guī)定某幾種合同的形式瑕疵可因履行而得到補(bǔ)正。⑨有學(xué)者擔(dān)心，這樣的規(guī)定不僅與《合同法》中有關(guān)要式合同的規(guī)定不盡一致，而且會(huì)助長(zhǎng)實(shí)際生活中不講誠(chéng)信、詐欺行為的產(chǎn)生，乃至影響到交易安全和引起糾紛。⑩

筆者認(rèn)為，《合同法》第36條規(guī)定合同的形式瑕疵可以因履行而補(bǔ)正，從而使形式瑕疵的合同能夠例外地發(fā)生約束力，克服了形式強(qiáng)制主義過(guò)于僵化、限制交易自由的弊端，這是值得肯定的。從合同形式的功能上看，因履行而補(bǔ)正形式瑕疵是有其正當(dāng)理由的。

一般認(rèn)為，合同的法定形式主要有如下功能：（1）警示功能。法定形式可以防止當(dāng)事人過(guò)于草率地締結(jié)重要或者有風(fēng)險(xiǎn)的合同。在我國(guó)民法上最典型的是關(guān)于保證合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式之規(guī)定（我國(guó)《擔(dān)保法》第13條）。在外國(guó)民法上最典型的是《德國(guó)民法典》第311b條第3項(xiàng)關(guān)于轉(zhuǎn)讓現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)之全部或一部分的合同應(yīng)當(dāng)做成公證證書(shū)之規(guī)定，以及《德國(guó)民法典》第518條關(guān)于贈(zèng)與合同應(yīng)當(dāng)做成公證證書(shū)之規(guī)定。?（2）明確化—證明功能。在絕大多數(shù)情況下，法定形式都有明確化—證明功能，使合同的內(nèi)容清晰確定，當(dāng)發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可以證明合同的存在及其內(nèi)容。?（3）咨詢—說(shuō)明功能。公證形式以及在國(guó)家機(jī)關(guān)面前作出意思表示具有咨詢與說(shuō)明功能，公證人有義務(wù)向合同當(dāng)事人提供法律咨詢，說(shuō)明該合同的意義與效果，有關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)也有此種義務(wù)。?

由于我國(guó)民法中的法定合同形式僅包括書(shū)面形式，所以上述第三種功能對(duì)我們沒(méi)什么意義。就書(shū)面形式而言，當(dāng)事人雖然沒(méi)有采用書(shū)面形式訂立合同，但已經(jīng)履行了合同債務(wù)，其實(shí)際履行之行為通常表明其已經(jīng)對(duì)此項(xiàng)交易予以慎重考慮，并非基于一時(shí)沖動(dòng)而作出決定，因此，履行之事實(shí)已經(jīng)發(fā)揮了與書(shū)面形式類(lèi)似的警示功能。另一方面，在有證據(jù)證明當(dāng)事人已經(jīng)履行債務(wù)的情況下，通常即可以認(rèn)定雙方當(dāng)事人之間是存在合同關(guān)系的，有爭(zhēng)議的一般只是合同的一些細(xì)節(jié)問(wèn)題。此時(shí)，合同雖未采用書(shū)面形式，但若有其他證據(jù)證明合同的主要內(nèi)容，沒(méi)有理由再以欠缺書(shū)面形式為由將合同判定為不成立。否則，讓當(dāng)事人返還已經(jīng)受領(lǐng)的給付，徒增成本，且有損于交易安全，實(shí)無(wú)必要。

（二）我國(guó)現(xiàn)行法相關(guān)規(guī)定的缺陷與完善

盡管《合同法》第36條關(guān)于合同形式瑕疵可以因履行而補(bǔ)正之規(guī)定是值得肯定的，但該條規(guī)定的內(nèi)容存在三個(gè)缺陷。第一個(gè)缺陷是僅依據(jù)“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的”這一事實(shí)認(rèn)定合同成立，過(guò)于草率。有時(shí)，雖然可以認(rèn)定一方已經(jīng)履行主要義務(wù)并被對(duì)方接受，但雙方對(duì)于合同的其他內(nèi)容分歧較大，而且缺乏足夠的證據(jù)證明這些內(nèi)容，如果依據(jù)上述事實(shí)認(rèn)定合同成立，顯然不妥。此外，“履行主要義務(wù)”究竟指的是什么，容易產(chǎn)生理解上的分歧。它可能被理解為已經(jīng)作出的給付在數(shù)量上占合同約定給付的大部分，比如支付了大部分價(jià)款，也可能被理解為已經(jīng)履行了主給付義務(wù)，尚未履行從給付義務(wù)或附隨義務(wù)。兩種理解在實(shí)踐中對(duì)于同類(lèi)案件將會(huì)產(chǎn)生迥然不同的裁判結(jié)果，有損于法律適用的確定性。第二個(gè)缺陷是未規(guī)定合同形式瑕疵因履行而補(bǔ)正的，合同效力自何時(shí)發(fā)生，是否具有溯及力。第三個(gè)缺陷是對(duì)于繼續(xù)性合同，未規(guī)定補(bǔ)正是否使合同將來(lái)亦長(zhǎng)期有效。

對(duì)于上述缺陷，要么通過(guò)立法修改對(duì)《合同法》第36條予以完善，要么通過(guò)司法解釋予以矯正。筆者認(rèn)為，合同形式瑕疵因履行而補(bǔ)正應(yīng)該采用如下規(guī)則：在有充分證據(jù)證明雙方當(dāng)事人已經(jīng)就合同的主要內(nèi)容達(dá)成合意的前提下，如果一方當(dāng)事人已經(jīng)履行全部主給付義務(wù)，對(duì)方當(dāng)事人接受的，或者雙方當(dāng)事人已經(jīng)履行大部分主給付義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同自接受履行時(shí)成立。具體言之，該規(guī)則有如下幾個(gè)要點(diǎn)：

第一，如果只有一方當(dāng)事人已經(jīng)履行義務(wù)，該義務(wù)必須是主給付義務(wù)，而且已經(jīng)全部履行。如前所述，《合同法》第36條中的“已經(jīng)履行主要義務(wù)”可能被理解為一方當(dāng)事人已經(jīng)作出大部分給付，比如房屋的買(mǎi)受人已經(jīng)支付大部分購(gòu)房款。但是，如果僅僅據(jù)此認(rèn)定欠缺書(shū)面形式的房屋買(mǎi)賣(mài)合同成立，法律門(mén)檻顯然低了一些。況且，已經(jīng)作出的給付究竟需要達(dá)到多少數(shù)額才能認(rèn)定為“大部分給付”，完全由法官定奪，容易導(dǎo)致法官任意裁判，對(duì)書(shū)面形式規(guī)則的沖擊太大，甚至可能導(dǎo)致其形同虛設(shè)。與此不同，在法律上要求一方當(dāng)事人已經(jīng)履行的必須是全部的主給付義務(wù)，比如，買(mǎi)受人已經(jīng)支付全部的購(gòu)房款，或者發(fā)包人已經(jīng)按照約定將某塊農(nóng)村土地交付給承包人，可以避免法律適用上的不確定性。

第二，如果雙方當(dāng)事人已經(jīng)履行義務(wù)，則不需要履行全部主給付義務(wù)，只需要其已經(jīng)履行大部分主給付義務(wù)，比如，房屋買(mǎi)受人已經(jīng)支付大部分購(gòu)房款，出賣(mài)人已經(jīng)交付房屋，這些事實(shí)足以表明雙方當(dāng)事人是慎重地達(dá)成交易的，與法定形式具備類(lèi)似的功能。如前所述，我國(guó)民法中合同的法定形式主要是書(shū)面形式，其功能在于將交易內(nèi)容以有形載體固定下來(lái)，防止當(dāng)事人事后抵賴，這樣可以促使當(dāng)事人在締約時(shí)“三思而后行”，起到警示作用。正因?yàn)槿绱?，法律?duì)一些重要的合同要求當(dāng)事人以書(shū)面形式訂立。如果當(dāng)事人未以書(shū)面形式訂立這些合同，但一方當(dāng)事人已經(jīng)履行全部主給付義務(wù)，另一方當(dāng)事人接受，或者雙方當(dāng)事人均已經(jīng)履行大部分主給付義務(wù)，通常也能表明當(dāng)事人已經(jīng)慎重考慮了，因?yàn)槿魏稳硕疾粫?huì)輕易將財(cái)物交付給別人，既然交付了，就說(shuō)明他是愿意遵守約定的。

第三，必須有充分證據(jù)證明雙方當(dāng)事人已經(jīng)就合同的主要內(nèi)容達(dá)成合意。如果僅有一方當(dāng)事人履行全部主給付義務(wù)或者雙方當(dāng)事人履行大部分主給付義務(wù)這一事實(shí)，而雙方當(dāng)事人對(duì)于交易內(nèi)容甚至對(duì)于是否存在這種交易爭(zhēng)議很大，而且沒(méi)有其他證據(jù)對(duì)此予以證明，則不應(yīng)該認(rèn)定合同成立。上述事實(shí)盡管也有一定的證明功能，但并不充分，需要其他事實(shí)的佐證。在我國(guó)司法實(shí)踐中，法院通常也是在綜合考慮履行義務(wù)和其他事實(shí)的情況下，才依據(jù)《合同法》第36條認(rèn)定欠缺書(shū)面形式的合同成立。應(yīng)當(dāng)注意的是，有時(shí)，某一份證據(jù)材料本身就可以認(rèn)定為合同的書(shū)面形式。比如，廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院2006年審理的一個(gè)案件中，被告祝某與原告曾某口頭約定，將某小區(qū)某棟某號(hào)房屋賣(mài)給原告，總價(jià)款人民幣60萬(wàn)元。2002年某日，原告支付購(gòu)房款人民幣50000元給被告，被告出具收據(jù)寫(xiě)明：“今收到曾某購(gòu)買(mǎi)某小區(qū)某棟某號(hào)房屋總價(jià)60萬(wàn)元正，現(xiàn)預(yù)付50000元正。收款人：祝某。”此后，原告又向被告支付了30萬(wàn)元購(gòu)房款。被告后來(lái)主張房屋買(mǎi)賣(mài)合同未采用書(shū)面形式，所以無(wú)效。法院認(rèn)為，原、被告雖未簽訂嚴(yán)格意義上的書(shū)面房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同，但被告出具的收款收據(jù)所記載買(mǎi)賣(mài)標(biāo)的物及價(jià)款足以印證雙方的口頭約定及約定內(nèi)容，原告按約定支付了大部分購(gòu)房款354400元，被告祝某也予以接受，依照《合同法》第36條的規(guī)定，雙方的房屋買(mǎi)賣(mài)合同成立。?筆者認(rèn)為，本案中被告出具的收據(jù)實(shí)際上已經(jīng)構(gòu)成房屋買(mǎi)賣(mài)合同的書(shū)面形式。按照《合同法》第11條的規(guī)定，書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。顯然，書(shū)面形式的合同不等于合同書(shū)，后者只是其中一種。書(shū)面形式的關(guān)鍵在于“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”，以備日后查證。收據(jù)上既然已經(jīng)載明了標(biāo)的物、總價(jià)款、雙方當(dāng)事人的姓名等房屋買(mǎi)賣(mài)合同的必備內(nèi)容，就應(yīng)該認(rèn)定為書(shū)面形式的合同，無(wú)需適用《合同法》第36條的合同形式瑕疵補(bǔ)正規(guī)則，只需依據(jù)《合同法》第11條即可判定房屋買(mǎi)賣(mài)合同成立。

第四，合同形式瑕疵因履行而補(bǔ)正不具有溯及力，合同只能從履行被接受時(shí)成立，如果是雙方履行大部分主給付義務(wù)，合同是從后履行方的給付被對(duì)方接受時(shí)成立。因?yàn)?，?dāng)事人的意思表示直至其實(shí)際履行義務(wù)或者接受對(duì)方的履行時(shí)才能被認(rèn)定為慎重、認(rèn)真的意思表示，從而具備法律意義。這樣處理的實(shí)踐意義在于，當(dāng)事人無(wú)需依據(jù)當(dāng)初約定的履行期承擔(dān)遲延履行責(zé)任，在一方當(dāng)事人實(shí)際履行前，無(wú)論其本身還是對(duì)方當(dāng)事人都不構(gòu)成履行遲延，義務(wù)的履行期需要以形式瑕疵補(bǔ)正的時(shí)間為起點(diǎn)予以重新確定。

第五，對(duì)于繼續(xù)性合同，形式瑕疵補(bǔ)正的效力范圍應(yīng)該受到限定。在我國(guó)民法上，要求以書(shū)面形式訂立的繼續(xù)性合同可以分為三類(lèi)。第一類(lèi)是一方當(dāng)事人繼續(xù)地提供服務(wù)，另一方當(dāng)事人分期支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，如物業(yè)服務(wù)合同、勞動(dòng)合同。第二類(lèi)是一方當(dāng)事人一次性交付標(biāo)的物并容忍另一方當(dāng)事人在一定期限內(nèi)使用該標(biāo)的物，另一方當(dāng)事人分期支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)或者一次性地支付總對(duì)價(jià)，如房屋租賃合同、借款合同、地役權(quán)合同、土地承包合同、建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同。第三類(lèi)是各方當(dāng)事人投入資產(chǎn)共同經(jīng)營(yíng)某一項(xiàng)事業(yè)，如合伙企業(yè)的合伙協(xié)議、中外合資經(jīng)營(yíng)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)合同。其中，第三類(lèi)繼續(xù)性合同一般不會(huì)出現(xiàn)當(dāng)事人不以書(shū)面形式訂立但卻已經(jīng)履行的現(xiàn)象，因?yàn)榉梢筮@些合同經(jīng)主管部門(mén)審批或注冊(cè)，在審批或注冊(cè)之前，企業(yè)尚未設(shè)立，不能經(jīng)營(yíng)。第二類(lèi)繼續(xù)性合同中的建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同一般也不存在不以書(shū)面形式訂立但卻已經(jīng)履行的現(xiàn)象，因?yàn)槌鲎尫绞钦?，而且出讓程序比較規(guī)范，不大可能未訂立書(shū)面的出讓合同。第一類(lèi)繼續(xù)性合同中的勞動(dòng)合同比較特殊，《勞動(dòng)合同法》對(duì)于未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的效果有特別規(guī)定，無(wú)需適用民法上關(guān)于合同形式瑕疵補(bǔ)正的一般規(guī)則。因此，需要探討的只有第一類(lèi)繼續(xù)性合同中的物業(yè)服務(wù)合同和第二類(lèi)繼續(xù)性合同中的房屋租賃合同、借款合同、地役權(quán)合同、土地承包合同。就物業(yè)服務(wù)合同而言，如果雙方當(dāng)事人未以書(shū)面形式訂立物業(yè)服務(wù)合同，但物業(yè)公司在一段時(shí)期里已經(jīng)對(duì)業(yè)主提供物業(yè)服務(wù)，業(yè)主接受的，可以依《合同法》第36條認(rèn)定雙方當(dāng)事人之間成立物業(yè)服務(wù)合同，但該合同的效力僅限于已經(jīng)實(shí)際履行（物業(yè)公司提供服務(wù)或者業(yè)主交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)）的那段期間，在此之后，合同效力是否延續(xù)取決于當(dāng)事人是否繼續(xù)實(shí)際履行并被對(duì)方接受。就第二類(lèi)繼續(xù)性合同而言，如果當(dāng)事人未以書(shū)面形式訂立合同，但一方當(dāng)事人已經(jīng)支付了總對(duì)價(jià)，那么合同應(yīng)該按照約定的期限發(fā)生效力；如果一方當(dāng)事人僅支付了一期或若干期對(duì)價(jià)，那么合同的效力僅限于已支付的對(duì)價(jià)所對(duì)應(yīng)的期間；如果一方當(dāng)事人已經(jīng)交付了標(biāo)的物，那么合同的效力限于對(duì)方當(dāng)事人占有標(biāo)的物的期間。不過(guò)，后兩種情形中，已經(jīng)支付部分對(duì)價(jià)或者占有標(biāo)的物的當(dāng)事人很可能對(duì)于合同按照約定的期限發(fā)生效力已經(jīng)產(chǎn)生信賴并且為此進(jìn)行了某種投入或安排，如果合同僅以實(shí)際履行所對(duì)應(yīng)的期間為限發(fā)生效力，將會(huì)給其造成重大損失，顯然不妥，所以對(duì)此應(yīng)當(dāng)作特殊處理。綜上，對(duì)于繼續(xù)性合同的形式瑕疵補(bǔ)正應(yīng)該作如下處理：欠缺法定形式的繼續(xù)性合同因履行而成立的，其效力僅限于實(shí)際履行所對(duì)應(yīng)的期間，但當(dāng)事人對(duì)于合同按照約定的期限執(zhí)行已經(jīng)產(chǎn)生合理信賴并為此進(jìn)行了某種投入或安排的，為避免其遭受重大損失，合同應(yīng)當(dāng)按照約定的期限發(fā)生效力。

三、合同形式約款的廢除

有時(shí)，法律并未規(guī)定某種合同必須采用特定的形式，但雙方當(dāng)事人事先約定該合同需要采用特定的形式，此即為合同的約定形式。與欠缺法定形式的合同相比，欠缺約定形式的合同在效果上應(yīng)該有所不同，因?yàn)椤胺尚袨榈漠?dāng)事人受制于法定形式之規(guī)范，但不受制于他們自己達(dá)成的關(guān)于法律行為形式之約定，相對(duì)于該約定，他們是獨(dú)立自主的”?。法定形式是法律為了保護(hù)當(dāng)事人或者確保交易活動(dòng)的秩序化而強(qiáng)加給當(dāng)事人的，體現(xiàn)了國(guó)家意志，所以只能謹(jǐn)慎地承認(rèn)欠缺法定形式的合同具備法律效力，法律的權(quán)威與安定性應(yīng)該得到充分的尊重。與此不同，約定形式是當(dāng)事人為了慎重起見(jiàn)而給自己額外設(shè)置的交易要件，體現(xiàn)的是當(dāng)事人的自由意志，按照意思自治原則，當(dāng)事人有權(quán)以后來(lái)的意思取代先前的意思，即自行廢除事先達(dá)成的關(guān)于合同形式的約款。在此種情況下，當(dāng)事人未以約定形式訂立合同并不影響合同的成立生效。

（一）德國(guó)關(guān)于形式約款廢除的學(xué)說(shuō)與判例

關(guān)于形式約款的廢除，我國(guó)《合同法》未作專(zhuān)門(mén)的規(guī)定?！逗贤ā返?6條規(guī)定的依實(shí)際履行補(bǔ)正約定形式之瑕疵充其量只能理解為一種默示的廢除行為。對(duì)此，有必要借鑒德國(guó)民法上的相關(guān)學(xué)說(shuō)與判例構(gòu)建我國(guó)民法上的形式約款廢除制度。

《德國(guó)民法典》第125條第2句規(guī)定：“不使用法律行為所定的形式，有疑義時(shí)，同樣導(dǎo)致無(wú)效?！睋?jù)此，欠缺約定形式的法律行為可能無(wú)效。不過(guò)，德國(guó)民法學(xué)說(shuō)與判例均認(rèn)為，盡管當(dāng)事人達(dá)成了形式約款，但該約款隨時(shí)可以被當(dāng)事人廢除。通常認(rèn)為，廢除形式約款的意思表示是不要式的，不需要遵循當(dāng)事人當(dāng)初所約定的法律行為形式，甚至可以以“可推斷的行為”來(lái)廢除形式約款。也就是說(shuō)，如果雙方當(dāng)事人曾約定法律行為應(yīng)該以書(shū)面形式實(shí)施，他們?cè)诖撕罂梢砸钥陬^方式約定該法律行為不需要采用書(shū)面形式，或者通過(guò)某種實(shí)際行動(dòng)表明他們已經(jīng)放棄了法律行為的形式要求。有爭(zhēng)議的是，以“可推斷的行為”廢除形式約款是否要求當(dāng)事人具備廢除之意思，或者說(shuō)是否要求其當(dāng)時(shí)意識(shí)到雙方之間曾有過(guò)形式約款。有些學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人不需要具備這種意識(shí)，盡管當(dāng)事人當(dāng)初約定須以書(shū)面形式訂立合同，但后來(lái)卻僅就交易事項(xiàng)達(dá)成口頭約定，只要雙方一致認(rèn)為該約定具有決定性的意義（比如已經(jīng)履行了約定的債務(wù)），就應(yīng)該賦予其法律效力，即便當(dāng)時(shí)雙方忘記了當(dāng)初的形式約款，也是如此。?德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判例即采用這種觀點(diǎn)。弗盧梅甚至認(rèn)為，只要雙方當(dāng)事人意見(jiàn)一致地行動(dòng)，就可以不遵守形式約款，對(duì)此，不需要廢除形式約款的意思表示，無(wú)論是明示的還是默示的，關(guān)鍵是查明當(dāng)事人是否已就欠缺形式之合同的效力達(dá)成一致意見(jiàn)。?不過(guò)，很多學(xué)者持反對(duì)意見(jiàn)。拉倫茨和沃爾夫認(rèn)為，曾約定須以書(shū)面形式訂立合同的當(dāng)事人若僅以口頭形式達(dá)成一項(xiàng)他們當(dāng)時(shí)都表示具有約束力的合同，則只有在雙方當(dāng)事人當(dāng)時(shí)都意識(shí)到此前所達(dá)成的形式約款并且都有意識(shí)地背離該約款的前提下，才能認(rèn)定他們以可推斷的行為廢除形式約款。如果欠缺這種意識(shí)，則需要斟酌交易習(xí)慣并依誠(chéng)實(shí)信用原則判斷他們當(dāng)時(shí)若考慮到形式約款是否依然愿意廢除該約款，在大多數(shù)情況下當(dāng)事人是有這樣的意愿的，除非其利益顯然要求其遵循約定的形式。?艾因澤勒在《慕尼黑民法典評(píng)注》中也認(rèn)為以可推斷行為廢除形式約款要求當(dāng)事人當(dāng)時(shí)意識(shí)到該形式約款之存在，因?yàn)椋瑥U除形式約款之行為也需要適用法律行為制度，如果雙方當(dāng)事人在當(dāng)時(shí)沒(méi)有意識(shí)到形式約款，那么他們就欠缺關(guān)于廢除形式約款的效果意思，從而雙方當(dāng)事人之間不成立廢除形式約款之法律行為。

關(guān)于形式約款的廢除，另一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題是：如果雙方當(dāng)事人曾經(jīng)約定合同的變更應(yīng)該以書(shū)面形式為之，那么該形式約款是否只能通過(guò)書(shū)面形式的意思表示被廢除？肯定說(shuō)認(rèn)為，廢除形式約款的行為也屬于合同變更，因此，只要當(dāng)事人約定合同變更應(yīng)采用書(shū)面形式，廢除形式約款的行為當(dāng)然也須遵循該要求，除非形式約款僅僅針對(duì)某一種特定的變更（比如履行期限的變更），而該變更又不包括形式約款本身。否定說(shuō)認(rèn)為，為了貫徹契約自由原則，在此種情形中當(dāng)事人仍然可以以口頭形式或可推斷的行為廢除形式約款，無(wú)論該約款是一般性地針對(duì)合同的各種變更，還是專(zhuān)門(mén)針對(duì)形式約款的廢除，當(dāng)事人不能通過(guò)這樣的約款放棄其未來(lái)的契約自由。?折中說(shuō)則認(rèn)為，如果當(dāng)事人僅僅是一般性地約定“合同變更須采用書(shū)面形式”，那么當(dāng)事人在事后仍然可以以口頭方式或可推斷的行為廢除該形式約款進(jìn)而以非書(shū)面形式變更合同；如果當(dāng)事人約定“合同變更須采用書(shū)面形式，廢除該形式約款的意思表示亦同”（雙重形式約款），那么廢除形式約款的意思表示就只能采用書(shū)面形式，否則無(wú)效。?德國(guó)聯(lián)邦法院的判例在這個(gè)問(wèn)題上持折中說(shuō)。聯(lián)邦最高法院在1976年的一則判例中認(rèn)為，商人如果在經(jīng)過(guò)個(gè)別談判的合同中約定只能依書(shū)面的意思表示廢除關(guān)于合同應(yīng)該采用書(shū)面形式之約款，則廢除該約款的行為只能以書(shū)面形式為之。聯(lián)邦勞動(dòng)法院在2003年的一則判例中將這條規(guī)則的適用范圍擴(kuò)及于非商人之間的形式約款。?

（二）我國(guó)民法上形式約款廢除制度的基本構(gòu)想

筆者認(rèn)為，我國(guó)民法應(yīng)該適當(dāng)?shù)亟梃b德國(guó)民法判例與學(xué)說(shuō)，對(duì)形式約款的廢除問(wèn)題作如下處理：

其一，當(dāng)事人在約定合同須采用特定形式之后，可以通過(guò)明示的意思表示廢除形式約款。該廢除的意思表示是不要式的，但如果當(dāng)事人僅以口頭形式作出該意思表示，須有充分證據(jù)證明確實(shí)存在該意思表示。法律上推定形式約款沒(méi)有被廢除，主張其已被廢除的當(dāng)事人須提出充分的反證。

其二，當(dāng)事人也可以通過(guò)某種可推斷的行為廢除形式約款。比如，雙方當(dāng)事人曾約定買(mǎi)賣(mài)合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式，后來(lái)僅以口頭形式達(dá)成合意，但一方當(dāng)事人已經(jīng)履行義務(wù)。與法定形式瑕疵的補(bǔ)正不同，欠缺約定形式的合同無(wú)需要求一方當(dāng)事人已經(jīng)履行全部主給付義務(wù)，只要已經(jīng)履行部分義務(wù)，就足以表明當(dāng)事人有意廢除當(dāng)初達(dá)成的形式約款。再比如，雙方當(dāng)事人曾約定合同應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公證，但后來(lái)在訂立的書(shū)面合同中卻載明“本合同自雙方簽字后生效”，這也表明當(dāng)事人有意廢除形式約款。從理論上說(shuō)，這種推斷的意思表示要求當(dāng)事人當(dāng)時(shí)意識(shí)到形式約款的存在或者意識(shí)到自己在背離形式約款，否則意思表示不成立。不過(guò)，由于當(dāng)事人通常都具備這樣的意識(shí)，所以在法律上推定當(dāng)事人有此意識(shí)，如果其主張欠缺此意識(shí)（比如忘了當(dāng)初曾達(dá)成形式約款，或誤以為已經(jīng)完成了約定形式），須提出充分的證據(jù)予以證明。對(duì)此，前述拉倫茨和沃爾夫以及艾因澤勒的觀點(diǎn)值得肯定。

其三，如果當(dāng)事人曾經(jīng)約定合同的變更應(yīng)當(dāng)以特定形式為之，比如以書(shū)面形式為之，那么，關(guān)于該形式約款的廢除，應(yīng)借鑒德國(guó)民法上的折中說(shuō)。首先，如果當(dāng)事人僅僅是一般性地約定“合同變更須采用書(shū)面形式”，那么當(dāng)事人在事后仍然可以以口頭形式或可推斷的行為廢除該形式約款進(jìn)而以非書(shū)面形式變更合同。不過(guò)，由于當(dāng)事人已經(jīng)以書(shū)面形式訂立合同，該書(shū)面合同具有很強(qiáng)的證據(jù)力，在沒(méi)有充分反證的情況下，推定其內(nèi)容（既包括交易條款本身，也包括形式約款）是完整、未被變更的（《合同法》第78條）。因此，如果當(dāng)事人僅以口頭約定廢除關(guān)于合同變更的形式約款而沒(méi)有其他事實(shí)予以佐證，則一般不應(yīng)認(rèn)定該形式約款已被廢除。以可推斷行為廢除關(guān)于合同變更的形式約款的典型例子是，雙方當(dāng)事人在書(shū)面合同中約定價(jià)款為15萬(wàn)元，后來(lái)買(mǎi)受人僅支付14.5萬(wàn)元，但出賣(mài)人卻在收據(jù)上寫(xiě)明“全部貨款已付清”，買(mǎi)賣(mài)雙方的行為表明其已經(jīng)放棄了“合同變更須采用書(shū)面形式”之約定并且以實(shí)際行動(dòng)對(duì)價(jià)格條款予以變更。其次，如果當(dāng)事人約定“合同變更須采用書(shū)面形式，廢除該形式約款的意思表示亦同”，那么廢除形式約款的意思表示就只能采用書(shū)面形式，因?yàn)檫@種約定表明當(dāng)事人非常看重書(shū)面形式，已經(jīng)通過(guò)該約定限制了自己的形式自由。

注釋?zhuān)?/p>

①韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2008年第2版，第104頁(yè)。

②⑨朱廣新：《論違背形式強(qiáng)制的法律后果》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第5期。

③程嘯、柳堯杰：《論我國(guó)合同法中合同違反法定形式之法律效果》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第1期。

④王洪：《合同形式欠缺與履行治愈論——兼評(píng)〈合同法〉第36條之規(guī)定》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第3期。

⑤不過(guò)，后來(lái)經(jīng)再審又以合同已經(jīng)履行為由，依《合同法》第36條認(rèn)定該買(mǎi)賣(mài)合同成立。參見(jiàn)上海市黃浦區(qū)人民法院“（2002）黃民一（民）初字第4278號(hào)”判決。

⑥參見(jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院“（2004）滬一中民三（商）初字第477號(hào)”判決。

⑦謝懷栻：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第61頁(yè)。

⑧王利明：《合同法研究》（第1卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第483頁(yè)。

⑩張谷、王爽：《〈合同法〉：合同和合同書(shū)》，《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）1999年第4期。

?Helmut K?hler，BGB Allgemeiner Teil，28.Aufl.，C.H.Beck，München，2004，S.209.

?Hans-Martin Pawlowski，Allgemeiner Teil des BGB，5.Aufl.，C.F.Müller Verlag，Heidelberg，1998，S.181.

?222326MünchKomm／Einsele，§125Rn.9，Rn.70，Rn.71，Rn.72.

?參見(jiàn)廣東省珠海市香洲區(qū)人民法院“（2006）香民一初字第384號(hào)”判決。

??Werner Flume，Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts，Bd.2：Das Rechtsgesch?ft，4.Aufl.，Springer－Verlag，Berlin，1992，S.264，S.264－265.

?Reinhard Bork，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，2.Aufl.，Mohr Siebeck，Tübingen，2006，S.408；PWW／Ahrens，§125Rn.24；Erman／Palm，§125Rn.7.

?Larenz／Wolf，Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts，9.Aufl.，Verlag C.H.Beck，München，2004，S.506.

?Erman／Palm，§125Rn.9；Reinhard Bork，a.a.O.，S.402.

?Brox／Walker，Allgemeiner Teil des BGB，33.Aufl.，Carl Heymanns Verlag，K?ln，2009，S.142.

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