論法律規(guī)范對(duì)民事法律行為效力的影響

陳香梅

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410082）

論法律規(guī)范對(duì)民事法律行為效力的影響

陳香梅

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410082）

行政法律行為和訴訟法律行為的效力一般由憲法、法律直接規(guī)定，所以本文從公法規(guī)范、私法中的強(qiáng)制性規(guī)范兩個(gè)方面論述了法律規(guī)范對(duì)民事法律行為效力的影響。其中憲法規(guī)范對(duì)法官和對(duì)民事法律行為的當(dāng)事人效力影響是不同的。在公法私法日益融合的今天，研究法律規(guī)范對(duì)民事法律行為效力的影響有其重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

法律規(guī)范；公法規(guī)范；私法中的強(qiáng)制性規(guī)范；民事法律行為效力

大陸法系是當(dāng)今世界的兩大主要法系之一。由于羅馬法的歷史傳統(tǒng)和啟蒙思想的理論基礎(chǔ)，大陸法系存在公法與私法的劃分。中國學(xué)者梁慧星先生談及公法與私法的分類時(shí)說：“法律分為公法與私法是人類社會(huì)文明發(fā)展的重大成果”。[1]德國學(xué)者基爾克先生的論斷也大抵如此：“公法與私法的區(qū)別是今日整個(gè)法律秩序的基礎(chǔ)?！惫ㄖ饕笐椃ê托姓ǎ椒ㄖ饕该裆谭?。公法與私法本是“涇渭分明”的，幾百年來基本上井水不犯河水，但是在現(xiàn)代資本主義各國的立法實(shí)踐和司法實(shí)踐中，公法與私法越來越呈現(xiàn)相互交錯(cuò)和融合的趨勢(shì)。[3]公法私法化與私法公法化共同推動(dòng)了當(dāng)今世界各國的法學(xué)研究立法實(shí)踐和司法實(shí)踐的迅速發(fā)展。

一、公法規(guī)范對(duì)民事法律行為效力的影響

公法規(guī)范主要是指憲法規(guī)范和行政法規(guī)范。憲法是國家的根本大法，是所有的部門法的依據(jù)和立法基礎(chǔ)。中國的《憲法》在序言中做出了明確的宣示并且在正文的第五條有進(jìn)一步明文規(guī)定：一切法律 、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。法律行為分為民事法律行為和行政法上的法律行為。不管法律行為屬于上述的哪一種，都不能違反憲法的規(guī)定。憲法上的所有的規(guī)范都是強(qiáng)制性規(guī)范，不允許任何人對(duì)其變通適用。憲法里面許多關(guān)于民事方面的規(guī)定，理所當(dāng)然地成為民法的強(qiáng)制性規(guī)范。中國憲法的這類規(guī)范主要包括：

（1）關(guān)于民事立法的規(guī)定；（2）關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制和分配制度的規(guī)定；（3）關(guān)于平等原則的規(guī)定（4）關(guān)于公序良俗的規(guī)定；（5）關(guān)于權(quán)利義務(wù)的規(guī)定；（6）關(guān)于尊重和保障人權(quán)的規(guī)定；（7）關(guān)于民事主體的規(guī)定；（8）關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定；（9）關(guān)于保護(hù)人身權(quán)的規(guī)定；（10）關(guān)于身份權(quán)的規(guī)定；（11）關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定；（12）關(guān)于勞動(dòng)者的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。

上述規(guī)定都是中國憲法關(guān)于民事法律方面的規(guī)定，作為民法的強(qiáng)制性規(guī)范的憲法規(guī)范強(qiáng)制的是立法機(jī)關(guān)的立法行為。立法機(jī)關(guān)必須根據(jù)憲法賦予的“民事立法權(quán)”在憲法確定的“經(jīng)濟(jì)體制和分配制度”框架內(nèi)，基于憲法關(guān)于“尊重和保障人權(quán)”的要求，依照憲法確立的“民事立法原則”制定公平合理的民事法律，對(duì)民事主體依據(jù)憲法所享有的具有民事性質(zhì)的“基本權(quán)利”提供周到細(xì)微的保護(hù)。這是立法機(jī)關(guān)的權(quán)力，更是立法機(jī)關(guān)的職責(zé)。如果沒有做到這一點(diǎn)，立法機(jī)關(guān)不是“瀆職”的話也是不盡職。但是對(duì)于民事糾紛的當(dāng)事人的法官來說，憲法關(guān)于民事方面的任何規(guī)定都沒有直接的約束力。換言之，憲法關(guān)于民事方面的規(guī)定既不能成為民事糾紛當(dāng)事人尋求法律救濟(jì)時(shí)的請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)，也不能作為法官審理民事案件作出判決的直接依據(jù)。它對(duì)法官的影響只有在解釋民法規(guī)范的確切含義時(shí)，憲法關(guān)于民事方面的規(guī)定才對(duì)法官有間接地拘束力。但是“合憲性解釋”作為法律解釋的眾多方法中的一種，并非在任何情況下都有其適用的余地。“合憲性解釋”只有在文義解釋、法理解釋和目的解釋均無法確定法律規(guī)范的確切含義時(shí)才有適用的余地。而且更為重要的是，在民事審判工作的時(shí)間工作中，任何的解釋方法的運(yùn)用都只是法官用于論證自己選擇和使用法律是否正確的一個(gè)說理工具。作為判決的直接依據(jù)只能是成文的民事立法。即使作為判決依據(jù)的民事立法缺位，填補(bǔ)空缺的也只能是習(xí)慣和慣例，而不是憲法規(guī)定。拉倫茨指出：“憲法上的規(guī)定只有在下述兩種情形，法院才有直接具體化憲法原則的機(jī)會(huì)：法律漏洞不能以其他方式填補(bǔ)，或者，法律本身——特別是應(yīng)用諸如“善良風(fēng)俗”之類須填補(bǔ)的概念——賦予法官具體化的余地。”

由此可見，憲法規(guī)范在民法中合理存在方式有三種：（1）通過賦予立法機(jī)關(guān)民事立法權(quán)，將憲法的關(guān)于民事方面的原則性規(guī)范通過立法的方式轉(zhuǎn)化為具體的民法規(guī)范，其拘束對(duì)象是立法機(jī)關(guān)。其強(qiáng)制性表現(xiàn)為立法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依照憲法規(guī)定的立法權(quán)限和原則進(jìn)行民事立法，既不能對(duì)憲法的相關(guān)規(guī)定有所保留也不能變通適用，否則就是違憲；（2）通過“合憲性解釋”間接地實(shí)施其對(duì)法官的拘束力；（3）在民事立法存在漏洞，法官審案裁判只有以民法中的一般條款為依據(jù)，在其他方法無法填補(bǔ)法律漏洞時(shí)，根據(jù)“基本權(quán)利對(duì)第三人的效力”的原則，將憲法中關(guān)于民事方面的規(guī)定作為填補(bǔ)法律漏洞的依據(jù)。此時(shí)，憲法規(guī)范的強(qiáng)制力只是間接地，只對(duì)法官和當(dāng)事人有間接的拘束力。對(duì)于當(dāng)事人來說，與其說其行為違反了憲法的規(guī)定，還不如說其行為違反了民法中的某個(gè)一般的條款。對(duì)于法院而言，作為判決依據(jù)的仍然是民法的條款而不是憲法規(guī)定，憲法的強(qiáng)制性規(guī)定只起到調(diào)補(bǔ)漏洞的作用。

行政法體系是以法律行為為主線的。行政法從行為的主體，行為的客體和行為本身的性質(zhì)三個(gè)方面為私法自治設(shè)置了底線。行政法的強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)民法的作用包括一下三種類型：（1）限制法律行為主體的強(qiáng)制性規(guī)范；（2）限制法律行為客體的強(qiáng)制性規(guī)范；（3）限制法律行為自身的強(qiáng)制性規(guī)定。這三種類型的強(qiáng)制性規(guī)范可以從中國的《行政許可法》第12條關(guān)于行政許可事項(xiàng)的范圍的規(guī)定得知。下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：

（1）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)；

（2）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)；

（3）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)；

（4）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；

（5）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)；

（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。

在上述6種情況中，第一項(xiàng)是基于行為的特定性質(zhì)而對(duì)其限制的強(qiáng)制性規(guī)范；第四項(xiàng)是基于限制行為的客體的強(qiáng)制性規(guī)范；第二項(xiàng)第三項(xiàng)第五項(xiàng)屬于限制行為主體的強(qiáng)制性規(guī)范，第六項(xiàng)是根據(jù)需要具體確定的“引致條款”[2]。

由此可見，行政法的強(qiáng)制性規(guī)定實(shí)際上是為私法自治設(shè)置了底線。對(duì)違反行政法強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為將處以公法上的行政處罰或者是刑事處罰。

二、私法中的強(qiáng)行性規(guī)范對(duì)民事法律行為效力的影響

誠然，任何國家都不可能規(guī)定所有的法律行為都發(fā)生當(dāng)事人追求的法律效果。法律行為雖然具有意志性，由人們的自由意志所控制，但是也必須是有規(guī)則限制的自由意志。民法不是獨(dú)立王國，私法自治也不是金科玉律，法律行為的效力同樣不是民法一法可以決定的。代表人民意志的國家以國家強(qiáng)制力為后盾制定和實(shí)施憲法、行政法等公法的同時(shí)，以各種理由或者叫做借口，如社會(huì)正義、社會(huì)公平、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等不斷侵入民法等私法領(lǐng)域。民法自治也漸漸變成了國家公法規(guī)范之下的私法自治。在民法各種制度中，最能體現(xiàn)公法和私法雙重限制的莫過于法律行為了。[3]

國家公法對(duì)法律行為的規(guī)范方式主要是通過法律明文規(guī)定法律行為的效力。包括無效法律行為，效力待定的法律行為和可變更可撤銷的法律行為。其中規(guī)定法律行為無效是否定性最強(qiáng)烈的規(guī)制方式。法諺曰：“違法背俗的行為無效”。由此可見，違反強(qiáng)行法規(guī)定的法律行為無效是古已有之的規(guī)則。中國《民法通則》規(guī)定的無效法律行有七類，而中國《合同法》不僅大幅縮小了《民法通則》規(guī)定的無效法律行為的范圍，還把《合同法》第52的法律限定為公法，并且剔除了第一條欠缺行為能力者實(shí)施的法律行為無效的規(guī)定?！逗贤ā芬?guī)定的無效法律行為可以概括為四種：違法；違法公共利益；惡意串通損害第三人的利益的；欺詐脅迫訂立的損害國家利益的。由此可見，違反強(qiáng)行法的規(guī)定的法律行為并非一律無效。到底違反哪些公法規(guī)定的法律行為無效，哪些有效呢？筆者認(rèn)為：如果強(qiáng)行法規(guī)定的目的在于保護(hù)一方的當(dāng)事人的，法律行為只能撤銷而不作為無效來處理。

在中國，公法的規(guī)定對(duì)法律行為的效力的影響似乎存在減少的趨勢(shì)和維護(hù)民法體系純粹性的價(jià)值取向的同時(shí)，還出現(xiàn)了公法強(qiáng)制性規(guī)定和私法強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)法律行為的效力的影響的區(qū)分。現(xiàn)行《合同法》對(duì)法律行為的規(guī)定就是典型的例子。下面我們以《合同法》為例分析公法規(guī)定對(duì)法律行為的效力的具體影響。其實(shí)，《合同法》第52條第5項(xiàng)的“法律”如果被法律解釋限定為“公法”將具有重要意義：

《合同法》區(qū)分違反私法強(qiáng)行法和違法公法強(qiáng)行法的“無效”。傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，無效是確定無效、當(dāng)然無效、自始無效。在實(shí)踐中，無效訴訟引發(fā)了很多疑難問題：是否所有人都可以主張違法的法律行為無效？債務(wù)人和他人惡意串通，損害債權(quán)人利益的，債權(quán)人是否可以選擇適用《合同法》第52條和第74條？無效的法律行為的當(dāng)事人約定的善后條款有無效力？為了增強(qiáng)傳統(tǒng)無效理論的解釋力，有學(xué)者主張借鑒德國法上的絕對(duì)無效和相對(duì)無效的區(qū)分，運(yùn)用合同相對(duì)性理論限制第三人確認(rèn)無效的權(quán)利。或許我們可以從源頭解決這個(gè)問題，即區(qū)分違反私法強(qiáng)行法和違反公法強(qiáng)行法的法律行為的不同效力。雖然違反兩種強(qiáng)行法都可能無效，但這兩種無效的效力是不同的。前者是指絕對(duì)無效；后者是指法律行為相對(duì)的不發(fā)生效力，如對(duì)特定的人或者在特定的方面沒有效力?！盁o效”是法律最強(qiáng)烈的否定性效力評(píng)價(jià)。德國民法典對(duì)違反處分禁止規(guī)定的法律行為使用的則是“不生效”[4]。不生效力不會(huì)帶來任何法律上的不利后果，甚至也不妨礙當(dāng)事人將該行為看成是有效的，只是不能運(yùn)用法律的強(qiáng)制力來實(shí)現(xiàn)這些行為。而“無效”則一定會(huì)引發(fā)法律后果。這一區(qū)分的啟發(fā)意義在于：違反私法強(qiáng)行法的行為最嚴(yán)重的后果只是“不生效”，如果當(dāng)事人不訴諸國家救濟(jì)，或行為的違法瑕疵被消除后，就可以認(rèn)定為其成立并生效，這類民法規(guī)范的目的在于為當(dāng)事人提供一個(gè)自我解決的規(guī)則。如果采取“違反私法=不生效”和“違反公法=無效”的區(qū)分模式，就可以解決一個(gè)理論難題：很多無效的法律行為并沒有違反公法，也沒有損害第三人利益和社會(huì)利益，國家并不主動(dòng)干預(yù)，而按照傳統(tǒng)的觀點(diǎn)，它們都應(yīng)被追究，這就必然造成 “選擇性執(zhí)法”，損害法律的權(quán)威。而且，既然違反私法強(qiáng)行法的行為是不生效，它只在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，第三人不能請(qǐng)求法院確認(rèn)無效。如果法律行為違反公法的規(guī)定，產(chǎn)生的是則個(gè)人對(duì)國家和社會(huì)的責(zé)任，第三人可以請(qǐng)求確認(rèn)無效。

這一結(jié)論也基本上得到了中國立法的支持。對(duì)于無效事由，《合同法》52條不僅縮小了《民法通則》第58條規(guī)定的“違法”的范圍，而且還剔除了“欠缺行為能力者實(shí)施的法律行為”這一項(xiàng)。《合同法》規(guī)定的無效事由可以概括為四種：（1）違法；（2）違反公共利益；（3）惡意串通損害第三人利益；（4）欺詐、脅迫訂立的損害國家利益的合同。其中，最后一種事由可以為違法事由吸收，沒有必要單獨(dú)規(guī)定。為如果損害了國家利益的，構(gòu)成違法，應(yīng)無效。所以，合同法完全可以統(tǒng)一規(guī)定欺詐、脅迫訂立的合同都發(fā)生可變更、可撤銷的效力。惡意損害第三人的合同可以單列，作為私法中這類行為效力的一般規(guī)定。

[1]梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,2001.

[2]張淑芳.行政優(yōu)先權(quán)與法律優(yōu)先之鑒別[M].政治與法律,2004,(1):9-16.

[3]蘇永欽.民事立法者的角色——從公私法的接軌工程談起[DB/OL]. http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=23001.

[4][德]迪特爾·梅迪庫斯.邵建東,譯.德國民法總論[M].法律出版社, 2000.33.