論影響東歐國家違憲審查模式選擇的因素

王衛(wèi)明

(上海政法學(xué)院法律系,上海 201701)

東歐①本文中的“東歐”或“東歐國家”指 1989年之后發(fā)生根本社會轉(zhuǎn)型的地理意義上的中歐、東歐和部分南歐國家。將上述國家泛稱為東歐國家只是為了表達(dá)的便利。當(dāng)然,這種表達(dá)方法不是建立在個(gè)人的偏好上,而是在英語和德語文獻(xiàn)中一種常見的表達(dá)方法。的轉(zhuǎn)型發(fā)生于上世紀(jì) 80年代末,轉(zhuǎn)型以建立民主政治、市場經(jīng)濟(jì)和法治為基本目標(biāo)。東歐轉(zhuǎn)型國家的法治目標(biāo)首先體現(xiàn)在各國轉(zhuǎn)型初期所制定的新憲法中。新憲法不僅規(guī)定法治是國家轉(zhuǎn)型的目標(biāo),是憲法所確立的基本原則,而且還確立違憲審查制度,以此作為實(shí)現(xiàn)法治最重要的制度保障。

一般認(rèn)為,違憲審查有分散審查和集中審查兩種類型。分散的違憲審查是指每個(gè)法院皆享有違憲審查權(quán)的審查方式,以美國為代表;集中的違憲審查是指違憲審查權(quán)屬于專門建立的司法審查機(jī)構(gòu),以德國為典型。這種兩分法并不能完全涵蓋違憲審查在少數(shù)國家比較獨(dú)特的制度安排,如從蘇聯(lián)分離出來的愛沙尼亞從新憲法文本看,它的違憲審查屬于一種特別的混合審查模式。愛沙尼亞的違憲審查機(jī)關(guān)既包括具有分散審查職權(quán)的普通法院,又包括行使集中審查權(quán)力的國家法院 (最高法院),后者的職能實(shí)際由設(shè)在國家法院的憲法審判庭履行。盡管如此,在本文所要探討的東歐國家中,除愛沙尼亞外,其他國家都是建立集中審查的違憲審查制度,以憲法法院作為違憲審查的專門機(jī)構(gòu)。那么,是什么因素影響著東歐國家轉(zhuǎn)型過程中違憲審查模式的選擇呢?本文就此問題進(jìn)行討論,以期對關(guān)于完善我國違憲審查制度的討論有所貢獻(xiàn)。

在筆者看來,影響東歐轉(zhuǎn)型國家違憲審查模式選擇的主要原因在于東歐的法律傳統(tǒng)。國家的政治結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)型時(shí)期法制建設(shè)過程中的借鑒和移植對于東歐國家選擇違憲審查模式也有重要作用。

一、法律傳統(tǒng)

東歐法律傳統(tǒng)中的立法至上原則和司法傳統(tǒng),其中主要是法官職業(yè)的特點(diǎn),直接決定了東歐轉(zhuǎn)型過程中集中違憲審查模式的選擇。

轉(zhuǎn)型之前的東歐社會主義國家憲法的一項(xiàng)重要原則是“權(quán)力統(tǒng)一”原則 (das Prinzip der Gewalteneinheit),或稱為“議行合一”原則。根據(jù)議行合一原則,最高立法機(jī)關(guān)是國家最高權(quán)力機(jī)關(guān),其他機(jī)關(guān)都由它產(chǎn)生,對它負(fù)責(zé)。同時(shí),議行合一理論認(rèn)為:經(jīng)選舉產(chǎn)生的人民代表大會是工人階級主權(quán)的體現(xiàn),因此,通過一個(gè)相比代表大會缺少民主正當(dāng)性的機(jī)構(gòu)對代表大會的行為進(jìn)行監(jiān)督是不允許的,也是不需要的②Georg B runner,D ie neue Verfassungsgerich tsbarkeit in O steuropa,Zeitsch rift fuer auslaendischesoeffentlichesRech tund Voelkerrecht,1993,S. 820.。這樣,盡管轉(zhuǎn)型之前的東歐國家憲法都規(guī)定了某種形式的憲法監(jiān)督制度,但憲法監(jiān)督的權(quán)力皆由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)行使;普通法院不具有監(jiān)督法律法規(guī)是否合憲的職能,因?yàn)槠胀ǚㄔ罕举|(zhì)上要對立法負(fù)責(zé),而不是監(jiān)督立法。轉(zhuǎn)型之后的東歐憲法確立了憲法至上的原則。為保障憲法的權(quán)威和尊嚴(yán),憲法需要設(shè)立一個(gè)機(jī)構(gòu)來監(jiān)督法律法規(guī)的合憲性、保障基本權(quán)利和自由不受侵犯。不過,立法至上的傳統(tǒng)并沒有失去它的作用。如同歐洲大陸其他多數(shù)國家一樣,“審查立法合憲性的權(quán)力是不能由司法機(jī)關(guān)(即普通法院系統(tǒng))來行使的,因?yàn)檫@樣做將會違背分權(quán)原則和立法至上的原則”[1]。為此,東歐設(shè)立專門的憲法法院。在東歐多數(shù)國家的憲法文本,“憲法法院”通常作為單獨(dú)一章與立法、行政和司法并列。由此可見,在東歐制定新憲法過程中,新建立的憲法法院并不被視作傳統(tǒng)意義上的普通司法機(jī)關(guān),盡管它的職能主要是司法性的審判職能。

為什么東歐新憲法雖然已經(jīng)拋棄了“權(quán)力統(tǒng)一”原則,但仍不能接受普通法院對法律法規(guī)予以合憲性審查的權(quán)力呢?要解答此問題,我們需要探求進(jìn)一步司法傳統(tǒng),特別是法官的職業(yè)特點(diǎn)對東歐國家選擇集中違憲審查模式的決定性作用。

雖然東歐國家轉(zhuǎn)型之前的法律制度屬于社會主義法系,但如果撇開意識形態(tài)的考慮,東歐國家的法律制度實(shí)際上屬于大陸法的傳統(tǒng)①Gábor Ham za,Continuity and D iscontinuity of Private/CivilLaw in Eastern Europe afterW orldW ar II.。大陸法的傳統(tǒng)在司法方面的特點(diǎn)表現(xiàn)在:(1)法官基本上屬于職業(yè)法官,職業(yè)法官的一個(gè)共同特點(diǎn)是法官進(jìn)入司法體系的時(shí)間早。通常完成法學(xué)教育、通過相應(yīng)的國家資格考試的人都可能進(jìn)入法院。除此之外,法官的管理和晉升完全是官僚化的,即隨著時(shí)間和資歷的積累,法官逐步從低層級的法院進(jìn)入高層級的法院。(2)法官的角色微弱,法官被視為技術(shù)專家,他的唯一職能只是適用法律于案件中②Keith S.Rosenn:The Protection of Judicial Independence in Latin America,in:19 University ofM iam i Inter-American Law Review 1987-1988,pp.1-35.。因此,大陸法傳統(tǒng)中的法官在對法律與政治的關(guān)系的判斷方面是缺乏經(jīng)驗(yàn)與技能的。一般認(rèn)為,即便違憲審查所解決的不完全是或者不是政治問題,但是違憲審查與政治的緊密關(guān)系卻是不言而喻的。違憲審查預(yù)設(shè)有威望的和有經(jīng)驗(yàn)的司法的存在,以巧妙地維護(hù)個(gè)人與社會之間、個(gè)人與國家機(jī)關(guān)之間,以及國家機(jī)關(guān)相互之間的平衡關(guān)系。正如法國憲法委員會前主席巴丁特(R.Badinter)所說的:憲法審查的主要職能是允許通過法律的途徑解決政治問題③Yuri Feofanov:The Establishmentof the ConstitutionalCourt in Russia and the CommunistParty Case,in:19 Review ofCentraland EastEuropean Law 1993 No.6,623-637.。(3)大陸法國家對于普通法院的不信任。對于普通法院的不信任形成于法國大革命時(shí)期,法官因?yàn)槌洚?dāng)專制君主意志的執(zhí)行人而不受信任④M ichelRosenfeld,Constitutionalad jud ication in Europe and the United States:paradoxes and contrasts,in:In ternational Jou rnalof Constitu tionalLaw,Volume 2,Number4,2004,pp.633-668,at635.。以后,在法國等歐洲國家形成不同于美國的分權(quán)傳統(tǒng),典型表現(xiàn)就是行政法院的設(shè)立,即行政糾紛的解決通過屬于行政系統(tǒng)的司法機(jī)構(gòu)而不是通過普通法院解決,其主要原因就是對普通法院解決行政糾紛可靠性的懷疑。(4)大陸法中的法的安定性價(jià)值。法的安定性 (Legal certainty)是大陸法傳統(tǒng)中的重要價(jià)值。大陸法傳統(tǒng)中沒有先例原則 (stare decisis),因此理論上各個(gè)法院,即便是不同層級的法院,不受其他法院判決的約束。為了避免不同法院關(guān)于法律是否合憲的不同判決,勢必將法律的合憲性審查統(tǒng)一于一個(gè)特定的機(jī)關(guān)。如果所有法院有權(quán)進(jìn)行司法審查,那么法院之間可能出現(xiàn)的分歧難以消除:同樣的法律規(guī)則在不同的法院往往會有不同的理解。(5)司法結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)。大陸法國家往往根據(jù)法院受理案件的性質(zhì)對法院進(jìn)行分類。這樣,在一個(gè)國家的司法體制內(nèi)會有若干個(gè)受理不同性質(zhì)的上訴案件的最高的法院,各個(gè)最高的法院獨(dú)立審判。由此,不可避免地造成不同最高的法院對于同一部法律的合憲性問題有不同判決或不同理解的問題⑤V ictor FerreresCom ella,The Europeanmodelof constitutional review of legislation:Toward decentralization?in:International Journalof Constitutional Law,Vo lum e 2,Num ber3,2004,pp.461-491,at465-466.。建立一個(gè)統(tǒng)一的機(jī)關(guān)裁決不同最高的法院之間的不同判決自然理所當(dāng)然。因此,大陸法的司法傳統(tǒng)決定了不可能建立分散的司法審查制度,而應(yīng)該建立集中的違憲審查制度,而且違憲審查權(quán)屬于一個(gè)特別的專門機(jī)關(guān),而不是最高法院。

由于司法傳統(tǒng)、法官職業(yè)特點(diǎn)導(dǎo)致東歐不適合建立分散的違憲審查制度的諸因素中,法官的專業(yè)知識和能力應(yīng)當(dāng)是關(guān)鍵因素。在東歐國家,司法體制決定了專業(yè)知識的狹窄:法官通常被限定于某一專門領(lǐng)域,或者專門裁判行政案件,或者裁判民事案件、刑事案件;法官都只是從“所應(yīng)有的立場和觀點(diǎn)出發(fā)去看待法律,他們都是職業(yè)的專家”⑥同上,第 109頁。。因此,東歐法律傳統(tǒng)中的立法至上原則是轉(zhuǎn)型后違憲審查模式選擇的可能性制約因素:當(dāng)“權(quán)力統(tǒng)一”原則被新憲法的“權(quán)力分立”原則取代時(shí),具備一種由普通法院(司法)來監(jiān)督立法是否合憲的可能。而法官的職業(yè)特點(diǎn)卻是限制東歐建立分散的違憲審查的直接的現(xiàn)實(shí)因素,因?yàn)榉ü俾殬I(yè)的特點(diǎn)決定了東歐國家的普通法院的法官不具備進(jìn)行分散的違憲審查的能力。

二、國家政治結(jié)構(gòu)

轉(zhuǎn)型之后新的國家政治結(jié)構(gòu)對東歐國家選擇集中的違憲審查制度產(chǎn)生重要影響。

轉(zhuǎn)型之后的東歐國家新憲法普遍建立聯(lián)邦制度或者地方自治的制度。制憲者認(rèn)為,如果沒有機(jī)構(gòu)來制約來自于中央或聯(lián)邦的權(quán)力,特別是立法的權(quán)力,自治地方或聯(lián)邦國家的成員單位便無力抵抗來自中央或聯(lián)邦權(quán)力的侵蝕。因此,建立對中央或聯(lián)邦的立法進(jìn)行審查的制度,以保證自治單位或聯(lián)邦主體的權(quán)力不受影響是必然要求。違憲審查制度提供了這種可能性。另一方面,制憲者認(rèn)為如果實(shí)行分散違憲審查機(jī)制,地方法院可能會因受制于地方的權(quán)力體系而過分維護(hù)地方利益。另外,普通的司法體制是過去的政權(quán)殘留下來的一部分的事實(shí)決定了轉(zhuǎn)型國家需要一個(gè)新的機(jī)構(gòu)來宣布與過去政權(quán)的決裂①Ruth Gavison,W hatBelongs in a Constitution?in:Stefan Voigt/Hans-JuergenW agener,Constitu tions,M arkets and Law(ed.),Edw ard Elgar Pub lishing,Inc.,2002,at24.。專門的憲法法院就是能滿足上述制憲者們的諸多考慮的新機(jī)構(gòu)。于是,鑒于對違憲審查的要求和轉(zhuǎn)型國家樹立新的司法權(quán)威的需要,東歐國家最終選擇集中的違憲審查模式。

東歐國家轉(zhuǎn)型后建立多黨制的政黨體制,集中的違憲審查可能進(jìn)行的抽象審查被認(rèn)為對于政黨制度尚未發(fā)展成熟的東歐國家來說尤為重要。因?yàn)槌橄髮彶橐话愣詾樽h會中處于弱勢的政治勢力提供了對議會立法進(jìn)行控制的一種可能性,即一定數(shù)量的議員有權(quán)對議會所制定的法律提請違憲審查。為避免政治斗爭中的勝者通吃的“零和游戲”,憲法確立了抽象規(guī)范審查的制度,允許議會少數(shù)派可以挑戰(zhàn)議會多數(shù)所制定法律的合憲性,以保障少數(shù)派政黨的權(quán)益不被多數(shù)派政黨控制的議會立法所侵蝕,提起抽象審查成為議會少數(shù)派表達(dá)意志和維護(hù)自身利益的有力武器。而分散的違憲審查產(chǎn)生于具體的憲法權(quán)利侵害案件中,不具有抽象審查的功能,無法滿足東歐轉(zhuǎn)型后發(fā)展健全的多黨制度的功能。

質(zhì)言之,政治結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定和實(shí)效是影響東歐建立集中的違憲審查制度的重要因素。即便像愛沙尼亞這樣的國家,雖然轉(zhuǎn)型時(shí)期要求建立分散違憲審查的呼聲比較強(qiáng)烈,但為維護(hù)政治的穩(wěn)定性和違憲審查的有效性,愛沙尼亞還是建立部分集中的違憲審查機(jī)制,由設(shè)在國家法院(即最高法院)的憲法審判庭行使違憲審查權(quán)。為保證法制的統(tǒng)一,憲法規(guī)定,憲法審判庭的地位高于其他的三個(gè)審判庭。

三、借鑒和移植

借鑒和移植對于轉(zhuǎn)型國家選擇何種違憲審查模式始終產(chǎn)生一定程度的影響。

“法文化作為人類文明的共同成果,其移植是客觀的。各國的法律發(fā)展水平有一定的差距,法文化落后的國家在保持本國文化傳統(tǒng)的前提下,根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要從發(fā)達(dá)國家法律制度中引進(jìn)一些適合的法律制度,如法規(guī)范、立法技術(shù)、規(guī)則、原理等是十分必要的。”[2]筆者認(rèn)為,轉(zhuǎn)型國家以及其他任何面臨重建法律制度的國家,法律移植或繼受 (Rezep tion)②在本文中,法律繼受、法律借鑒或法律移植等詞語表達(dá)的意思基本相同,雖然這些不同詞匯在法律選擇的主體(本國政治家或法律家還是來自國外的精英)、選擇的意愿(主動的選擇還是被動的接受)方面可能會有差異。對于憲法及法律的制定者們而言都是必然要面對的問題。一般而言,自從分散審查模式和集中審查模式分別在美國和奧地利產(chǎn)生以后,以后的國家在考慮建立何種違憲審查制度時(shí)必然要受到這兩種模式中的一種影響。特別是,成功的違憲審查模式必定成為其他國家在考慮建立違憲審查制度時(shí)學(xué)習(xí)和借鑒的對象。德國憲法學(xué)大師斯特恩 (K laus Stern)曾談到德國在制定基本法時(shí)曾廣泛地從美國憲法、瑞士憲法、奧地利憲法、意大利憲法以及 1948年人權(quán)宣言中吸收有用的成分,比如基本權(quán)利、憲法審查(Verfassungsgerichtsbarkeit)和調(diào)查委員會 (Verm ittlungsausschuss)等內(nèi)容③K laus Stern,Ausstrah lungsw irkung des Grundgesetzes auf auslaend ische Verfassungen,in:Bundesm inisterium des Innern(H rsg.),Bew aeh rung und Herausforderung:D ie Verfassung vor der Zukunft,Op laden:Leske/Bud rich,Germany,1999,S.250.。

法律借鑒對于轉(zhuǎn)型國家更加不可避免。主要原因在于,轉(zhuǎn)型國家在轉(zhuǎn)型之初通常不可能具備充分的有關(guān)違憲審查的觀念和制度方面的資源。在專制政權(quán)統(tǒng)治之下,民主、法治和人權(quán)觀念的傳播受到限制,憲政觀念不可能形成,與此相關(guān)的違憲審查制度不可能(真正)建立。缺少了觀念和制度的準(zhǔn)備,那些政治家們可能明確國家在轉(zhuǎn)型之后要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo),但是卻不了解實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)型目標(biāo)的具體制度。因此,憲法起草者普遍寄希望于尋找相似的資源。恰好轉(zhuǎn)型國家非常容易從它們的鄰居,從憲政發(fā)達(dá)的德國(或西歐其他國家)或美國那里借鑒司法審查的制度和經(jīng)驗(yàn)。于是,“原屬于東歐集團(tuán)的國家主要參照奧地利和德國的模式,設(shè)立了作為特別法院的集中的憲法審判機(jī)構(gòu)?？傮w而言,德國聯(lián)邦憲法法院在國際上常被視為參照模式和榜樣?！痉ê吐?lián)邦憲法法院法在最近幾十年里已經(jīng)取代美國憲法而成為了‘世界民主憲政的主導(dǎo)模式’”[3]。此外,有學(xué)者認(rèn)為,轉(zhuǎn)型之初的法律移植(Law importation)對于東歐轉(zhuǎn)型國家來說是一種安全的向自由、民主制度轉(zhuǎn)變的方法。并且,西方法律被認(rèn)為提供了在激烈的劇變中獲得穩(wěn)定所需要的資源,因此也可以說法律移植是一種相對容易介紹有效的進(jìn)行法律改革的方法①Catherine Dup re,Importing the Law In Post-Comm unism Transitions:The Hungarian ConstitutionalCou rtand the R ight to Hum an D ignity,Oxford and Portland:Hart Publishing,2003,at60.。

基于以上理由,可以認(rèn)為,東歐轉(zhuǎn)型國家建立集中違憲審查制度受憲法法院模式的巨大影響。這種影響表現(xiàn)在東歐國家在制定憲法過程中對于德國憲法法院模式的強(qiáng)烈認(rèn)同。東歐很多國家的法官或者法學(xué)家曾經(jīng)在德國接受法學(xué)教育則對德國違憲審查模式在東歐產(chǎn)生影響起了重要的推動作用。而且,德語是轉(zhuǎn)型之后的東歐國家知識分子,尤其是法律人的最主要外語。這些因素,都強(qiáng)化了東歐在轉(zhuǎn)型中借鑒德國聯(lián)邦憲法法院違憲審查機(jī)制的沖動,從而促使集中違憲審查制度的建立。

同為從蘇聯(lián)脫離出來的波羅的海三國,愛沙尼亞的法律文化傳統(tǒng)與立陶宛和拉脫維亞相近,但是愛沙尼亞卻選擇了一種混合的違憲審查,其中的重要原因即在于轉(zhuǎn)型過程中法制建設(shè)的借鑒和移植:選擇集中的違憲審查方式是因?yàn)樯鲜鰢艺谓Y(jié)構(gòu)和政權(quán)穩(wěn)定的考慮,而選擇分散審查的原因則主要是受北歐國家傳統(tǒng)的分散違憲審查制度的影響。

法制建設(shè)中的借鑒和移植除了受比較純粹的法律因素左右外,還有政治性因素的推動作用。如東歐國家急于加入歐盟的想法對選擇歐洲大陸常見的集中憲法審查模式的影響。此外,在東歐國家轉(zhuǎn)型過程中,各種國外力量都試圖影響東歐國家制度的選擇,包括違憲審查制度類型的選擇,因此,在東歐國家建立轉(zhuǎn)型之后的法律制度過程中始終伴隨著“憲法移植”(Constitutional transp lantation,Constitutional borrow ing)的討論。不過,國外勢力的影響最終還需要通過國內(nèi)政治勢力的積極回應(yīng)才能發(fā)揮作用。

當(dāng)然,法律借鑒不一定能產(chǎn)生預(yù)想的效果,甚至有時(shí)候是完全相反的結(jié)果,那也不意味著法律借鑒的錯(cuò)誤。比如,集中的違憲審查在不同的東歐國家產(chǎn)生的效果差別很大,重要原因在于不同國家的政治人物對于違憲審查的接受程度的不同。也就是說,借鑒的違憲審查模式在轉(zhuǎn)型國家的良好運(yùn)行還需要其他的條件。

任何一個(gè)國家最后選擇何種違憲審查模式?jīng)Q不是哪一種因素單獨(dú)作用的結(jié)果,通常是多個(gè)因素影響著違憲審查模式的選擇。制憲者、政治家們的認(rèn)同,現(xiàn)實(shí)財(cái)政的考慮等因素,都會對違憲審查模式的選擇產(chǎn)生影響。但是,在影響違憲審查模式選擇的諸多因素中,必定有主要因素和次要因素。從前面的論述中我們可以看到,法律傳統(tǒng)毫無疑問是影響東歐違憲審查模式選擇的內(nèi)因和主要因素,而其他因素則是影響違憲審查模式選擇的外因和次要因素,后者需要借助前者才能發(fā)揮作用。理論上,東歐國家在轉(zhuǎn)型中可以選擇或者分散或者集中,或者其他特殊形態(tài)的違憲審查制度。但是,無論哪一種再完美的制度,離開了具體執(zhí)行制度的人,都不可能是理想的制度。法官就是具體實(shí)施違憲審查的裁判者。雖然東歐國家都承認(rèn)德國的違憲審查制度對東歐集中違憲審查模式的巨大影響,但這種影響必定建立在東歐國家基于自身法律傳統(tǒng)考慮的基礎(chǔ)上,即東歐國家的司法傳統(tǒng)、法官的素質(zhì)和能力決定了建立憲法法院是更合適的制度選擇,東歐沒有建立分散的違憲審查的土壤。不容置喙,法官的素質(zhì)和能力,是決定違憲審查制度能否有效實(shí)施的最直接和最明顯的因素。

[1][美]約翰·亨利·梅利曼.大陸法系 (第二版) [M].顧培東,祿正平譯.北京:法律出版社, 2004.94.

[2]韓大元.亞洲立憲主義研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1996.44.

[3][德]克勞斯·施萊希,斯特凡·科里奧特.德國聯(lián)邦憲法法院:地位、程序與裁判[M].劉飛譯.北京:法律出版社,2007.6.