國際習慣法在英國的適用問題研究

金 錚

(武漢大學國際法研究所,湖北武漢 430072)

一、并入適用原則

國際習慣法自動地成為英國法的一部分,在英國具有法律效力,而且被英國的法院所承認并直接適用,但以不能與議會制定法或先前具有最終權(quán)威的司法判例相沖突,國際習慣的適用效力和范圍由英國終審法院予以確定,一經(jīng)確定而成為英國判例,則對所有的英國法院具有拘束力。這一“并入說”為 18世紀英國法學權(quán)威布萊克斯通爵士 (SirW illiam B lackstone)所倡導,在其所著《英國法律釋義》(Comm entarieson the Law of England)一書中做了明確說明:“國際法是由自然理由法則 (Nature Reason)演繹而來,得到了世界文明人類的普遍承認,所成為一個規(guī)則體系?！盵1]此后得到很多權(quán)威學者的支持,該并入說在形成之初被稱為“布萊克斯通主義”(B lackstone Doctrine)。布萊克斯通爵士認為國際習慣法自動地成為普通法的一部分,“不論何處的國際法任何問題的產(chǎn)生,成為適當?shù)谋緡茌牭目腕w時,那么國際法在這里,它的全部已被普通法所完全采納,也就因此成為國內(nèi)法的一部分”[2]。狄更森(E.D.D ickinson)對布萊克斯通爵士所首創(chuàng)的并入說有如下的解釋:就英國法院來看,把國際法納入國內(nèi)法的并入主義,是 17、18世紀盛行的國內(nèi)法或國際法的各種理論的一種非常自然的結(jié)果。那時檢驗無論國內(nèi)法或國際法的標準,是看它是否是一種合理的、普遍的、不變的制度。其后在整個 18世紀及 19世紀的初期,大抵都沿用并入說的見解。

與“并入說”相對的轉(zhuǎn)化說 (transform ation)則主張:國際習慣法的規(guī)則只有經(jīng)英國的議會法令或司法判決接受才構(gòu)成英國法的一部分。認為國際習慣法如果沒有以適當?shù)男问?如司法判例或議會的立法、或現(xiàn)有慣例而被轉(zhuǎn)化為英國的法律規(guī)則的一部分,則不能在英國的法律系統(tǒng)中適用,即不承認國際習慣法的直接運用性,傾向于二元論與實證主義。迄今,英國法院總體上支持“并入說”。但從歷史看,尤其是在英格蘭,關于國際習慣法地位如何以及如何運用,英國法院態(tài)度并非一直非常明確。

二、判例實踐

在英國國內(nèi)法院的判決歷史上,1737年“巴布案”(Buvot v Babuit)[3]最早宣稱國際法為英國國內(nèi)法之一部分。塔爾博特 (Talbot)勛爵在此案中作了一項明確的宣示性判詞:“萬國公法全部構(gòu)成英國法的一部分?！?The law of nations in its fu ll exten t waspartof the law of England.)當然這個提法只適用于國際習慣法。就國際習慣法而言,在 1764年至1861年之間的大量案件中,“并入說”原則被多次重申和適用[4]。在當時的國際社會中,英國作為強國對于國際習慣法的形成有重要的影響,因而將國際習慣法在英國國內(nèi)直接適用更符合英國國家的意愿與利益。

27年后的“特魯凱特訴巴斯案”(Triquet v. Bath)[5]中,曼斯菲特 (M ansfield)勛爵再度重申了“巴布案”中塔爾博特 (Talbot)勛爵的判詞意見——萬國公法全部構(gòu)成英國法的一部分。此案涉及的問題是:在解決外交豁免權(quán)的問題時,法院應依據(jù)議會的制定法,還是依據(jù)國際習慣法規(guī)則。曼斯菲特(M ansfield)勛爵就此指出:“外國公使及其家庭償役的優(yōu)惠特權(quán)是基于國際法;議會的法案僅具有宣示國際公法的性質(zhì),而該法案的制定并非是表明對國際法是英國法律的一部分有所懷疑?！甭狗铺貏拙舫肿匀恢髁x觀點,同意一元論的觀點,認為國際法與國內(nèi)法相互作用,國際習慣法規(guī)則不需要法院、英王或議會的任何措施而自然地成為英國法律的一部分。此案確認了國際法是英國法的一部分的“并入說”觀點,并且認為議會的制定法只應被理解為對國際法的宣示(dec laratory),而不應被認為是英國法院運用國際法的必要前提條件。即使沒有議會法案,英國法院也可以直接運用國際慣例法則。

“巴布案”和“特魯凱特訴巴斯案”是兩個最常被引作“并入說”證據(jù)的判例。18世紀至 19世紀間,英國的普通法院及衡平法院在判決中均一再確認并入說的原則:通過認定“并入說”賦予國際法以效力,使國際法成為英國法律的一部分而成為英國法律已經(jīng)建立的既成法規(guī)。但是,也許有必要區(qū)別兩類國際法規(guī)則:一類是對某一行為過程加以規(guī)定或禁止的國際法規(guī)則;另一類是那些僅僅是屬于許可性的國際法規(guī)則。而英國法院認為英國法律無須包含所有的國際法規(guī)則,僅是那些已被普遍承認的國際法規(guī)則可能被視為英國法律的一部分。就英國法院的實踐看,雖然國際習慣規(guī)則可以在英國國內(nèi)直接適用,但這并非意味著如果它們與英國制定法或司法判例有所抵觸時優(yōu)先適用國際法[6]。因為在英國,制定法有超越一切的效力。

19世紀中期以后,國際法的自然法概念逐漸為實證法的理論所取代。國際法不再與國內(nèi)法被視為屬于相同的領域,而且不再被認為根源于同一不變的“自然正義原則”。一般認為國際法的成立必須得到國家的明示或默示的同意。因此 1876年以來,一些權(quán)威機構(gòu)在審理案件時,法律適用的“轉(zhuǎn)化說”似乎取代了“并入說”,即習慣法只有在被明確采納或通過立法、司法判決或現(xiàn)有慣例而被認定為英國法的一部分時,才能構(gòu)成英國法。大多數(shù)學者認為此種觀點的主要權(quán)威來源是皇家法院 (the Cou rt Crown CasesReserved)在“女王訴凱恩”(Regina v. Keyn)[7]一案中的判決[8]。在此案中,德國的弗朗索娜號商船由于其船長的疏忽與一艘英國船在英國海岸線三海里的英吉利海峽相撞,英國船沉沒,并使一名旅客喪生。德國船長在中央刑事法院(the CentralC rim inalCourt)被控過失殺人罪?；始曳ㄔ喊l(fā)表的意見引發(fā)了如下的問題:作為海事管轄權(quán) (the jurisdiction of the adm iral)的繼任者,中央刑事法院是否享有管轄權(quán)?在由 13人組成的法庭上,大多數(shù)法官認為法院不享有管轄權(quán)。主要的理由是,無論該行為是否在領海內(nèi)發(fā)生,英國法律未規(guī)定給予法院此管轄權(quán)以審理發(fā)生在外國船舶上的外國人的違法行為。大多數(shù)法官主要關心英國法中刑事管轄權(quán)的主要事項。法院在考察英國法之后,繼續(xù)尋找國際法相關規(guī)則。依據(jù)國際習慣法,英國在其領海內(nèi)對外國船舶擁有管轄權(quán)。但是當時對于英國領海的范圍存在疑問,國際法上關于領海的寬度還沒有定論,而即使三海里的寬度是確定的國際法的領海寬度,但是英國法院是否可在沒有國內(nèi)法的相關規(guī)定的情況下直接適用國際法規(guī)則呢?科伯恩(Cockbu rn)勛爵在本案判決理由中闡述了英國法院適用國際法規(guī)則兩個特別的因素:一個因素是英國政府同意適用的國際法規(guī)則的必要證據(jù)——以條約等形式的明示或者默示來表明習慣規(guī)則的存在。此外,有關三海里海岸線的領海寬度的規(guī)定在國際法上只對主動主張它的國家成立 (主張國家的同意),而非自動賦予。一個國家以其公開的實踐或國內(nèi)立法等明顯的證據(jù)來表明主張。另一個因素是出于憲法性考慮:法院不能取代立法機關的職權(quán)而適用實際上構(gòu)成新法律的國際規(guī)則。本案中,即使有明顯的證據(jù),證明其他國家已一致同意三海里的領海寬度規(guī)定,也不足以授權(quán)英國法院在尚無議會立法的情況下加以適用。如科伯恩法官指出的:“因為這樣的適用,事實上等于適用一項新的法律。法院這樣做應屬無根據(jù)地取得了立法機關的職權(quán)范圍。至于議會是否有權(quán)將三海里視為英國法律下的領海,以及是否符合國際法,那是議會該決定的事宜。議會的立法無論符合國際法與否,都將拘束英國法院。立法是否與國際法相抵觸的問題應留給行政部門去解決?！痹撆袥Q認為英國法院沒有管轄權(quán),表明英國法院對于“并入說”的懷疑與猶豫。

在“西蘭德中央金礦公司訴王室案”(W est Rand Central Go ld M ining Co.v.R)案[9]中,根據(jù)征服國(英國)在戰(zhàn)爭爆發(fā)前不是被征服國(南非共和國)財產(chǎn)責任繼承人的事實,高等法院王座法庭(The K ing’s Bench D ivision)否定了作為南非征服者的英國依據(jù)國際法對于南非的前任政府的財政義務。為此,法官們針對“并入說”進行了討論。阿爾夫斯通勛爵 (A lverstone)在判決中重申了英國法院認可并適用國際習慣法 (并入說),但同時提出了在英國法院如何確認一個國際習慣規(guī)則是否確立的問題。阿爾夫斯通同意科伯恩有關國際法規(guī)則證據(jù)問題的意見,強調(diào)英國的法院對適用任何國際法規(guī)則以該規(guī)則已被英國國家所承認為前提。他在判決中表示:“國際法構(gòu)成英國法律的一部分,需要文字的說明及解釋,那是相當正確的。就是凡是已經(jīng)獲得文明國家所同意者,必然已經(jīng)獲得英國國家的同意;并且那些經(jīng)過我國及其他國家大致上所普遍同意的,就可被適當?shù)胤Q為國際法;而當此類訴訟案件發(fā)生時,審判法庭就必須適用相關的國際法原則;此時那些被認可的國際法就會被我們的國內(nèi)法庭所適用。但是,任何如此被應用的原則必須是一個真正的被各國所接受而同意受其約束的國際法原則;而且那樣的國際法也必須如同其他被法院所適用的原則一樣,能夠被充足的證據(jù)所證實,它是我國所承認和所依據(jù)的原則,或它是已經(jīng)獲得一般國家所承認,而任何文明國家都不會否認的國際法原則……”可見,該判決再度部分地回到傳統(tǒng)的并入說的見解,但同時似乎也包含了轉(zhuǎn)化說的因素。

雖然整體上,英國法院主張“并入說”,但由于英國法院把判例作為國際習慣法的主要證據(jù),所以在實踐上是接近于“轉(zhuǎn)化說”的。從上述“女王訴凱恩”案件(R.V.Keyn)和西德蘭中央金礦公司訴英王案(W estRand CentralGoldM ining Co.v.R)中,我們可以看到并入說與轉(zhuǎn)化說二者沖突的原因所在。大多數(shù)英國律師和法官都不大懂國際法,所以他們?nèi)菀缀雎試H習慣法的證據(jù)。他們通常只是從他們最熟悉的淵源,即英國法院或其他普通法國家法院的司法判決中尋找國際習慣法的證據(jù);如果這些判決沒有提供答案,他們就查閱教科書。如果是可靠的沒有過時的教科書,也不失為尋找國際習慣法證據(jù)的好地方,問題在于,過分依靠司法判決是危險的。因為,即使是最近的判決,也可能是在很久以前做出的,而從那時以來,國際習慣法可能已經(jīng)改變了,因此就存在一種危險,就是英國法院適用了過時的而不是現(xiàn)代的國際法規(guī)則①實例見法官勞頓勛爵和法官斯卡曼勛爵所判哈麥登號案,1975 1WLR 1485,1493-1495。。此外,如果沒有有關的判決,英國法院可能就錯誤地認為根本不存在這方面的習慣法規(guī)則,甚至可能自己發(fā)明一種與國際習慣法相抵觸的新規(guī)則。

三、國際習慣法在英國法中的位階

英國法院認定議會制定通過的制定法,其效力高于習慣法;而國際習慣法在性質(zhì)上屬于習慣法,因此,當國際習慣法與在議會制定通過的成文法相抵觸時,應適用制定法。在 1906年“毛藤森訴比特斯案”(M ortensen v.Perers)[9]中,蘇格蘭高等法院 (the H igh Courtof Judiciary of Scotland)的院長杜尼丁勛爵 (Lo rd Dunedin)認為,裁判案件應根據(jù)有明確約束力的議會制定通過的制定法,即使這種規(guī)定與國際法的規(guī)則相悖,指出:“認為國際法的標準與英國的國內(nèi)法無關是一種陳舊的觀點……就本法院而言,國際法已被采納為蘇格蘭法律的一部分的一套國際權(quán)利義務的原則……議會的法律對我們是最高的,我們必須遵從其規(guī)定?！泵鞔_指出議會所制定的法律的優(yōu)越性。該案被視為是贊成轉(zhuǎn)化說的觀點,但也被認為是一種“修正式的并入主義”(modified incorpo ration)。

在 1925年“埃及商業(yè)和房產(chǎn)公司訴貿(mào)易局案”(Comm ercial and Estates Co of Egyp t v.Board of Trade)[10]中,阿特金 (A tkin)勛爵在判決書的注釋意見(D icta)中明確支持轉(zhuǎn)化說,“在國內(nèi)法院中,國際法本身并不能賦予任何人權(quán)限,只有國際法規(guī)則被承認而被包含在國內(nèi)法的規(guī)則內(nèi),它們才被容許在國內(nèi)法院適用并產(chǎn)生權(quán)利與義務。”

其后阿特金(A tkin)勛爵在擔任“樞密院司法委員會”(Judicial Comm ittee of Privacy Council)法官時,在 1939年“陳實春訴國王案”(Chung ChiCheug v.V.R)中,阿特金爵士在考慮樞密院的觀點后指出:“無論如何,就我國法院而言,只有當國際法已被我國國內(nèi)法所接受并采納,它才在我國生效。因此沒有外力可以將國際法它自己的規(guī)則,加諸我國的實體法或程序法中。法院遇至任何司法問題,應尋求確定什么是國際法的相關的規(guī)則。一旦發(fā)現(xiàn)規(guī)則,視同其并入到國內(nèi)法,只要其不與已制定的成文法或最終宣告相沖突?！盵11]國際法作為本國法律的一部分的適用意味著,國際習慣法規(guī)則所產(chǎn)生的權(quán)利和義務將為英國法院承認并給予效力,而不需要任何特殊行為將這些規(guī)則納入英國法。這也意味著,國際法在法院不再被以外國法來對待,而是作為證據(jù)被當做國內(nèi)法的一部分。因此,在英國法院,一項國際習慣法規(guī)則,就如同其他事實的發(fā)生一樣,必須用證據(jù)來證明,無須尋求專家意見的呈現(xiàn)與作證,而是由法院把國際習慣法的任何一項規(guī)則,做成“司法注解”(judicial notice)。

在 1974年“薩克拉案”(Exp.Thak rar)[12],丹寧(Denning)勛爵強調(diào):“轉(zhuǎn)化對于將國際法規(guī)則成為我國法律的一部分是必需的”,明確指出基于國際法的特性,國際法規(guī)則不能自動成為英國法的一部分。而阿特金 (A tkin)勛爵則認為:“英國法院承認各國所接受的規(guī)則體系的存在,并愿意力圖確定相關規(guī)則的內(nèi)容并發(fā)現(xiàn)它,將其并入國內(nèi)法?！睂⑸鲜鲆庖姺旁谝黄?似乎意味著事實上轉(zhuǎn)化是英國決定國際習慣法在國內(nèi)地位的方法,而并入只是司法程序中解釋在實踐中“轉(zhuǎn)化”是如何起作用的。由此,英國法院將已經(jīng)“轉(zhuǎn)化”(transfo rm ed)成英國法律的國際習慣規(guī)則“并入”(incorporate)至它們的法律分析中。

遵循先例原則 (the p rincip le of stare decisis)是普通法的一項基本原則,即寓于先前司法判例中的法律原則,只要不違反正義,以后處理類似的案件就遵循這些法律原則。在1975年“泰歐公司訴巴基斯坦案”(Thai-Europe Tap ioca Service L td.v.Govt.of Pakistan)[13]中,斯卡曼 (Scarm e)勛爵指出:“一項國際法的原則一經(jīng)法院的判決并入至我國的法律中,它就是一項法律規(guī)則,不再只是一個事實的推論,并因此成為我們國內(nèi)法律的一部分,所以它也嚴格適用遵循先例原則。”

但是,自 1977年“川德貿(mào)易公司訴尼日利亞中央銀行案 (Trendex Trading Corp.v.Central Bank of N igeria)”[14]以來,英國法院強調(diào)不應遵循依照由已過時的某個國際習慣規(guī)則所形成的司法判例。丹寧(Denning)勛爵在該案判決中完全改變了其先前在1974“薩克拉案”中所持的轉(zhuǎn)化說的立場,轉(zhuǎn)而支持并入說,并指出:“根據(jù)并入說,當國際法規(guī)則改變時,英國法律隨之改變。但如果根據(jù)轉(zhuǎn)化說,英國法律將并不隨之改變,而是依舊遵照舊有的國際法規(guī)則;其結(jié)果是,當國際法已經(jīng)發(fā)展變化時,英國法律跟不上這樣的發(fā)展。因此,在這并入說與轉(zhuǎn)化說之間,我們相信并入說是正確的。我們的法院將承認國際法規(guī)則的變化?！痹撆袥Q不僅表明如果先前判決依據(jù)的是過時的國際習慣法規(guī)則,英國法院應放棄適用遵循先例原則,不再適用過時的國際習慣法規(guī)則;更為重要的是,該判決意味著在國際習慣法的適用問題上,英國法院對并入說的回歸。

自“郵政局案”(Post O ffice v.Estuary Radio L td)[15]和“本寧案”(Benin v.W him ster)[16]、“杰德案”(The Jade)[17]以來,英國法院已形成了一個一般解釋的原則:在對議會的制定法進行解釋時,應力圖避免與國際習慣規(guī)則相沖突。

可見,在國際習慣法上,迄今英國法院總體上支持“并入說”,只要不與議會成文法或先前具有最終權(quán)威的司法判決相沖突,國際習慣法規(guī)則就可以被并入英國法,而且被認為是該國法律的一部分,并以此來實施。也就是說,國際習慣法規(guī)則在英國法院的直接適用受制于兩個條件:第一,議會及其制定法的最高效力始終不曾被動搖過。如果國際習慣法與議會的制定法(statue)沖突,議會的制定法優(yōu)先。與英國制定法(statue)相抵觸的國際習慣規(guī)則不能并入到英國法中。第二,如果國際習慣法與有拘束力的司法先例判決相抵觸,則該司法判例的效力優(yōu)先。但是如前所述,自川德貿(mào)易公司訴尼日利亞中央銀行案以來,英國法院強調(diào)不再遵循依照由已過時的某個國際習慣規(guī)則所形成的司法判例。

另外,在下列兩種情況下英國法院不適用國際習慣規(guī)則:第一,依照英國憲法的“國家行為主義”(A ctof StateDoctrine),海外的外國人不能就由英王(行政部門)授權(quán)或同意的行為引起的損害向英國法院請求救濟,而只能通過他的本國向英國提出國際損害賠償;第二,英國法院對于下列涉及特殊法律地位的確定等問題的審理,完全以外相的證明為準:包括對外國和外國政府的承認、英國領土或領?；驀翌I土的范圍、英國戰(zhàn)爭狀態(tài)的存在與否、外交地位的取得等。英國法院了解:如果法院徑自作裁判,例如,法院承認某一外國政府而行政部門不承認,或政府承認而法院不承認某外國政府,均將使得外交部在處理外交事務中受到困擾。所以各法院均視外交部的證明為具有拘束力的文件。不過此種證明的效力僅限于確認某一法律地位,至于該項地位在法律上的效果如何,則仍由法院裁定。例如,外相證明甲為外交官,則法院不得裁定不是外交官。但是某甲可否免繳某類稅捐,則完全由法院來裁定[18]。

四、結(jié)語

在普通法系國家中,法律的穩(wěn)定性是通過法官的裁判以及遵循先例原則實現(xiàn)的,在這里,如霍姆斯所言:“法律的生命不在于邏輯,而在于經(jīng)驗?！蓖ㄟ^考察國際習慣法在英國的適用問題上的法律實踐,我們可以看到:從整體上來說,英國法院支持并入說,不贊成的觀點是比較模糊的[19];英國自然地將國際習慣法作為普通法的一部分給予接受,但是在層級效力上國際習慣法規(guī)則低于議會制定的法律。

[1][2][6][18]吳嘉生.國際法與國內(nèi)法關系之研析[M].臺灣:臺北五南圖書出版公司,1998. 111,112,123.

[3][1737]Forr.280.

[4][10](英)M.阿庫斯特.現(xiàn)代國際法概論 [M].汪瑄,朱奇武譯.北京:中國社會科學出版社, 1981.52,54.

[5][1764]3 Burr.1478.

[6][1876]2 Ex.D.63.

[7](英)伊恩·布朗利.國際公法原理 (第五版) [M].曾令良,等譯.北京:法律出版社,2002. 44.

[8][1905]2 K.B.391.

[9]1906 8 F.(JC)93(Scotland;H igh Ct.of Justiciary.

[10][1925]1 KB 271-295.

[11][1939]AC160,167-8.

[12][1974]Q.B.684.

[13][1975]1W.L.R.1485.

[14][1977]Q B 529.

[15][1968]2Q.B.740,CA.

[16][1976]Q.B.297,CA.

[17][1976]W.L.R.430at436,HL.

[19][英]伊恩·布朗利.國際公法原理 (第五版) [M].曾令良,余敏友,等譯.北京:法律出版社, 2002.47.