違法作品的著作權(quán)問題研究

金利鋒

(大連民族學(xué)院文法學(xué)院，遼寧大連 116605)

違法作品的著作權(quán)問題研究

金利鋒

(大連民族學(xué)院文法學(xué)院，遼寧大連 116605)

結(jié)合WTO框架下對(duì)中國提起的“美國訴中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)法措施案”，針對(duì)2010年新修訂的《中華人民共和國著作權(quán)法》第四條的修訂起因及目的進(jìn)行分析，提出無論程序違法作品還是內(nèi)容違法作品都具有著作權(quán)，應(yīng)受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，同時(shí)也必須受到法律的制約。認(rèn)為此次對(duì)著作權(quán)法第四條的修改是比較成功而且非常必要的，反駁一些學(xué)者對(duì)于著作權(quán)法第四條存在之必要性的質(zhì)疑，同時(shí)指出該條在一些細(xì)節(jié)上仍缺少可操作性的規(guī)范。

違法作品;著作權(quán);公共秩序保留條款

著作權(quán)法第四條在立法之初就曾引起過爭論，爭論內(nèi)容主要集中在兩點(diǎn):第一，本條所說的“依法禁止出版、傳播的作品”所指的違法性，是指程序違法，還是內(nèi)容違法，抑或二者兼而有之;第二，對(duì)于本條所指的違法作品，本條的態(tài)度是其根本不享有著作權(quán)，還是雖然享有著作權(quán)，但著作權(quán)的行使受到限制。對(duì)于這兩個(gè)問題，學(xué)者有不同觀點(diǎn)，但是都屬于學(xué)術(shù)討論，沒有正式的法律文件對(duì)此進(jìn)行解釋。在實(shí)務(wù)中，產(chǎn)生了一些相關(guān)的判例，因中國屬于大陸法系國家，判例不能構(gòu)成具有拘束力的法律，個(gè)別法院的判決，或者非立法單位的解釋，都不是嚴(yán)格意義上的法律，這些問題至今依然懸而未決。2010年對(duì)著作權(quán)法第四條進(jìn)行修訂，也引來了一些質(zhì)疑。

一、著作權(quán)法第四條修訂的背景

2010年4月1日起實(shí)施的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改＜中華人民共和國著作權(quán)法＞的決定》對(duì)著作權(quán)法個(gè)別條款做了修正。這是1990年中國出臺(tái)著作權(quán)法以來所做的第二次修正，修正前適用的版本是2001年第一次修正的版本。這次對(duì)著作權(quán)法的修正與2001年的修正從起因上有著很大的區(qū)別。本次修正的主要起因是:2007年開始，美國在WTO機(jī)制下對(duì)中國提起的“美國訴中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)法措施案”。2009年，對(duì)于美國提出的多項(xiàng)針對(duì)中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)法措施的請求，世貿(mào)組織公布了專家組的報(bào)告。在報(bào)告中，WTO專家組對(duì)多數(shù)請求作出了不予考慮，或者對(duì)美國不利的裁決。但是對(duì)個(gè)別問題做出了對(duì)中國不利的裁決，其中最重要的裁決矛頭直指中國著作權(quán)法第四條。其直接影響之一就是迫使中國修正著作權(quán)法中違反國際公約的部分，主要指著作權(quán)法第四條。根據(jù)原著作權(quán)法第四條的規(guī)定，“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益?！毙路▽⒃摋l修正為“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理”。

二、違法作品的范圍

1.內(nèi)容違法與程序違法之爭

根據(jù)原著作權(quán)法的規(guī)定，“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。”這些規(guī)定散見于不同的法律文件，例如《出版管理?xiàng)l例》第二十五條，《電影管理?xiàng)l例》第五條，以及《音像制品管理?xiàng)l例》第十一條等。這些法律文件中的規(guī)定可以被分為兩大類:以《出版管理?xiàng)l例》為代表的一類，主要涉及內(nèi)容違法;以《電影管理?xiàng)l例》為代表的一類，主要涉及程序違法。

2.程序違法作品的著作權(quán)

在此次的中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端中，就涉及到了這個(gè)問題。美國提出“(中國)拒絕對(duì)那些未被批準(zhǔn)在中國進(jìn)行出版發(fā)行的作品、錄音制品和表演進(jìn)行著作權(quán)和鄰接權(quán)的保護(hù)與執(zhí)法。例如，對(duì)于那些需要在進(jìn)入中國市場之前受到審查的作品而言，在該審查完成并獲準(zhǔn)出版發(fā)行之前，是不能受到著作權(quán)保護(hù)的?！保?］美國為何提出這一主張?根據(jù)中美之間的協(xié)定，美國每年能夠?qū)χ袊隹陔娪?0部，這相對(duì)于美國每年出品的幾百部電影而言，只是極少的一部分。而其他電影則通過盜版、網(wǎng)絡(luò)等各種方式進(jìn)入中國。根據(jù)上述《電影管理?xiàng)l例》之規(guī)定，這部分電影由于未經(jīng)中國電影審查機(jī)構(gòu)審查通過，屬于不能在中國出版發(fā)行的電影，再結(jié)合中國著作權(quán)法第四條之規(guī)定，也就不能在中國獲得著作權(quán)，美國的電影版權(quán)人也就無法在中國以著作權(quán)人的身份向侵權(quán)人主張權(quán)利。美聯(lián)社和路透社報(bào)道，美國電影協(xié)會(huì)亞太地區(qū)資深副總裁麥可艾利斯表示，中國目前每年只準(zhǔn)許20部外國影片在國內(nèi)院線上演，其余差額則由盜版的DVD光碟來填補(bǔ)。他說，這些盜版的光碟占了中國電影市場的93%。麥可艾利斯說，光是去年一年，中國的盜版影片就導(dǎo)致美國電影協(xié)會(huì)旗下各制片廠所拍攝的電影損失在中國的潛在收入兩億四千四百萬美元。而中國對(duì)美國全體制片業(yè)的盜版行為更使美國公司損失了24億美元［2］。

對(duì)于美國的該項(xiàng)指控，中國專家作出了積極的回應(yīng)。在此過程中中國專家進(jìn)行了廣泛的調(diào)查取證，所列舉的證據(jù)，以及主張的觀點(diǎn)對(duì)于我們理解中國違法作品的范圍很有啟發(fā)。中國專家的主要觀點(diǎn)是:中國《著作權(quán)法》第四條所指的違法作品，是指內(nèi)容違法的作品，例如《出版管理?xiàng)l例》中所列舉的煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視的，宣揚(yáng)邪教、迷信的，宣揚(yáng)淫穢的等等，而不包括不符合出版、傳播程序的作品。專家組還列舉了在實(shí)踐中中國法院以及其他相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)于未被批準(zhǔn)在中國出版、傳播的作品提供著作權(quán)保護(hù)的例子。例如北京市第二中級(jí)人民法院曾在其判決書中指出著作權(quán)法第四條所指的違法作品禁止內(nèi)容違法的作品。僅僅是出版、傳播方式違法的，不屬于被著作權(quán)法第四條排除的范圍。另外，中國專家還列舉了中國行政管理部門對(duì)國外程序違法作品保護(hù)的實(shí)例，包括版權(quán)局對(duì)中國部分大學(xué)私自印刷出版國外教材進(jìn)行了行政處罰，對(duì)部分網(wǎng)站私自傳播國外電影(指未通過中國審查并未被允許在中國出版發(fā)行的那部分)的行為進(jìn)行行政處罰等。

最終，WTO專家組采納了中國專家的意見，即認(rèn)定中國著作權(quán)法第四條的排除范圍并不包括由于程序違法而禁止在中國出版發(fā)行的作品，這些作品在中國可以受到著作權(quán)法的保護(hù)。該結(jié)論標(biāo)志著在違法作品范圍的問題上，中國有了自己的明確答案，即著作權(quán)法第四條排除保護(hù)的僅為內(nèi)容違法的作品。就此點(diǎn)，中國與國際社會(huì)達(dá)成了一致，對(duì)中國的司法實(shí)踐必將產(chǎn)生正面的影響。

3.內(nèi)容違法作品的著作權(quán)

中國專家所舉的例子，僅僅是個(gè)別法院的判決，以及行政部門的行為，而非法律的規(guī)定。在實(shí)踐中，與此相矛盾的判決，以及行政不作為也大量存在。究其原因，是法律的規(guī)定過于模糊，導(dǎo)致了司法實(shí)踐沒有參照性強(qiáng)的規(guī)定做指引。2010年已經(jīng)對(duì)該條進(jìn)行了修改，新法取消了“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)?！钡谋硎觯欢@并沒有使違法作品著作權(quán)的問題變得清晰，而是使之變得更加不確定。根據(jù)上述中美爭端所得出的結(jié)論是中國著作權(quán)法第四條所指的違法作品不包括程序違法的作品，僅指內(nèi)容違法的作品。可是新法取消了上述表述以后，是否意味著內(nèi)容違法的作品也可以享有著作權(quán)了呢?

對(duì)于著作權(quán)法第四條，鄭成思曾撰文指出“當(dāng)年列這一條的初衷正是想要指出禁止出版的作品根本不享有版權(quán)，只是表述為‘不受保護(hù)’更易被人接受?！保?］這說明中國在立法之初對(duì)于違法作品的著作權(quán)問題持完全否定的態(tài)度。在本次中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端中，美方代表提出中國著作權(quán)法第四條之規(guī)定，與《伯爾尼公約》第五條第一款的規(guī)定不一致，即中國在著作權(quán)法第四條對(duì)違法作品著作權(quán)的排除，超出了伯爾尼公約所賦予各國的權(quán)利限制范圍，違反了伯爾尼公約關(guān)于國民待遇原則的規(guī)定。對(duì)此中國專家以《伯爾尼公約》第17條進(jìn)行抗辯。中國專家提出《伯爾尼公約》第17條是關(guān)于各國公共秩序保留的規(guī)定，即各國政府有權(quán)根據(jù)各自的國家的公共秩序?qū)Σ疇柲峁s規(guī)定的權(quán)利進(jìn)行限制。但是WTO專家組沒有接受中國的抗辯，而是提出《伯爾尼公約》第17條的立法目的并不是剝奪作者對(duì)其特定作品的全部著作權(quán)，而是允許各國政府根據(jù)其各自的公共利益對(duì)作者特定的行使著作權(quán)的行為，如發(fā)行，表演等，因此中國的抗辯不成立。正是在此背景之下，中國才于2010年對(duì)著作權(quán)法的第四條進(jìn)行了如上的修訂。根據(jù)修訂后的著作權(quán)法第四條的表述，結(jié)合WTO專家組的意見，可將該條的含義作這樣的解讀，即內(nèi)容違法的作品在中國并非完全不享有著作權(quán)，而是像其他作品一樣，自作品完成之日起即產(chǎn)生了著作權(quán)，但是中國政府可以通過行政手段阻止其通過各種方式的傳播，同時(shí)，當(dāng)這部分作品非經(jīng)作者同意被其他人以著作權(quán)禁止的方式使用之時(shí)，作者可以通過行使其著作權(quán)進(jìn)行司法救濟(jì)。

三、著作權(quán)法第四條修訂的評(píng)價(jià)

對(duì)于WTO專家組的上述裁決，以及中國著作權(quán)法第四條所做的修改，有部分學(xué)者提出其對(duì)中國并無實(shí)質(zhì)影響，保留著作權(quán)法第四條第1款也已經(jīng)沒有必要。對(duì)此，筆者持不同觀點(diǎn)，并僅從以下兩點(diǎn)進(jìn)行論述。

(1)對(duì)著作權(quán)法第四條第1款持否定論的學(xué)者認(rèn)為對(duì)于內(nèi)容違法的作品，中國作者為了避免造成對(duì)自己的不利影響，一般不會(huì)主動(dòng)出示自己的真實(shí)身份，而在這種情況下，也就無法以權(quán)利人得身份來主張權(quán)利。對(duì)此筆者有不同的看法。首先，該理由主要涉及“國內(nèi)作者”，但是著作權(quán)法第四條的適用對(duì)象，還包括國外的主體。(這也是中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端的主要對(duì)象群體。)在中國被認(rèn)為損害公共利益的作品(如淫穢作品)在這些國家則未必屬于損害公共利益的作品。例如成人錄像在中國被認(rèn)為是淫穢作品，拍攝成人錄像的攝制人員和演職人員也許不希望別人認(rèn)識(shí)自己，也如上所述，大概不會(huì)為了阻止他人侵權(quán)而主動(dòng)暴露自己的身份。但是在日本，AV女優(yōu)一旦成名，她們本人的社會(huì)認(rèn)可度會(huì)相當(dāng)?shù)母?。若是學(xué)生，她們會(huì)在學(xué)校引起不小的轟動(dòng);若是辦公室的文員，她們甚至有可能得到升遷的機(jī)會(huì)。如果她們的作品在中國被侵權(quán)，她們以及其他權(quán)利人是很樂意以權(quán)利人的身份來主張權(quán)利的，通過訴訟來增加知名度在演藝界并非新鮮事。即便是中國，當(dāng)下通過自己爆料各種非法圖片，視頻等方式借以成名的也不乏其人。因此認(rèn)為內(nèi)容非法作品的著作權(quán)人不會(huì)以自己名義主張權(quán)利的說法值得商榷。

(2)在上述美國與中國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端中，WTO專家組認(rèn)為內(nèi)容違法作品的作者對(duì)于非法使用其作品的人提起訴訟，如果勝訴，則侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)向作者支付賠償金。持否定論的學(xué)者認(rèn)為這一主張不能成立，原因是作者不應(yīng)從非法作品中獲取任何經(jīng)濟(jì)利益。但是筆者認(rèn)為，“作者不能獲取利益”與“作者可能產(chǎn)生損失”之間并不矛盾，所以不能以此為由否定作者的損害賠償請求權(quán)。以淫穢作品為例，某作品作者為其他伯爾尼公約締約國的公民，其某部電影在除中國以外的多個(gè)國家合法，并在國際上獲得大獎(jiǎng)，但被中國政府認(rèn)定是淫穢作品而禁止在中國傳播。由于其較高的國際知名度，中國的盜版商進(jìn)行了大量的盜版，并獲取暴利。在版權(quán)人的請求下，中國政府對(duì)該盜版商進(jìn)行了處罰，沒收其非法所得，但版權(quán)人分文未得。第二年，由于審查標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，該電影在中國解禁上映，但是由于多數(shù)潛在的觀影者已經(jīng)在前一年通過盜版光盤看過此片，與盜版商獲得暴利形成對(duì)比的是版權(quán)人收入慘淡。此時(shí)，對(duì)于版權(quán)人而言，則明顯不公平。這不僅僅是個(gè)別電影的問題。試想如果某國政府刻意提高審查標(biāo)準(zhǔn)，則將有大量的電影無法通過合法途徑進(jìn)入該國。這些電影通過盜版方式進(jìn)入該，在盜版商通過這些電影取得暴利之后，該國政府對(duì)其進(jìn)行查禁，并沒收其非法所得，實(shí)際上等于該國政府變相沒收了版權(quán)人的電影在該國的合法收入。

由上述分析可見，中國此次對(duì)著作權(quán)法第四條的修改是比較成功的，也是非常必要的。修改后的條文與《伯爾尼公約》以及Trips協(xié)議達(dá)成了一致，使中國的著作權(quán)法更加經(jīng)得起國際規(guī)則的考驗(yàn)。對(duì)于違法作品的態(tài)度，基本確定為違法作品自完成之日起產(chǎn)生著作權(quán)，但國家對(duì)其著作權(quán)的行使進(jìn)行限制，權(quán)利人也可以以著作權(quán)人的身份禁止其他人非法使用其作品。

四、尚待解決的問題

對(duì)于著作權(quán)法第四條關(guān)于違法作品的規(guī)定，目前仍需解決的問題，是規(guī)定過于抽象，缺乏具體的，具有可操作性的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)通過實(shí)施細(xì)則等法律文件對(duì)著作權(quán)法第四條的適用進(jìn)行細(xì)化，即對(duì)于違法作品的認(rèn)定，國家權(quán)力進(jìn)行介入的條件和手段，以及權(quán)利人著作權(quán)行使的范圍，損害賠償?shù)臄?shù)額及主張方法等問題做具有可操作性的規(guī)定。

［1］王遷.WTO“中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端”:美國贏得了什么?——評(píng)專家組對(duì)我國《著作權(quán)法》第4條的裁決［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2009(4):23－31.

［2］美國之音.中國限制外國影片進(jìn)口反助盜版［EB/OL］.［2006 － 12 － 08］.http://www.stnn.cc/ed_china/200612/t20061208_413647.html

［3］董皓，顧康敏.我國著作權(quán)法中的違法作品問題［J］.法學(xué)，2009(3):75－83.

Research on Copyright of Illicit Works

JIN Li－feng
(College of Chinese and Law，Dalian Nationalities University，Dalian Liaoning 116605，China)

Based on the analysis on the case of disputes between America and China on Intellectual Property protection，and the reason and the purpose for the modification of article four on Copyright Law of PRC in 2010 are analysed，and conclusion is presented that illicit works are copyrightable，should be protected by Copyright Law，and be restricted by laws.The modification is regarded successful and necessary.Questions about the modification of article four of Copyright Law of PRC are retorted.It is also argued that article four should be further embodied.

illicit works;copyright;reserve clause of public order

D923.4

A

1009－315X(2011)04－0422－04

2011－05－08

金利鋒(1979－)，男，朝鮮族，吉林白山人，講師，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)、國際商法研究。

(責(zé)任編輯 劉敏)