試論新《破產(chǎn)法》中破產(chǎn)管理人的法律地位

范桂紅

(中共鄭州市委黨校法律法規(guī)教研室,河南鄭州450042)

破產(chǎn)管理人制度是國際上通行的一項重要制度,也是我國新《破產(chǎn)法》的一大亮點。然而,在新《破產(chǎn)法》實施了近兩年之際,實踐中的破產(chǎn)管理人制度卻出現(xiàn)了諸多不盡如人意的地方,直接影響了新法律實施的效果和立法目的的實現(xiàn)。究其原因,與立法時受職權(quán)主義的影響且未明確破產(chǎn)管理人的法律地位密切相關(guān),而法院指定破產(chǎn)管理人和確定其報酬的權(quán)力過大是問題的關(guān)鍵所在。

一、破產(chǎn)管理人制度及其法律地位學(xué)說的主要觀點

1.破產(chǎn)管理人制度的歷史沿革。破產(chǎn)管理人制度的起源可追溯到古羅馬,破產(chǎn)程序的執(zhí)行經(jīng)歷了從債權(quán)人的自力救濟主義盛行到國家救濟主義參與的轉(zhuǎn)變,破產(chǎn)管理人制度在此過程中產(chǎn)生。早期古羅馬的破產(chǎn)程序與個別強制執(zhí)行程序相同,當債權(quán)人在訴訟中獲勝后,可以自行執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn),實現(xiàn)其權(quán)利。到了羅馬共和國時期,以委付財產(chǎn)方式為主要形式的財產(chǎn)執(zhí)行制度逐步建立起來并發(fā)展完善,即債權(quán)人請求法官發(fā)給管財命令,并公布于眾,允許債權(quán)人占有債務(wù)人的全部財產(chǎn),其他債權(quán)人也可以參加破產(chǎn)程序。到了羅馬帝國時代以后,破產(chǎn)程序中對破產(chǎn)財產(chǎn)的拍賣方式發(fā)生了變化,即由總拍賣改為個別拍賣,這一變化使破產(chǎn)管理人的設(shè)置成為必然。破產(chǎn)管理人制度是破產(chǎn)法中的一項重要制度,是破產(chǎn)程序進行的必然要求,破產(chǎn)程序能否公正、高效、順利的進行,與破產(chǎn)管理人有著密切的關(guān)系。整個破產(chǎn)程序包括從破產(chǎn)宣告開始直到破產(chǎn)程序終止,都是以破產(chǎn)管理人為中心而展開的,所有有關(guān)破產(chǎn)財產(chǎn)的管理和處分均須經(jīng)過破產(chǎn)管理人,破產(chǎn)管理人在整個破產(chǎn)程序中起著至關(guān)重要的作用。所謂破產(chǎn)管理人,是指破產(chǎn)程序啟動后,接管破產(chǎn)財產(chǎn)、處理破產(chǎn)事務(wù)的專業(yè)機構(gòu)和人員。

2.破產(chǎn)管理人法律地位學(xué)說的主要觀點。在大陸法系中,破產(chǎn)管理人法律地位的主要觀點有代理說、職務(wù)說和破產(chǎn)財團代理說。代理說認為,破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中是以他人的名義、代理行使職務(wù)權(quán)限,實為代理人,無論是由法院指定還是依法被選任,破產(chǎn)管理人的身份屬于私法上代理人。職務(wù)說也是從破產(chǎn)程序的性質(zhì)入手,但它強調(diào)破產(chǎn)程序是國家強制執(zhí)行的清償程序,這種清償實際是全體債權(quán)人對破產(chǎn)人的財產(chǎn)進行的強制執(zhí)行程序,因此,破產(chǎn)管理人與破產(chǎn)人及債權(quán)人之間形成的是公法關(guān)系。破產(chǎn)財團代理說認為,在破產(chǎn)宣告后,債務(wù)人的財產(chǎn)成為獨立存在的財產(chǎn),這些財產(chǎn)整體人格化而形成破產(chǎn)財團,而破產(chǎn)管理人成為這種人格化財產(chǎn)的代表機關(guān),構(gòu)成了獨立的權(quán)利義務(wù)主體,并以破產(chǎn)財團的名義人管理和處分財產(chǎn),是其法定代表人。三種學(xué)說各有優(yōu)點和缺陷,它們之間的差異在很大程度上是各國國情及其法律體系的不同所致。在英美法系中,以信托制度作為破產(chǎn)管理人的理論基礎(chǔ),破產(chǎn)立法對其法律地位作了明確規(guī)定。美國聯(lián)邦《破產(chǎn)法》第323條規(guī)定,破產(chǎn)受托人(破產(chǎn)管理人)是財團的代表人,并以自己的名義起訴和應(yīng)訴,他是代表債權(quán)人(委托人)的利益而收集、整理、變賣和分配破產(chǎn)財產(chǎn)的人。為了使托管人能有效地進行這項工作,破產(chǎn)法賦予托管人三種身份,即擔保債權(quán)人的身份、不動產(chǎn)善意購買人的身份和無擔保債權(quán)人的身份。破產(chǎn)法的意圖,只是使托管人可以按法律的規(guī)定行使這些人的權(quán)利。由此可見,英美法把信托制度引入破產(chǎn)程序,規(guī)定破產(chǎn)管理人是債權(quán)人的受托人,以受托人的名義執(zhí)行職務(wù),既避免了大陸法系無謂的爭論,也便于在法律實務(wù)中的實施。而且,英美法系破產(chǎn)信托人制度的立法并未改變破產(chǎn)管理人應(yīng)有的獨立法律地位,以及在破產(chǎn)程序中的中心位置。

二、新《破產(chǎn)法》中破產(chǎn)管理人法律地位的缺陷

1.破產(chǎn)管理人的選任由法院決定,不符合破產(chǎn)法保護債權(quán)人利益的基本功能。破產(chǎn)的本質(zhì)是當債務(wù)人不具有清償能力時,通過公權(quán)力將其財產(chǎn)予以強制執(zhí)行,公平地分配給每個債權(quán)人,維護市場交易的信用和秩序,它首先保護的是債權(quán)人的公平受償權(quán)。然而,在我國新破產(chǎn)管理人制度具體設(shè)計中卻忽視了債權(quán)人的權(quán)利。新《破產(chǎn)法》第22條規(guī)定:“管理人由人民法院指定,債權(quán)人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情況的,可以申請人民法院予以更換?！痹摋l規(guī)定把管理人的選任權(quán)賦予了人民法院,隨后的最高人民法院司法解釋又進一步強化了法院在破產(chǎn)管理人的選任中的決定作用,司法解釋第31條規(guī)定,債權(quán)人會議根據(jù)《破產(chǎn)法》第22條的規(guī)定申請更換管理人的,應(yīng)由債權(quán)人會議作出決議并向人民法院提出書面申請。這樣帶來的問題有兩個:一是法院指定破產(chǎn)管理人的方式,未必能選出合適的人選。二是債權(quán)人的異議權(quán)須經(jīng)過嚴格的程序并通過法院才能實現(xiàn)的規(guī)定,可能導(dǎo)致債權(quán)人對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督權(quán)流于形式。根據(jù)新《破產(chǎn)法》第64條的規(guī)定,債權(quán)人會議的決議,須由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)通過,并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔保債權(quán)總額的1/2以上,因此,要形成債權(quán)人會議決議是比較困難的?？梢?在債權(quán)人對管理人的選任沒有發(fā)言權(quán)的情況下,《破產(chǎn)法》保護債權(quán)人利益的基本功能就難以實現(xiàn)了。

2.破產(chǎn)管理人的報酬由法院決定,與破產(chǎn)管理人保持中立性的理念產(chǎn)生沖突。破產(chǎn)管理人的中立性是指破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中,超越利害關(guān)系的制約,站在客觀公正的立場上處理破產(chǎn)事務(wù),其職責是基于法律的授權(quán),其利益與任何一方當事人的利益得失無關(guān)。然而,新《破產(chǎn)法》規(guī)定破產(chǎn)管理人由法院指定,其報酬也由法院決定。這樣一來,破產(chǎn)管理人必然更多的是向法院負責。在這種制度設(shè)計之下,法院與破產(chǎn)管理人之間就有一種天然的利益關(guān)系,這種天然的利益關(guān)系使破產(chǎn)管理人的中立性難以保障。另一方面,盡管最高人民法院的司法解釋對報酬的幅度有嚴格的限制并賦予債權(quán)人委員會聽取報酬方案和提出異議的權(quán)利,但這種權(quán)利很弱且無任何保障,這就為具體案件的法官留下了相當大的自由裁量空間,極易造成權(quán)力尋租現(xiàn)象。眾所周知,破產(chǎn)管理人市場作為一塊大的蛋糕,必然會引起各律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等中介機構(gòu)的爭奪。而破產(chǎn)是市場機制運作的正常淘汰機制,市場的問題應(yīng)該由市場機制來解決。所以,法院不應(yīng)干涉過多,破產(chǎn)管理人也不能將其自身利益牽涉其中。否則,債權(quán)人、債務(wù)人以及所有利害關(guān)系人的合法利益必然會受到損害,公正的天平就會發(fā)生傾斜,其結(jié)果只能是與破產(chǎn)法律制度的目標價值背道而馳。

3.破產(chǎn)管理人的市場準入限制由法院設(shè)置,難以保障破產(chǎn)管理人獨立性的實現(xiàn)。破產(chǎn)管理人獨立性的首要涵義是按照自己思路和想法,依法獨立地從事破產(chǎn)實務(wù),不能成為法院或其他機構(gòu)的代言人和附庸。因為作為平等民事主體的債權(quán)人與債務(wù)人,可以相互牽制、互相平衡,而法院是擁有國家公權(quán)力的機關(guān),債權(quán)人、債務(wù)人作為民事主體不可能有足夠的力量對其形成制約。然而,按照新《破產(chǎn)法》及相應(yīng)司法解釋規(guī)定,由法院直接審查各中介機構(gòu)及個人能否被編入破產(chǎn)管理人名冊,能否取得破產(chǎn)管理人的市場準入資格。這實際上是把法院自身置于破產(chǎn)程序一方當事人的地位。那么,當債權(quán)人與破產(chǎn)管理人出現(xiàn)矛盾、產(chǎn)生利益沖突需要處理時,法院難免會有傾向性;而當發(fā)生利益損失時,作為司法機構(gòu)的法院將處于兩難境地,有可能成為被告或共同被告,承擔相應(yīng)的責任。因此,破產(chǎn)管理人名冊不應(yīng)由法院編制,而且由法院評定管理人資格也勉為其難,因為法院評審委員會不是專設(shè)的審查、管理破產(chǎn)管理人的機構(gòu),其不一定具備相應(yīng)的資格與能力。更為嚴重的是,由法院設(shè)置破產(chǎn)管理人的市場準入限制,這種天然的利益關(guān)系使破產(chǎn)管理人對法院的依賴性成為必然,破產(chǎn)管理人地位的獨立性無法得到有效的保障。

三、以信托理論為基礎(chǔ)確立破產(chǎn)管理人的法律地位,實現(xiàn)其獨立性、中立性和專業(yè)化

我國《破產(chǎn)法》應(yīng)引入英美法系的信托人制度,一則用信托關(guān)系解釋債權(quán)人與破產(chǎn)管理人的關(guān)系較為恰當,可使破產(chǎn)理論研究進入新領(lǐng)域;二則有利于破產(chǎn)管理人的中立性、獨立性和專業(yè)化。

1.改變以法院為主導(dǎo)的破產(chǎn)管理人選任方式,把決定權(quán)還給債權(quán)人會議,實現(xiàn)《破產(chǎn)法》的立法宗旨。當一個債務(wù)人發(fā)生破產(chǎn)事實時,債權(quán)人的債權(quán)會因此全部或大部分地化為泡影;債權(quán)人也是最脆弱的,因他們是分散的,沒有組織的。正因如此,債權(quán)人利益充分保護就成為破產(chǎn)法的原則,實現(xiàn)債權(quán)人利益的最大化也成為破產(chǎn)管理人管理、處分破產(chǎn)財產(chǎn)的行為準則,所以,破產(chǎn)管理人的選任應(yīng)由債權(quán)人會議決定。具體方法是,在法院裁定債務(wù)人破產(chǎn)的同時,為防止不良債務(wù)人轉(zhuǎn)移破產(chǎn)財產(chǎn),損害債權(quán)人的利益,必須立即對債務(wù)人的財產(chǎn)進行接管,但此時因債權(quán)申請尚未開始,債權(quán)人會議也就不能召開。因此,法律應(yīng)規(guī)定先由法院選任臨時破產(chǎn)管理人,待債權(quán)人會議召開時可選任新的破產(chǎn)管理人加以替代。在第一次債權(quán)人議上,由全體債權(quán)人表決是否任用法院選任的臨時破產(chǎn)管理人,若任用,則臨時破產(chǎn)管理人成為破產(chǎn)管理人繼續(xù)工作;若不任用,則由債權(quán)人在會議期間重新選任破產(chǎn)管理人予以替代。可見,這種雙軌制賦予了債權(quán)人較大的權(quán)限,充分體現(xiàn)了債權(quán)人自治原則,同時也避免了債權(quán)人權(quán)利濫用的情形,又不容易導(dǎo)致公權(quán)力過分干涉私權(quán)利,它符合破產(chǎn)法的立法宗旨。

2.具有強烈職權(quán)主義色彩的清算組應(yīng)完全退出破產(chǎn)程序,形成應(yīng)有的市場競爭機制。新《破產(chǎn)法》仍然保留了清算組制度,規(guī)定由有關(guān)部門、機構(gòu)人員組成清算組進行破產(chǎn)清算。其主要原因緣于我國還面臨大量國有企業(yè)破產(chǎn)的困境,必須靠政府各部門的支持協(xié)調(diào)配合,來解決好避免國有資產(chǎn)流失以及職工安置等問題。但實際上,在國有資產(chǎn)管理體制及監(jiān)督機制沒有根本性改變的環(huán)境下,保留清算組并不能有效防止國有資產(chǎn)流失,而且也與市場經(jīng)濟的運行規(guī)律相違背。誠然,企業(yè)破產(chǎn)是市場經(jīng)濟優(yōu)勝劣汰的必然結(jié)果,企業(yè)不是慈善機構(gòu)也不是政府的職能部門,它不應(yīng)承載過多的社會功能,破產(chǎn)企業(yè)職工的安置,應(yīng)該通過完善社會保障系統(tǒng)來完成。從深層次原因來講,保留清算組制度緣于新《破產(chǎn)法》在破產(chǎn)管理人法律地位的定位上采用了職務(wù)說,其職責是為了完成法律規(guī)定的法定任務(wù)。這樣就會導(dǎo)致其成為職業(yè)化的破產(chǎn)公務(wù)員,而不是職業(yè)化的破產(chǎn)受托人。所以,從立法上應(yīng)摒棄清算組制度,避免現(xiàn)實中破產(chǎn)管理人制度的運作產(chǎn)生混亂。

3.建立破產(chǎn)管理人行業(yè)協(xié)會,形成統(tǒng)一的業(yè)務(wù)操作規(guī)范和職業(yè)紀律規(guī)范,實現(xiàn)其專業(yè)化。從新《破產(chǎn)法》實施兩年的情況看,目前我國破產(chǎn)管理人明顯存在專業(yè)性不足和分散性傾向的問題,實踐中多次出現(xiàn)中簽機構(gòu)不能履行管理人職責的尷尬。從整個破產(chǎn)管理行業(yè)的長期穩(wěn)健發(fā)展來看,有必要制訂統(tǒng)一的破產(chǎn)管理人操作規(guī)范和職業(yè)技術(shù)規(guī)范,實施全行業(yè)統(tǒng)一的自律管理和懲戒,建立公信力。因此,我國應(yīng)建立統(tǒng)一的破產(chǎn)管理人協(xié)會,國家也應(yīng)設(shè)立破產(chǎn)管理局,對此協(xié)會實行歸口管理。破產(chǎn)管理人行業(yè)協(xié)會的職能主要有兩方面,一方面是通過宣傳活動,提高社會各界對破產(chǎn)管理人的獨立地位、法定職權(quán)等方面的正確認識,保護破產(chǎn)管理人的合法權(quán)益;另一方面是組織制訂完善統(tǒng)一的破產(chǎn)管理人業(yè)務(wù)操作規(guī)范和職業(yè)技術(shù)規(guī)范,實行行業(yè)自律和必要的懲戒,確保破產(chǎn)管理人能夠嚴格依據(jù)法律規(guī)定勤勉盡責。具體內(nèi)容是:根據(jù)破產(chǎn)管理人的實際需要,組織業(yè)務(wù)培訓(xùn)和交流;制訂統(tǒng)一的業(yè)務(wù)考核規(guī)則,組織統(tǒng)一考核和資信評級;對破產(chǎn)管理人實行職務(wù)的情況進行考核、登記并在履行相關(guān)程序后公示,實現(xiàn)其專業(yè)化。

總之,我國破產(chǎn)管理人制度應(yīng)以信托理論為基礎(chǔ),結(jié)合破產(chǎn)制度的特點,將其定位于破產(chǎn)財產(chǎn)的受托人,以保護債權(quán)人的利益為中心,以破產(chǎn)財產(chǎn)的保值增值為目的,重新設(shè)計破產(chǎn)管理人的選任、報酬及市場準入限制,實現(xiàn)破產(chǎn)管理人的相對獨立性、中立性和專業(yè)化。

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