對(duì)新版格式化旅游合同的幾點(diǎn)思考

徐月香

摘 要：隨著旅游業(yè)的發(fā)展，舊格式化旅游合同帶來(lái)利益的同時(shí)其自身適用過(guò)程中存在許多不足。與舊版的格式化旅游合同相比，新版旅游合同對(duì)近年來(lái)爭(zhēng)議頗多的旅游合同問(wèn)題進(jìn)行了改進(jìn)，更加明確了旅游過(guò)程中出現(xiàn)問(wèn)題的責(zé)任歸屬，并對(duì)一些名詞重新做了解釋，但是遺憾的是，新版本旅游合同依然存在欠缺。

關(guān)鍵詞：旅游合同；格式化；思考

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0118（2011）-03-0010-02

一、舊版格式化合同存在的問(wèn)題

（一）格式化旅游合同的界定

合同是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下人們進(jìn)行交易最主要的形式，正是因?yàn)楹贤ǖ漠a(chǎn)生及規(guī)制，才使大量出現(xiàn)的交易被納入法律秩序當(dāng)中。生活當(dāng)中有許多的合同，當(dāng)然包括格式合同并以格式條款表現(xiàn)出來(lái)。對(duì)于格式合同，《國(guó)際商事合同通則》第2條、第19（2）條給格式條款下的定義是：“一方為通常和重復(fù)使用的目的而預(yù)先準(zhǔn)備的條款，并在使用時(shí)未與對(duì)方談判?！保?）據(jù)了解，在旅游業(yè)中格式化合同的應(yīng)用率幾乎達(dá)到了100%，所謂格式化旅游合同是指旅游業(yè)主為與不特定的多數(shù)旅游者締約而預(yù)先制定的，旅游者只能表示同意或者不同意而不能改變其條款，具有完整性與定型化特點(diǎn)；（2）格式化旅游合同降低締約成本、簡(jiǎn)化交易活動(dòng)。對(duì)經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)無(wú)須與每一位游客就合同內(nèi)容進(jìn)行磋商，避免了合同的重復(fù)制定。對(duì)旅游者而言，也避免了締約時(shí)間和精力的浪費(fèi)。格式化旅游合同維護(hù)交易安全，預(yù)先分化風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)測(cè)潛在責(zé)任的需要。格式化合同最大限度的預(yù)見了合同中可能出現(xiàn)的各種問(wèn)題，并在合同中對(duì)潛在的責(zé)任范圍及風(fēng)險(xiǎn)的分配做了相應(yīng)的約定，增進(jìn)了交易安全。旅游格式化合同不因當(dāng)事人地位、經(jīng)濟(jì)條件和其他方面能力不同而修改條款，為不同條件的人提供了自由交易的公平機(jī)會(huì)，體現(xiàn)了法律的公平價(jià)值。

（二）舊版格式化旅游合同的不足

格式化的旅游合同就象一把雙刃劍，在締約程序和訂約成本方面給人們帶來(lái)了很多方便，特別是給提供格式合同一方的旅游承辦人帶來(lái)利益同時(shí)，卻也給被動(dòng)接受格式合同的一方旅游者帶來(lái)了損益。

1、違反了合同法中公平的基本原則

旅游合同是由旅游承辦人單方面提出，旅游者處于被動(dòng)接受的地位。旅游承辦人不可避免的會(huì)爭(zhēng)取自身利益最大化，故制定出權(quán)利義務(wù)不對(duì)等旅游格式條款。首先表現(xiàn)為無(wú)限擴(kuò)大旅游承辦人的權(quán)利，造成雙方當(dāng)事人合同利益失衡，如有些格式合同規(guī)定：在不減少景點(diǎn)的前提下，旅行社保留對(duì)行程作出調(diào)整的權(quán)利；在旅游團(tuán)開始前將旅游者“轉(zhuǎn)團(tuán)”權(quán)利。旅游經(jīng)營(yíng)者為了追求利益最大化，常利用制定不公平格式條款，加重對(duì)方責(zé)任，減輕或免除自己的責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害旅游者的權(quán)益。其次，旅游經(jīng)營(yíng)者減免自身合同風(fēng)險(xiǎn)，加重旅游者的合同風(fēng)險(xiǎn)，如：規(guī)定旅游者在旅游承辦人安排購(gòu)物活動(dòng)中購(gòu)買了假冒偽劣的產(chǎn)品后，旅游者自身負(fù)責(zé)，旅游承辦人不負(fù)任何責(zé)任。再次，制定模糊條款，在旅游糾紛中，旅游者很難維護(hù)自己的合法權(quán)益。

2、難以充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方真實(shí)的意思表示

旅游格式合同屬于格式合同范疇，合同自由原則在這里受到一定程度的限制，其所追求的當(dāng)事人選擇合同相對(duì)人自由和就合同內(nèi)容與形式進(jìn)行了協(xié)商的自由在合同相對(duì)人自由中受到了限制。

3、雖然，在訂立該類合同時(shí)，旅游者有訂約的自由和表面上選擇合同相對(duì)人的自由，但卻無(wú)確定合同內(nèi)容的自由，因?yàn)?，旅游格式合同條款都是由承辦人預(yù)先提出的，旅游者根本無(wú)法參與制定過(guò)程，也就無(wú)法決定合同的內(nèi)容。

二、新版格式化旅游合同的優(yōu)勢(shì)

（一）模糊語(yǔ)言不能再用

在新版的《旅游合同》中，詳細(xì)規(guī)定了“旅游費(fèi)用”、“自行安排活動(dòng)期間”、“拼團(tuán)”、“不可抗力”、“意外事件”、“黃金周”等17個(gè)合同用語(yǔ)的定義。提到的“不可抗力”是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況，包括但不限于因自然原因和社會(huì)原因引起的，如自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)、恐怖活動(dòng)、騷亂、罷工、突發(fā)公共衛(wèi)生事件、政府行為。同時(shí)，還明確了“意外事件”的含義，指當(dāng)事人故意或者過(guò)失以外的偶然因素引發(fā)的事件，包括但不限于重大禮賓活動(dòng)導(dǎo)致的交通阻塞、列車航班晚點(diǎn)、景點(diǎn)臨時(shí)不開放。新合同規(guī)定：為避免目前一些旅行社對(duì)相關(guān)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)出模棱兩可的解釋，規(guī)定行程單用語(yǔ)須準(zhǔn)確清晰，在表明服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)用語(yǔ)時(shí)不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)“準(zhǔn)三星級(jí)”、“豪華”、“僅供參考”等不確定性用語(yǔ)。此外還規(guī)定，住宿服務(wù)安排以及標(biāo)準(zhǔn)需要明確住宿飯店的名稱、地點(diǎn)、星級(jí)、非星級(jí)飯店應(yīng)標(biāo)注是否有空調(diào)、熱水、獨(dú)立衛(wèi)生間等相關(guān)服務(wù)設(shè)施，而用餐也必須標(biāo)明用餐次數(shù)、地點(diǎn)和用餐標(biāo)準(zhǔn)。

（二）旅游者的權(quán)利義務(wù)更加明確

首先在老版格式合同中，旅游合同是不可以轉(zhuǎn)讓的，所以旅游前遇到突發(fā)事件，臨時(shí)走不了，對(duì)游客來(lái)說(shuō)，是件頭很頭疼的事情。新版合同中對(duì)此作出規(guī)定：經(jīng)旅行社書面同意，旅游者可以將其在合同中的權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)讓給符合出游條件的第三人，因此增加的費(fèi)用由旅游者承擔(dān)，減少的費(fèi)用退還旅游者。

其次，在新版出境游合同中，將組團(tuán)方式明確列為“合同標(biāo)的”部分內(nèi)容之一，在合同使用說(shuō)明中還明確：出境社拼團(tuán)、轉(zhuǎn)團(tuán)時(shí)，應(yīng)事先怔得旅游者書面同意。并在新版出境游合同中明確要求，出境社未經(jīng)游客同意，擅自將旅游者轉(zhuǎn)團(tuán)、拼團(tuán)的，游客在出發(fā)前（不含當(dāng)日）得知的，有權(quán)解除合同，出境社全額退還已交旅游費(fèi)用，并按旅游費(fèi)用總額的15%支付違約金。

再次，游客買到假貨，旅行社要先賠。新版合同中明確規(guī)定，如果游客在行程單安排的購(gòu)物場(chǎng)所所購(gòu)買的物品系假冒偽劣商品時(shí)，游客提出索賠的，旅行社應(yīng)當(dāng)積極協(xié)助游客進(jìn)行索賠，自索賠之日起超過(guò)60日，旅游者無(wú)法從購(gòu)物點(diǎn)獲得賠償?shù)?，旅行社?yīng)當(dāng)積極陪付。

最后，新合同規(guī)定，旅行社的旅游廣告及宣傳品應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用的原則，其內(nèi)容符合《中華人民共和國(guó)合同法》要約規(guī)定，視為本合同的組成部分，對(duì)旅行社和旅游者雙方具有約束力。

同時(shí)，新合同還規(guī)定了旅游者違約也要承擔(dān)責(zé)任，在國(guó)內(nèi)游中，旅游者在出發(fā)前7日到4日提出解除合同的，要按旅游費(fèi)用總額50%向旅游者支付損失費(fèi)：出發(fā)前3日至1日，支付旅游費(fèi)用總額60%；出發(fā)當(dāng)日，支付旅游費(fèi)用總額的80%。

（三）敏感問(wèn)題處理清晰

購(gòu)物、不成團(tuán)安排一直是旅游過(guò)程中糾紛多發(fā)的環(huán)節(jié)，而新版旅游合同對(duì)此做出了更加細(xì)致的規(guī)定。如示范文本中明確規(guī)定，按照合同約定安排購(gòu)物和另行付費(fèi)項(xiàng)目，不強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫旅游者購(gòu)物和參加另行付費(fèi)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自費(fèi)項(xiàng)目的費(fèi)用；擅自增加購(gòu)物次數(shù)，每次按旅游費(fèi)用總額10%向旅游者支付違約金，；強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫旅游者購(gòu)物的，每次按照旅游費(fèi)用總額的20%向旅游者支付違約金。同時(shí)，新合同中，對(duì)國(guó)內(nèi)旅游購(gòu)物的安排也有了限制，“旅行社安排的購(gòu)物次數(shù)不朝過(guò)行程日數(shù)的一半”，并同時(shí)列明購(gòu)物場(chǎng)所名稱、停留的最多時(shí)間及主要商品等內(nèi)容，這個(gè)樣的做法使得整個(gè)旅游過(guò)程更加透明。

以不成團(tuán)為例，舊版的旅游合同解決方式太過(guò)籠統(tǒng)，而新版旅游合同則提出了4種解決方式，例如第三種解決方式規(guī)定，同意轉(zhuǎn)團(tuán)的旅游者“應(yīng)當(dāng)與受讓旅行社重新簽定合同，并由受讓旅行社對(duì)旅游者承擔(dān)責(zé)任”。旅游過(guò)程中發(fā)生的責(zé)任歸屬更加明確。

三、新版格式化旅游合同的缺陷

雖然新版旅游合同較舊版旅游合同有了較大改進(jìn)，旅游者出行將變得更加有保障，可以有效避免很多分歧和消費(fèi)投宿，但是業(yè)內(nèi)人士指出，新版旅游合同在對(duì)現(xiàn)行旅游市場(chǎng)上的批零體系、自由行、商務(wù)會(huì)獎(jiǎng)旅游方面的規(guī)定依然存在缺陷。而且批零體系的建立是旅游經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必經(jīng)階段，自由行、商務(wù)會(huì)獎(jiǎng)旅游則是旅游市場(chǎng)產(chǎn)品構(gòu)成的新興趨勢(shì)。新版的旅游合同只適用團(tuán)隊(duì)旅游，現(xiàn)在自由行等個(gè)性化旅游方式以及會(huì)獎(jiǎng)旅游等正在興起，新的旅游合同對(duì)這些旅游方式并不適合。

對(duì)于更加規(guī)范、細(xì)致的新版合同，旅行社在具體操作上有了難處。比如，新版合同要求明確住宿飯店名稱、地址等信息，但是通常出境游合同提前2個(gè)月就簽定了，但是國(guó)外的酒店、餐廳無(wú)法提前2個(gè)多月就完全敲定。此外，新版本合同中明確要求購(gòu)物場(chǎng)所和購(gòu)物次數(shù)，但執(zhí)行中有些細(xì)節(jié)還需要更明確，比如組織游客如廁，但很多景區(qū)廁所旁邊都設(shè)有商店，游客看到廁所門口的商店就以為旅行社又增加購(gòu)物場(chǎng)所和次數(shù)。

所以即便新版的旅游合同比之前的有很多優(yōu)點(diǎn)，但是依然不能達(dá)到最佳狀態(tài)，究其原因是因?yàn)槲覈?guó)目前沒(méi)有對(duì)旅游合同進(jìn)行系統(tǒng)、詳細(xì)規(guī)定的專門立法，導(dǎo)致了旅游合同承辦人在制定旅游格式合同時(shí)候的迷茫及法官在對(duì)旅游格式合同當(dāng)事人糾紛進(jìn)行裁決時(shí)的困惑，因此制定專門的旅游合同法就是十分必要的。

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