原告住所地與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的法院管轄

石峰，蔡杰

(上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444)

原告住所地與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的法院管轄

石峰，蔡杰

(上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444)

計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達(dá)給人們提供了更多的資訊和更加快捷的聯(lián)系方式，但與此同時(shí)，越來越多的網(wǎng)上侵權(quán)案件也給我們傳統(tǒng)的司法制度提出了一系列新的問題，其中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的民事訴訟管轄便是突出問題之一。依照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，因侵權(quán)行為(包括一般侵權(quán)案件和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件)提起的訴訟，只能由侵權(quán)行為地法院或者被告住所地法院管轄，但網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛具有不同于一般侵權(quán)糾紛的特殊性:遭受網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的原告往往難以確定實(shí)施網(wǎng)上侵權(quán)行為被告的住所地以及侵權(quán)行為地點(diǎn)，原告處于起訴困難的窘境。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)出發(fā)，對傳統(tǒng)管轄理論和網(wǎng)絡(luò)管轄新理論、網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地以及外國相關(guān)的理論進(jìn)行梳理，尤其是應(yīng)借鑒美國的“長臂管轄權(quán)”理論。原告住所地人民法院應(yīng)當(dāng)成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄權(quán)法院之一，這可以給原告更大程度的法院管轄選擇權(quán)，從而在司法實(shí)踐中有效地解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件原告“起訴難”問題。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán);法院管轄;被告住所地;侵權(quán)行為地;原告住所地

在互聯(lián)網(wǎng)給人們的社會(huì)生活帶來更多便利的同時(shí)，一個(gè)不容忽視的事實(shí)是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的案件，特別是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)范疇的著作權(quán)、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私及名譽(yù)權(quán)等權(quán)利的案件日漸增多。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的主體一般為侵害人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為雖然不屬于特殊侵權(quán)行為，其在構(gòu)成要件方面與一般侵權(quán)行為相比也無特別要求，但網(wǎng)絡(luò)空間的侵權(quán)案件比之現(xiàn)實(shí)空間(物理空間)的侵權(quán)案件在法院管轄上有其相當(dāng)?shù)奶厥庑?，網(wǎng)絡(luò)這個(gè)無形的載體卻令傳統(tǒng)的民事訴訟管轄規(guī)定面臨全新的挑戰(zhàn)，我們能否在現(xiàn)有立法及司法資源的基礎(chǔ)上，再增加原告住所地法院作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄法院?對此本文將從網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)分析起步，就相關(guān)的理論和實(shí)際問題略作探討，以期引起立法界和法學(xué)理論界對此問題的關(guān)注。

一、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)簡介

計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，是指“將地理位置不同，并具有獨(dú)立功能的多個(gè)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)通過通信設(shè)備和線路連接起來，以功能完善的網(wǎng)絡(luò)軟件即網(wǎng)絡(luò)通信協(xié)議、信息交換方式及網(wǎng)絡(luò)操作系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)中資源共享的系統(tǒng)?！保?］計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)建立在現(xiàn)代計(jì)算機(jī)技術(shù)基礎(chǔ)上的，由成千上萬相互協(xié)作的網(wǎng)絡(luò)以及網(wǎng)絡(luò)所承載的信息結(jié)合而成的集合體，是計(jì)算機(jī)數(shù)字技術(shù)和現(xiàn)代通訊技術(shù)的產(chǎn)物，是正在迅速發(fā)展的信息社會(huì)的基礎(chǔ)。組成Internet的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)是小規(guī)模的局域網(wǎng)(LAN)、城市規(guī)模的區(qū)域網(wǎng)(MAN)，以及大規(guī)模的廣域網(wǎng)(WAN)。這些網(wǎng)絡(luò)通過普通電話線，高速率專用線路、衛(wèi)星、微波和光纜把不同國家的大學(xué)、公司、研究機(jī)構(gòu)、軍事和政府組織以及個(gè)人用戶連接起來。通過中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的《第22次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至2008年6月底，中國的網(wǎng)絡(luò)用戶的數(shù)量已經(jīng)達(dá)到了2.53億，首次大幅度超過美國，并居世界第一位，而且網(wǎng)絡(luò)用戶的數(shù)量還在快速增長。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)己經(jīng)形成了一個(gè)覆蓋全球的巨大網(wǎng)絡(luò)，它把世界各地更加緊密地聯(lián)結(jié)在一起，使人們之間的相互交流變得越來越容易。

(一)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)空間的特點(diǎn)

“網(wǎng)絡(luò)空間”與傳統(tǒng)的“物理空間”相對，是隨著網(wǎng)絡(luò)的大量使用而出現(xiàn)的，它是指目前國際社會(huì)對網(wǎng)絡(luò)所帶來的為人們提供各種信息活動(dòng)場所同時(shí)又相對獨(dú)立的“非實(shí)在空間”。以美國斯坦福大學(xué)的Darrel Menthe博士為代表的一批學(xué)者提出了“第四國際空間”理論，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間是類似于南極洲、太空和公海這三大國際空間之外的第四個(gè)國際空間。應(yīng)該說網(wǎng)絡(luò)空間這一概念的提出，有助于我們了解網(wǎng)絡(luò)的特征，進(jìn)而分析網(wǎng)絡(luò)沖擊傳統(tǒng)法律秩序的根本原因。要探討網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題，首先應(yīng)當(dāng)了解網(wǎng)絡(luò)空間的特性。本文所列舉的網(wǎng)絡(luò)空間的特性其實(shí)并未囊括網(wǎng)絡(luò)所有的特性，而是側(cè)重于與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄有關(guān)的一些特性。

1.全球性

國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)是連接全球的網(wǎng)絡(luò)，全球性是其最主要和基本的特性?？梢钥闯?，網(wǎng)絡(luò)這一特性與傳統(tǒng)的民事訴訟屬地管轄為主的特點(diǎn)相沖突，同時(shí)也是對傳統(tǒng)的民事訴訟管轄理論及法律適用的挑戰(zhàn)。各國法院可能面臨的被告將不再是簡單的其管轄范圍內(nèi)的當(dāng)事人，而是在網(wǎng)絡(luò)世界中存在著的某一個(gè)不知在何方的主體。

2.客觀性

網(wǎng)絡(luò)空間雖然摸不著，看不見，但它是客觀存在于我們的生活中，并非虛幻。網(wǎng)絡(luò)不能脫離這個(gè)社會(huì)而獨(dú)立存在，它是由存在于現(xiàn)實(shí)中的民事主體進(jìn)行管控的，所以網(wǎng)絡(luò)世界也應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)實(shí)社會(huì)的法治理念和標(biāo)準(zhǔn)的約束。

3.交互性和實(shí)時(shí)性

這也是網(wǎng)絡(luò)的一個(gè)重要特征。網(wǎng)絡(luò)上的行為是互動(dòng)的，就像一個(gè)龐大的信息交換中心。通過網(wǎng)絡(luò)，你可以主動(dòng)地發(fā)出信息，也可以被動(dòng)地接收信息。另一方面，網(wǎng)絡(luò)可以實(shí)時(shí)地發(fā)送新聞和各種信息，可使網(wǎng)絡(luò)信息較之傳統(tǒng)媒體領(lǐng)先一步，這也是人們了解時(shí)事信息更加依賴于網(wǎng)絡(luò)的原因。

4.管理的非中心化

在網(wǎng)絡(luò)空間里，沒有中心，沒有集權(quán)，網(wǎng)絡(luò)上的每一臺(tái)計(jì)算機(jī)彼此相連，只有作為大量信息交換平臺(tái)的信息中心而沒有哪一臺(tái)計(jì)算機(jī)是其他計(jì)算機(jī)的管理中心樞紐，計(jì)算機(jī)都是平等的。由于這個(gè)特點(diǎn)，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)能夠飛速發(fā)展，受到人們的青睞。但與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)空間及管理的非中心化也會(huì)使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)象更加難以避免和控制。

由于網(wǎng)絡(luò)空間具有上述特殊性，出現(xiàn)了大量虛擬世界和現(xiàn)實(shí)世界的矛盾沖突;新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與傳統(tǒng)社會(huì)秩序的維護(hù)需要平衡;國家利益、社會(huì)利益、行業(yè)利益和個(gè)人利益需要綜合考慮;各國的文化道德差異需要新的協(xié)調(diào)方式。這些體現(xiàn)在對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的管轄問題上，無疑會(huì)引起對傳統(tǒng)民訴法中管轄權(quán)法律規(guī)范的困惑和重新思考。

(二)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為簡介

1.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的概念

隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為我們進(jìn)行電子商務(wù)、遠(yuǎn)程交流、信息共享等行為的快捷通道，同時(shí)也成為各種組織和個(gè)人的利益載體，網(wǎng)絡(luò)的社會(huì)化初具規(guī)模。與此同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展也對傳統(tǒng)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、法律等提出了有力的挑戰(zhàn)，其最明顯的表現(xiàn)可以說是對民事權(quán)利的影響。因特網(wǎng)是一個(gè)新生事物，其發(fā)展歷史并不長，而作為在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)生的侵權(quán)糾紛的歷史更短。目前學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的研究還不透徹，司法實(shí)務(wù)界也是以個(gè)案認(rèn)定的方式來處理網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)糾紛，這對于有效制裁網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛是不利的。

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)通過普通的字面理解是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所發(fā)生的侵權(quán)行為。事實(shí)上，在網(wǎng)絡(luò)這樣一種新的環(huán)境下，其侵權(quán)行為的特點(diǎn)也往往不同于傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)行為，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的概念作一個(gè)科學(xué)界定，也是研究網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)的認(rèn)定與制裁的基礎(chǔ)，而要對網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)的概念做一個(gè)科學(xué)的界定，首先應(yīng)了解傳統(tǒng)侵權(quán)的概念?！扒謾?quán)行為”一詞在英文當(dāng)中稱為“tort”，拉丁語稱為“delictum”，德文稱為“unerlaubte Handlungen”，法語稱為“delict”。侵權(quán)行為本身原來含有“過錯(cuò)”的意思，但是該詞已有各國法律條文定義，有了特定的法律內(nèi)涵。在國際學(xué)術(shù)界對于侵權(quán)行為的定義仍有不同認(rèn)識(shí)。第一種是強(qiáng)調(diào)侵權(quán)行為是一種過錯(cuò)行為的“過錯(cuò)說”;第二種是認(rèn)為侵權(quán)行為是違反法律事先規(guī)定的義務(wù)的行為的“違反法定義務(wù)說”;第三種是應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任的行為的“責(zé)任說”;第四種是侵權(quán)行為是損害他人權(quán)利的行為的“致人損害說”。［2］我國民法通則第106條對侵權(quán)行為作了一般性的規(guī)定。按照該規(guī)定，公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。我國民法學(xué)者對于侵權(quán)行為的概念也進(jìn)行了深入的研究，一種綜合各種認(rèn)識(shí)之后所提出的定義認(rèn)為:侵權(quán)行為是指行為人由于過錯(cuò)，或者在法律特別規(guī)定的場合無過錯(cuò)，但違反法律規(guī)定的義務(wù)，以作為或不作為的方式，侵害他人人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償?shù)确珊蠊男袨椤９P者認(rèn)為此種定義較為全面，尤其在研究網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為時(shí)，它避免了有些傳統(tǒng)定義由于不周全而產(chǎn)生的不嚴(yán)密性。根據(jù)傳統(tǒng)侵權(quán)的概念，再結(jié)合網(wǎng)絡(luò)自身的屬性，不妨對網(wǎng)絡(luò)上侵權(quán)的概念作如下界定:即網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是指未經(jīng)權(quán)利人許可，又無法律根據(jù)，擅自上載、下載、在網(wǎng)絡(luò)之中轉(zhuǎn)載或在網(wǎng)絡(luò)上行使或以其他不正當(dāng)?shù)姆绞叫惺箤Ｓ袡?quán)利人享有的權(quán)利的行為。若是經(jīng)過權(quán)利人許可，則不屬于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為與傳統(tǒng)侵權(quán)行為在本質(zhì)上是相同的，即行為人由于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為，以及依法律特別規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的其他致人損害行為。［3］

2.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特征

網(wǎng)絡(luò)作為一種新技術(shù)的產(chǎn)物有其自身的運(yùn)作特點(diǎn)，這使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為又呈現(xiàn)出區(qū)別于傳統(tǒng)侵權(quán)行為的特征。大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)上的行為是互動(dòng)的，通過網(wǎng)絡(luò)，我們可以主動(dòng)地發(fā)出信息、做出響應(yīng)，也可以被動(dòng)地接收信息。這與傳統(tǒng)的媒體如電臺(tái)、電視、廣播有很大區(qū)別。另一方面，網(wǎng)絡(luò)可以實(shí)時(shí)地發(fā)送新聞和各種信息，這一點(diǎn)與書刊、報(bào)紙、雜志等傳統(tǒng)平面?zhèn)髅讲煌浞奖憧旖萦謩匐娨?、廣播一籌。同時(shí)網(wǎng)絡(luò)空間具有管理的非中心化的特點(diǎn)。在網(wǎng)絡(luò)空間里，沒有中心、集權(quán)，甚至連政府的概念也較現(xiàn)實(shí)中淡化了許多。網(wǎng)絡(luò)上的每一臺(tái)計(jì)算機(jī)彼此相連，沒有哪一臺(tái)是其他計(jì)算機(jī)的中心樞紐，所有計(jì)算機(jī)都是平等的。正因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)具有不同于傳統(tǒng)媒體的特點(diǎn)，因此網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)也具有了自身的一些特征。概括起來，主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面:

(l)侵權(quán)行為認(rèn)定較為困難

任何侵權(quán)行為的認(rèn)定都必須有法律事實(shí)依據(jù)即證據(jù)。但是，利用網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化技術(shù)的手段卻能夠非常容易地使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)證據(jù)失去原始性。由于網(wǎng)絡(luò)中存在的數(shù)字化信息都是由0和1所代表的物理狀態(tài)組成的二進(jìn)制數(shù)字信號(hào)，不存在肉眼辨識(shí)物體的連續(xù)性，沒有專業(yè)網(wǎng)絡(luò)知識(shí)的普通人是無法對這樣一連串的數(shù)據(jù)編碼進(jìn)行解碼的。所以對其所作的修改和刪除難以發(fā)現(xiàn)和鑒別，這樣的證據(jù)具有不穩(wěn)定性和易變性，因此網(wǎng)絡(luò)中電子信息的證據(jù)能力和證明力特別是真實(shí)性都是令人懷疑的。另外，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第63條明確規(guī)定了書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論和勘驗(yàn)筆錄七類證據(jù)，本著證據(jù)法定主義原則，如果當(dāng)事人提出的證據(jù)不在法定類型的范圍內(nèi)，則難以產(chǎn)生證據(jù)效力。因此，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的認(rèn)定具有重要支撐作用的計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的證據(jù)資源，可能因無法歸入法定證據(jù)形式、法律地位不明確而無法顯示其應(yīng)有的效力。

(2)侵權(quán)主體較現(xiàn)實(shí)生活中更為隱秘

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下所特有的主體，網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)行離不開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的參與。因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往會(huì)卷入大量的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛中。在網(wǎng)上人們可以自由使用根據(jù)自己愛好所起的多個(gè)不同名字甚至匿名與其他在網(wǎng)上的用戶進(jìn)行交流和活動(dòng)。這樣雖然滿足了人們對個(gè)性化和個(gè)人自由的要求，但這樣也給違法者以網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的良機(jī)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的侵權(quán)人往往就是利用這一便利條件對自身進(jìn)行掩藏，令受害人和司法機(jī)關(guān)難以追查。這就給對侵權(quán)人的認(rèn)定帶來了技術(shù)上的難題。

(3)侵權(quán)后果傳播速度快

互聯(lián)網(wǎng)具有全球性的特點(diǎn)，其覆蓋面基本包括了整個(gè)地球有網(wǎng)絡(luò)的地方，大大突破了現(xiàn)實(shí)生活中仍然存在的地理限制，模糊了領(lǐng)土和國家的界限，溝通了地球上的每一個(gè)角落;網(wǎng)絡(luò)的交互性和實(shí)時(shí)性使網(wǎng)絡(luò)信息的傳播更加方便快捷。這就使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的后果可能在短時(shí)間有時(shí)僅僅是幾秒鐘內(nèi)通過互聯(lián)網(wǎng)的傳播在全世界范圍迅速蔓延，而權(quán)利人對這一結(jié)果卻由于無法及時(shí)阻止、應(yīng)對而無可奈何。

(4)司法管轄難以確定具體連接點(diǎn)

在傳統(tǒng)侵權(quán)法領(lǐng)域中，各國法院的普遍做法是侵權(quán)行為適用被告住所所在地法或侵權(quán)行為地法。但是，互聯(lián)網(wǎng)將全球的計(jì)算機(jī)及其網(wǎng)絡(luò)連為一體構(gòu)成了一個(gè)獨(dú)特的虛擬網(wǎng)絡(luò)空間，同一個(gè)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為往往與不同的幾個(gè)地點(diǎn)相聯(lián)系，物理位置在網(wǎng)絡(luò)空間中的淡化使傳統(tǒng)管轄權(quán)的基礎(chǔ)——屬地性連接點(diǎn)，在網(wǎng)絡(luò)空間中發(fā)生了動(dòng)搖。因此，人們不得不尋找新的管轄依據(jù)。

(5)普通民眾無法自我救濟(jì)

網(wǎng)絡(luò)的誕生引發(fā)了社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域的深刻革命，對人類世界向更加發(fā)達(dá)的新文明發(fā)展產(chǎn)生了積極的影響。但與此同時(shí)，互聯(lián)網(wǎng)也成了不法分子實(shí)施違法行為的有利工具。侵權(quán)行為人往往利用其對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的掌握和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的運(yùn)作在網(wǎng)絡(luò)中任意胡為，侵害他人的權(quán)益，而受害人因?yàn)槎嗍遣痪哂芯W(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識(shí)的普通網(wǎng)民，則因無法找到侵權(quán)人及證據(jù)而對侵權(quán)行為無可奈何。

二、傳統(tǒng)管轄理論和網(wǎng)絡(luò)所帶來的挑戰(zhàn)

(一)傳統(tǒng)管轄理論

在民事法律訴訟中，世界各國對于管轄權(quán)的爭奪都是相當(dāng)激烈的。不同的國家都試圖通過參加制定一系列國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范或?qū)σ恍﹪H私法管轄規(guī)則的保留，以此大力地合法擴(kuò)張本國在民事領(lǐng)域中的管轄權(quán)。因此，民事訴訟管轄權(quán)從不同角度可以分為以下幾個(gè)種類:

1.一般地域管轄和特殊地域管轄

根據(jù)管轄權(quán)的性質(zhì)不同，可以將其分為一般地域管轄和特殊地域管轄。

(1)一般地域管轄:指以一方當(dāng)事人，特別是以被告的住所地或居所所在地為標(biāo)志的管轄。在國際民事訴訟中，多采用“原告就被告”原則，由原告向被告所在地法院起訴該案件。我國、德國、日本、意大利等國均采用這一方式對普通民事糾紛案件進(jìn)行管轄。這一管轄方式也是適用最廣泛的一種管轄。但也有例外之情況，有些特殊案件不是“原告就被告”，而是“被告就原告”，這類案件不以被告地法院為管轄法院，而是由原告住所地或居住地法院直接行使管轄權(quán)，如我國《民事訴訟法》規(guī)定:對不在中華人民共和國居住的人提起的有關(guān)身分關(guān)系的訴訟;對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身分關(guān)系的訴訟;對被勞動(dòng)教養(yǎng)的人提起的訴訟;對被監(jiān)禁的人提起的訴訟由原告住所地人民法院管轄，原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄。

(2)特殊地域管轄:指以特定標(biāo)的、事件的種類為標(biāo)準(zhǔn)而確定的國際民事管轄權(quán)。這一管轄權(quán)主要源于國際民商事交易的特殊性。一般說來，主要包括不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄、涉外侵權(quán)若當(dāng)事人是同一國籍可由當(dāng)事人國籍國管轄、合同之債除了可以由當(dāng)事人協(xié)議外也可以按最密切聯(lián)系原則由相關(guān)法院管轄、繼承訴訟可以由被繼承人死亡時(shí)的住所地或是不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄等等。

2.強(qiáng)制管轄和協(xié)議管轄

根據(jù)管轄權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可以分為強(qiáng)制管轄和協(xié)議管轄。

(1)強(qiáng)制管轄:指以國內(nèi)法或者國際私法規(guī)則中的規(guī)定為依據(jù)而行使的管轄權(quán)，包括一個(gè)國家的專屬管轄和由一國國內(nèi)的訴訟法所確定的級(jí)別管轄。依據(jù)上述條款規(guī)范所進(jìn)行的管轄皆為強(qiáng)制管轄，由此可以體現(xiàn)管轄權(quán)作為國家主權(quán)的重要組成部分及司法主權(quán)的外化對一國的重要性。

(2)協(xié)議管轄:指根據(jù)當(dāng)事人協(xié)商一致的選擇，將一定范圍的國際民事糾紛交給某國法院進(jìn)行管轄而產(chǎn)生的管轄權(quán)。這一管轄多用于國內(nèi)及國際合同中，在其中體現(xiàn)出充分的當(dāng)事人意思表示和協(xié)商的成果。至于當(dāng)事人能夠在這一過程中協(xié)議約定的權(quán)限、范圍有多大，各國法律的規(guī)定并不一致。

3.專屬管轄和平行管轄

根據(jù)管轄權(quán)是否由法律直接規(guī)定還是由任意選擇，可將國際民事訴訟管轄分為專屬管轄和平行管轄。

(1)專屬管轄:指根據(jù)國際規(guī)則和國內(nèi)立法的規(guī)定，對某些具有特殊性質(zhì)的國際民事案件強(qiáng)制規(guī)定只能夠由特定的國家法院進(jìn)行獨(dú)占性的管轄權(quán)。如我國民事訴訟法就規(guī)定了因不動(dòng)產(chǎn)糾紛、港口作業(yè)中發(fā)生糾紛、繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟由我國法院專屬管轄，不允許當(dāng)事人任意選擇。

(2)平行管轄:指國家在主張對某些涉外民事案件的管轄權(quán)的同時(shí)也沒有排除別國對這些案件的管轄，也就是說，各國對于當(dāng)事人選擇哪一國的法院管轄該案件都沒有異議或限制。

(二)網(wǎng)絡(luò)所帶來的挑戰(zhàn)

1.互聯(lián)網(wǎng)的全球性特點(diǎn)給侵權(quán)行為地的確定帶來沖擊

全球性是互聯(lián)網(wǎng)的一個(gè)最大的特性。在互聯(lián)網(wǎng)中，傳統(tǒng)中以地域?yàn)檫吔绲乃痉ü茌爡^(qū)域的界限變得模糊。按照傳統(tǒng)的管轄原則，地域管轄理論下的司法系統(tǒng)及法院分工是明確的，每個(gè)法院有其確定的管轄區(qū)域或稱物理空間。而網(wǎng)絡(luò)空間本身就是沒有邊界概念的，它作為一個(gè)覆蓋全球的信息傳輸平臺(tái)和系統(tǒng)，不可能像物理空間那樣被明確地分割成為具體的國度或領(lǐng)域，即使能分割，這樣做也沒有太多的意義，因?yàn)樗c物理空間不可能一一對應(yīng)。并且網(wǎng)絡(luò)空間是無形無影的一個(gè)客觀存在體，我們不可能按照某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)對它進(jìn)行劃分和確定。對于侵權(quán)行為而言，國際上絕大多數(shù)國家是以侵權(quán)行為實(shí)施地或者侵權(quán)行為結(jié)果地作為行使管轄權(quán)的依據(jù)。可在互聯(lián)網(wǎng)中，侵權(quán)行為地就變得難以確定。在不少網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，被告與法院地連接點(diǎn)的聯(lián)系可能降到最低限度。因?yàn)楸桓婵赡芗炔皇欠ㄔ旱貒业墓瘢诜ㄔ旱貒乙矝]有任何住所，或者在法院地國家無可供扣押的財(cái)產(chǎn)，甚至被告人從未在法院地國出現(xiàn)。因此，在網(wǎng)絡(luò)虛擬世界里單純的地域性連接因素顯然是無法成為管轄權(quán)根據(jù)的，這給涉及網(wǎng)絡(luò)的侵權(quán)案件管轄帶來了前所未有的困難，也對傳統(tǒng)的管轄權(quán)原則提出了挑戰(zhàn)。［4］

2.侵權(quán)行為地的不確定性給“原告就被告”理論帶來挑戰(zhàn)

“原告就被告”理論是傳統(tǒng)的民事侵權(quán)訴訟里確定管轄權(quán)的一個(gè)重要理論，是“正當(dāng)程序原則”在訴訟中的體現(xiàn)。根據(jù)這一理論，有利于方便管轄權(quán)的確定，為當(dāng)事人訴訟和判決執(zhí)行的效率帶來重要的保障?？墒请S著網(wǎng)絡(luò)世界的發(fā)展和日益的擴(kuò)大，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)出現(xiàn)后，大量的被告利用現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使原告甚至于法院難以確定其所在的具體物理空間，更不用說是具體的住所地了。由于網(wǎng)絡(luò)的全球性特點(diǎn)，侵權(quán)人可能在世界任何有網(wǎng)絡(luò)的地點(diǎn)實(shí)施侵權(quán)行為，侵權(quán)人的住所地也可以不確定或不因?yàn)榍謾?quán)行為而暴露，再加上侵權(quán)結(jié)果也可能在世界上的任何一個(gè)地方被發(fā)現(xiàn)，所以被告在哪個(gè)地方被起訴將是原告不可預(yù)見的。如果原告距離被告較遠(yuǎn)而仍采取“原告就被告”的原則，那么對原告來說將是一個(gè)沉重的訴訟負(fù)擔(dān)。原告將花費(fèi)大量的訴訟成本對被告提起訴訟。即便如此，原告也不能夠十分肯定地確認(rèn)其所選擇的法院對于被告的行為有充分的管轄權(quán)。這對于“原告就被告”理論所體現(xiàn)出的“正當(dāng)程序原則”來說是一種背離，同是對于保障被侵權(quán)人的合法訴權(quán)和實(shí)體權(quán)益來說是非常不利的。

3.擇地訴訟容易導(dǎo)致當(dāng)事人意思自治理論的濫用

擇地訴訟(forum shopping)又稱挑選法院，是指當(dāng)事人選擇到對自己訴訟有利的國家的法院提起訴訟的法律現(xiàn)象(引自肖永平、李臣《論Internet對國際私法的挑戰(zhàn)》，載《國際私法年會(huì)論文(2000卷)》)。挑選法院的現(xiàn)象在現(xiàn)實(shí)的管轄權(quán)確定過程中就常有發(fā)生，有的當(dāng)事人為了方便訴訟或是期望得到更多的法律保護(hù)，會(huì)選擇對自己有利的法院進(jìn)行訴訟。而互聯(lián)網(wǎng)的全球性和非統(tǒng)一性的特點(diǎn)使得挑選法院的現(xiàn)象更容易發(fā)生。任何一個(gè)與案件有關(guān)聯(lián)的地點(diǎn)都可以認(rèn)定為具有管轄權(quán)的地方。如網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的案件中法院的選擇可以是被告所在地、侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)行為結(jié)果地法院，這三個(gè)不同的管轄地可以相距很遠(yuǎn)，甚至可以跨國，那么不同的管轄地法院的審理可能存在一定的不同之處。不同的當(dāng)事人便會(huì)選擇對自己最為有利的管轄地提起訴訟，在這樣的情況之下就會(huì)增加濫訴和管轄權(quán)相沖突的可能性。因此，在網(wǎng)絡(luò)訴訟的前提下，當(dāng)事人意思自治理論就有可能變味而不利于訴訟的公平公正展開和國家法制建設(shè)。

三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄新理論

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件與一般侵權(quán)案件相比，既有共性，又有一定的差異。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件要考慮網(wǎng)絡(luò)空間有前述特性，另一方面，網(wǎng)絡(luò)只是一種工具、手段，在訴訟的實(shí)體和程序上要與已有的審判實(shí)踐相一致。因此，針對網(wǎng)絡(luò)的特性，理論界在網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題上產(chǎn)生了一些新的理論，以下略作評析:

(一)新主權(quán)理論

該理論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)的非中心化傾向表現(xiàn)在每個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶只服從他的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)①ISP:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商”一詞的英文縮寫。的規(guī)則，ISP之間以技術(shù)手段，協(xié)議方式來協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自的規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)成員的沖突由ISP以仲裁者的身分來解決，并由ISP來執(zhí)行裁決。這個(gè)理論認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)空間中正形成一種全新的有其自己的組織形式、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則的全球性市民社會(huì)，完全脫離政府而擁有自治的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)之外的法院的管轄當(dāng)然也被否定。筆者認(rèn)為:網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化的特點(diǎn)確實(shí)表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)管理的困難，但管理困難并不等于無法管理和可以完全放任不管，網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化不能否定傳統(tǒng)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)空間不能游離于國家、政府之外而不受約束。故新主權(quán)理論是不切實(shí)際的，由此推出的否定法院管轄的觀點(diǎn)當(dāng)然也不能成立。

(二)管轄相對論

該理論認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個(gè)新的管轄區(qū)域而存在，就像公海、南極洲一樣，應(yīng)當(dāng)在此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄原則，任何國家和地區(qū)都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動(dòng)，其程度和方式與該人或該活動(dòng)進(jìn)入該主權(quán)國家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相適應(yīng)。在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)發(fā)生糾紛的當(dāng)事人可以通過網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系在相關(guān)的法院出庭，法院的判決也可以通過網(wǎng)絡(luò)手段來執(zhí)行。管轄相對論和新主權(quán)理論相似，也過分夸大了網(wǎng)絡(luò)空間的自由度、獨(dú)立性。社會(huì)發(fā)展要求網(wǎng)絡(luò)客觀、有序、公平，完全依靠技術(shù)解決網(wǎng)絡(luò)管轄問題，僅為少數(shù)技術(shù)領(lǐng)先國家所歡迎的，而對于那些網(wǎng)絡(luò)發(fā)展比較落后的國家來說將會(huì)造成比較大的負(fù)面效應(yīng)，不利于廣大發(fā)展中國家的網(wǎng)絡(luò)建設(shè)。很顯然，這個(gè)理論帶有太濃烈的理想色彩，因而缺乏可操作性。

(三)網(wǎng)址作為新的管轄基礎(chǔ)論

這一理論認(rèn)為:網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，它在網(wǎng)絡(luò)中的位置是可以確定的，且在一定時(shí)間內(nèi)也具有相對的穩(wěn)定性。網(wǎng)址受制于其ISP所在的管轄區(qū)域，是比較充分的關(guān)聯(lián)因素。因此，網(wǎng)址應(yīng)當(dāng)成為新的管轄基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為:網(wǎng)址不能視為管轄基礎(chǔ)，但可作為認(rèn)定侵權(quán)行為地的一種參考。因?yàn)榫W(wǎng)址作為一個(gè)網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)的名稱，其可變化的程度和方式多種多樣;同時(shí)，還可以利用其他的網(wǎng)絡(luò)手段使得某一個(gè)網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)規(guī)避當(dāng)?shù)豂SP的管控，如此便可使網(wǎng)絡(luò)管轄的模糊性更加大，所要考慮的因素也更加繁雜，不利于司法程序的有效展開。

(四)取消侵權(quán)行為地作為識(shí)別因素的理論

這一理論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中侵權(quán)行為地的可確定性很弱。如果從擴(kuò)大一國主權(quán)范圍的角度來考慮，用已有規(guī)則來解釋網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為是可以的，但勢必造成國際私法管轄權(quán)的沖突，不利于案件的解決，也不利于建立國際私法秩序。就國際社會(huì)私法秩序的維護(hù)來看，應(yīng)取消侵權(quán)行為地這一識(shí)別因素，而僅應(yīng)以被告的國籍或住所地及可執(zhí)行的案件標(biāo)的所在地來確定一國直接的國際私法管轄權(quán)。筆者不贊成此種觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件雖然在侵權(quán)行為地的認(rèn)定上比較復(fù)雜，但不能說無法確定，侵權(quán)行為地一般解釋為侵權(quán)案件中侵權(quán)行為發(fā)生地或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，這是侵權(quán)案件的重要特征，應(yīng)當(dāng)作為管轄的基礎(chǔ)，事實(shí)上大多數(shù)國家也贊同此立場。

(五)技術(shù)優(yōu)先管轄論

這一觀點(diǎn)主要指在國內(nèi)糾紛的管轄中，由于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的不平衡性，一些大城市的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展明顯快于其他地方，如我國的東部沿海地區(qū)ISP、ICP①ICP:“網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商”一詞的英文縮寫。該服務(wù)商主要提供用戶終端的網(wǎng)絡(luò)連接，使得所有網(wǎng)絡(luò)用戶通過其提供的網(wǎng)絡(luò)連接起來，成為一個(gè)真正的網(wǎng)絡(luò)。集中，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)，有能力處理有關(guān)的技術(shù)問題，因此應(yīng)當(dāng)由這些城市和地區(qū)的人民法院優(yōu)先管轄網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，如建立一批類似海事法院、軍事法院、鐵路法院等專門法院管轄網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件;或是在上述網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)地區(qū)的法院中指定一批法院專屬管轄網(wǎng)絡(luò)案件。該理論在網(wǎng)絡(luò)初期發(fā)展中可能有方便審理、加快提高審判水平的優(yōu)點(diǎn)，但從根本上看不利于網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步發(fā)展。

綜上所述，筆者以為有關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄的新理論雖然已顧及傳統(tǒng)管轄理論對網(wǎng)絡(luò)這個(gè)新生事物的不適應(yīng)性，但是它們也不能有效地解決司法實(shí)踐中所面臨的種種困惑，所以傳統(tǒng)管轄理論的基礎(chǔ)并未發(fā)生根本性動(dòng)搖。

②最低限度接觸原則，是指案件被告在法院轄區(qū)內(nèi)有沒有交易行為和民事侵權(quán)行為，法院要對案件行使管轄權(quán)，則被告和該法院地間應(yīng)存在某種最低限度的接觸，這種才能滿足適當(dāng)程序條款和公平原則的要求。英美法系國家廣泛使用該原則，美國為典型。

四、網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的分析及應(yīng)當(dāng)注意的問題

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的特點(diǎn)，使傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)受到了影響，這是否意味著傳統(tǒng)理論在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中已無法適用了?分析我國民事訴訟法關(guān)于侵權(quán)案件的管轄規(guī)定，其中所述的被告住所地比較容易理解和適用，關(guān)鍵在于對侵權(quán)行為地的理解。下面分析一下網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的幾個(gè)需要注意的問題:

(一)侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)區(qū)分積極接觸和消極接觸兩種情況

積極接觸是指把侵權(quán)信息發(fā)送到他人網(wǎng)址上由之讀取的情況，可以說是一種主動(dòng)的行為;消極接觸是指將侵權(quán)信息放于網(wǎng)站之上任人讀取的行為，可以是上傳、發(fā)電子郵件等。對于積極接觸案件的管轄認(rèn)識(shí)比較一致，發(fā)送信息的所在地法院和被告住所地法院擁有管轄權(quán)。對于消極接觸則認(rèn)識(shí)不一。筆者認(rèn)為，消極接觸與積極接觸情況不同，如果原告在訴訟所在地以“消極接觸”的方式訪問被告有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)址，法院不宜以此認(rèn)定對案件享有管轄權(quán)。法院如把消極接觸作為最低限度接觸的標(biāo)準(zhǔn)來受理，勢必會(huì)造成網(wǎng)絡(luò)上任何網(wǎng)址的所在地都可以作為管轄地。

(二)僅存在交互性網(wǎng)址不能確定管轄

將上述的消極接觸再進(jìn)一步分類，可分為依靠被動(dòng)網(wǎng)站的接觸和依靠交互性網(wǎng)站的接觸。被動(dòng)網(wǎng)站只將信息放在網(wǎng)站上，只能被瀏覽。交互性網(wǎng)站則更復(fù)雜，可以實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的交互動(dòng)作，包括登記注冊、郵遞列表、鏈接留言等。從某種意義講，交互性網(wǎng)址是積極接觸和消極接觸的結(jié)合。對于被動(dòng)網(wǎng)站，與上述消極接觸的意見一致，訪問者所在地的法院不宜獲得管轄權(quán)。對于交互性網(wǎng)站，較主要和較新的觀點(diǎn)是僅有交互網(wǎng)址不能確定管轄的觀點(diǎn)。筆者也贊同這一原則，交互網(wǎng)址只能作為管轄的參考，因?yàn)樯婕敖换ゾW(wǎng)址的行為各不相同，應(yīng)區(qū)分各類案件的具體情況分別加以考慮。在此我們可以借鑒美國的做法，除了有最低限度接觸外，還需要有“有意獲得”①有意獲得理論，是對最低限度接觸原則的限制。該理論認(rèn)為:在被告與法院所在地產(chǎn)生了最低限度接觸的情況下，只有這種接觸是被告自己的故意行為的結(jié)果，該法院才能對被告行使管轄權(quán)。的意圖。

(三)正確理解侵權(quán)行為的性質(zhì)是確定管轄的基礎(chǔ)

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄問題上，正確理解網(wǎng)絡(luò)中經(jīng)常出現(xiàn)的“復(fù)制”、“臨時(shí)復(fù)制”、“超文本鏈接”、“訂閱郵遞列表”等行為的性質(zhì)，對正確掌握侵權(quán)行為地從而確定管轄權(quán)有著極其重要的意義。上述行為在認(rèn)定上有一定的難度，甚至有一些是理論界長期爭論的問題，這更需法官根據(jù)案情仔細(xì)分析，公正地確定管轄地。

(四)對網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為結(jié)果地的思考

侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果地，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，不能將其擴(kuò)大到任何互聯(lián)網(wǎng)能達(dá)到的地方。網(wǎng)絡(luò)的全球性、交互性和實(shí)時(shí)性使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響擴(kuò)大，侵權(quán)后果也更為嚴(yán)重。如果侵權(quán)影響過分?jǐn)U大的話，反而會(huì)對司法的管轄造成負(fù)面的影響。從上述分析可以看出，我們并不能找到一個(gè)對于所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件皆可適用的原則。筆者認(rèn)為，正是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的復(fù)雜性、多樣性，要求我們在分析侵權(quán)行為地時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同案件的具體情況確定管轄，而不應(yīng)得出使用交互性網(wǎng)址或?qū)嵤┙换バ袨榫鸵欢ㄓ赡衬撤ㄔ汗茌牭慕Y(jié)論。

五、美國法院的管轄原則考察

美國在目前的網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)問題上，主要涉及的是屬人管轄權(quán)。屬人管轄權(quán)又可分為一般管轄權(quán)和特別管轄權(quán)。所謂一般管轄權(quán)，是指當(dāng)非法院地居民有形地存在于法院地或與法院地間存在“持續(xù)的和系統(tǒng)的”聯(lián)系時(shí)，法院可以審理針對被告的任何訴訟請求，而不管該訴訟請求與被告和法院地的聯(lián)系是否有關(guān)。特別管轄權(quán)通常也稱為“長臂管轄權(quán)”，［5］是指當(dāng)非法院地居民與法院地間存在某種限度的聯(lián)系，同時(shí)原告提起的訴訟又產(chǎn)生于這種聯(lián)系時(shí)，法院對于被告所主張的管轄權(quán)?！伴L臂管轄權(quán)”源于美國的一個(gè)判例。在“國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州”一案中，國際鞋業(yè)公司辯稱其不是華盛頓州的公司，在華盛頓州也沒有“營業(yè)活動(dòng)”，因而公司沒有“出現(xiàn)”在華盛頓州。美國聯(lián)邦最高法院卻對憲法“正當(dāng)程序條款”限制下的屬人管轄權(quán)作了全新的發(fā)展:“在歷史上，法院在屬人訴訟中的管轄權(quán)產(chǎn)生于其對被告人身的實(shí)際支配能力，因此被告出現(xiàn)在法院所管轄的地域內(nèi)是被告受法院判決拘束的前提條件……但是既然拘捕被告的命令已被傳票或其他形式的通知所取代，正當(dāng)程序所要求的僅是:如果被告沒有出現(xiàn)在法院的轄區(qū)，法院要想使其服從屬人訴訟的判決，則被告與法院之間應(yīng)有某種最低聯(lián)系。因此，該案件的審判就不會(huì)與傳統(tǒng)的公平和公正觀念相抵觸?！弊罡叻ㄔ赫J(rèn)為，符合法律的最低聯(lián)系的數(shù)量和種類取決于訴訟的起因是否產(chǎn)生于該聯(lián)系。如果訴訟的起因產(chǎn)生于該聯(lián)系，則即使是單一的獨(dú)立的聯(lián)系也足以使被告隸屬于該州法院的屬人管轄。如果訴訟的起因不是產(chǎn)生于該聯(lián)系，則需要確定該聯(lián)系是否是連續(xù)的系統(tǒng)的和實(shí)質(zhì)性的，以至于能夠使被告在與所訴訟的起因缺乏關(guān)聯(lián)時(shí)，在法院應(yīng)訴是公正合理的。該案是美國州際民事訴訟中的一個(gè)重要里程碑，成為長臂管轄權(quán)萌生的開端。所以美國法院在使用“長臂管轄原則”時(shí)采用被告、法院地和訴訟之間的“最低限度接觸”原則。

通常而言，美國法院在行使長臂管轄權(quán)時(shí)要進(jìn)行兩個(gè)方面的分析。首先，要分析法院行使管轄權(quán)的行為能否符合法院地州所規(guī)定的長臂法規(guī)的要求。由于美國不存在全面的聯(lián)邦長臂法規(guī)，聯(lián)邦各個(gè)地方法院可依據(jù)所在州的長臂法規(guī)行使長臂管轄權(quán)。其次，要分析法院行使管轄權(quán)的行為是否符合聯(lián)邦憲法第14修正案的“正當(dāng)程序”(Due Process)條款。根據(jù)美國聯(lián)邦最高法院于1945年在國際鞋業(yè)案中所確立的“最低限度接觸標(biāo)準(zhǔn)”，如果非法院地居民與法院地間存在某種最低聯(lián)系以至于在該法院進(jìn)行訴訟不會(huì)違反“平等與實(shí)質(zhì)正義的傳統(tǒng)觀念”，則法院對該被告行使管轄權(quán)便是符合“正當(dāng)程序”要求的。

美國法院使用“長臂管轄”，往往是出于美國國家的全球戰(zhàn)略和海外利益考慮。在國際社會(huì)，美國法院“長臂管轄權(quán)”被認(rèn)為涉嫌對管轄權(quán)的合法“搶劫”，并遭到其他國家的猛烈抨擊。有人指出，即便通過正當(dāng)程序原則來對“長臂管轄權(quán)”的行使進(jìn)行限制，還是會(huì)造成管轄權(quán)過分?jǐn)U張。但撇開美國“長臂管轄權(quán)”背后隱含的擴(kuò)大物理空間的司法目的不論，“最低限度接觸”原則擺脫了嚴(yán)格的屬地限制，實(shí)現(xiàn)了從被告的實(shí)際存在到被告的推定存在的推理，為從根本上排斥地域界限的虛擬空間中確定因缺乏物理接觸而難以行使屬人管轄權(quán)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的法院管轄提供了一個(gè)適當(dāng)?shù)膮⒖紭?biāo)準(zhǔn)。

六、原告住所地能否成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的法院管轄基礎(chǔ)

如前所述，眾多的網(wǎng)絡(luò)案件管轄新理論并不能真正解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)中實(shí)際問題;而主要依靠對侵權(quán)行為地的分析來確定法院管轄權(quán)，有時(shí)也確實(shí)存在一定的難度。那么，能否再尋找一種更方便、更適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)新形勢的管轄基礎(chǔ)呢?我們建議認(rèn)真考慮將原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件法院管轄地之一，其理由有三:

首先，我國確定一般地域管轄的基本原則為“原告就被告”，該原則確實(shí)在我國司法實(shí)踐中取得了不錯(cuò)的效果，但也存在著一些問題。隨著一些新類型的案件如網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的發(fā)生，往往導(dǎo)致原告訴權(quán)無法得到保證、被告逍遙法外的后果，這有違于管轄原則的立法精神。管轄原則的立法精神應(yīng)當(dāng)是在方便訴訟和更好地保障當(dāng)事人權(quán)利等諸方面找到一個(gè)良好的平衡點(diǎn)。如今社會(huì)已進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的同時(shí)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛伴隨而生，為切實(shí)維護(hù)原告方的權(quán)益，方便原告行使訴權(quán)，將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件視為一種特殊類型的侵權(quán)案件，增加原告住所地法院作為有權(quán)管轄法院之一是十分必要的。

其次，從網(wǎng)絡(luò)的特性看，由于侵權(quán)行為通過網(wǎng)絡(luò)來實(shí)施，且侵權(quán)行為的影響力不斷擴(kuò)大，侵權(quán)后果往往在原告所在地最為嚴(yán)重。同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)的交互性，被告可以比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為更方便地指向原告所在地，被告也能意識(shí)到自己的行為很有可能進(jìn)入原告所在地、侵害原告權(quán)利，這可以表明其愿意接受原告所在地法院的管轄，或者說被告是可以預(yù)見被原告所在地法院管轄的結(jié)果的。這些觀點(diǎn)在美國一些判例中已有適用，我們不妨借鑒。另外，我們也能從美國“長臂管轄權(quán)”理論中獲得一些啟發(fā)。

其三，從案件的涉外因素考慮，網(wǎng)絡(luò)的全球性不可避免地使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件涉及國外被告，為便于國內(nèi)原告的訴訟，維護(hù)我國家主權(quán)和司法權(quán)威，更好地保護(hù)我國公民的合法權(quán)益，我們也應(yīng)當(dāng)力爭原告住所地法院對涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄權(quán)。

以上是原告住所地可以作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件法院管轄地的幾點(diǎn)理由。當(dāng)然，確定原告住所地為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄地，還需要立法的進(jìn)一步完善或司法解釋的補(bǔ)充。

目前，根據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)的有侵權(quán)內(nèi)容的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地。該《解釋》還規(guī)定:涉及域名的侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的中級(jí)人民法院管轄。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)的該域名的計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地?？梢?，我國對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄的規(guī)定在沿襲了傳統(tǒng)大陸法系民事侵權(quán)行為管轄的前提下，作出了相應(yīng)的調(diào)整，即把原告發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)設(shè)備所在地的地方法院也視為有管轄權(quán)的法院，這樣在一定程度上減輕了原告的起訴難度。但是，這一解釋還是沒有跨出侵權(quán)行為地法院管轄的規(guī)則，況且適用的案件范圍限于部分的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，面對社會(huì)中大量存在的其他網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，其實(shí)際效用還是很有限的。面對日益增多的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，包括國內(nèi)和跨國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛，在法院管轄方面我們必須設(shè)計(jì)出更為科學(xué)、合理的管轄規(guī)則。

總而言之，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛在法院管轄方面，現(xiàn)行的法律依據(jù)是我國《民事訴訟法》第二十九條的規(guī)定、最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和最高人民法院對侵權(quán)行為地的有關(guān)解釋。最高人民法院將侵權(quán)行為地定義為:侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為發(fā)生地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。但是在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案被告的住所地難以確定，侵權(quán)行為地難以認(rèn)定。這是因?yàn)閷?shí)施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地往往不知在何處;再者，以一般人對法律的認(rèn)知能力也很難辨清楚什么是侵權(quán)行為發(fā)生地，什么是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，而如果將原告住所地法院也列入網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄法院的選項(xiàng)中，實(shí)際效果就會(huì)好得多:網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的原告在選擇管轄法院時(shí)，如果不能確定侵權(quán)行為地、被告住所地，或者認(rèn)為原告住所地法院起訴更方便，他們就會(huì)毫不猶豫地選擇原告住所地的人民法院作為該糾紛的管轄法院。我們建議將原告住所地法院增加為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄法院，是充分考慮到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件不同于一般侵權(quán)案件的特性以及這類案件目前在法院管轄方面所需要解決的問題。由此我們認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件選擇法院管轄這個(gè)問題上，將原告住所地法院作為一個(gè)選項(xiàng)是符合我國民事訴訟“兩便”原則的，方便當(dāng)事人訴訟、方便人民法院審理正是我國民事訴訟立法精神的重要內(nèi)涵之一。因此，在立法層面，這樣的制度設(shè)計(jì)和安排也不存在任何障礙。

［1］馬秋楓.計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)的法律問題［M］.北京:人民郵電出版社，1998:1.

［2］楊立新.侵權(quán)法論［M］.長春:吉林人民出版社，2001:9.

［3］王利明.侵權(quán)行為法［M］.北京:法律出版社，1996:l.

［4］喬雄兵.電子商務(wù)法研究［M］.北京:中國法制出版社，2003:50-53.

［5］郭玉軍，向在勝.網(wǎng)絡(luò)案件中美國法院的長臂管轄權(quán)［J］.中國法學(xué)，2002，(6):15-22.

(責(zé)任編輯:梁臨川)

The Jurisdiction in the Case of Network Infringement

SHI Feng，CAI Jie
(School of Law，Shanghai University，Shanghai 200444，China)

Although the development of computer network supplies people with more information and more efficient contacting，an increasing number of online infringement cases bring forward a series of new questions for China＇s traditional justice system，in which the civil jurisdiction of network infringement cases is one of the outstanding problems.According to China＇s current laws，the lawsuit over infringement action(including generic infringement cases and network infringement cases)only falls within the jurisdiction of infringement location courts or defendant domicile courts.But，in real life，network infringement disputes reflect a unique phenomenon that is different from that of other infringement disputes，that is，the plaintiffs suffering from network infringement being so difficult to determine the domiciles of online infringement defendants and the specific infringement locations that they are in the dilemma of prosecution.This essay holds that it is necessary to sort out，by way of the features of computer network，the related theories both at home and abroad，whether traditional or new，especially America＇s theory of the"long-arm jurisdiction" .And the people＇s court located in the domicile of plaintiffs should become one of the courts falling within jurisdiction of network infringement，which can give the plaintiff a greater right to choose the jurisdiction of the courts so as to solve effectively the problem of the"difficulty to the plaintiff＇s prosecution"in judicial practice.

network infringement;jurisdiction of the court;domicile of defendant;location of infringement;domicile of plaintiff

D923.4

A

1007-6522(2011)02-0107-12

10.3969/j.issn 1007-6522.2011.02.010

2009-01-09

石 峰(1956-)，男，上海市人。上海大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向:民商法、民訴法。