何金明

（澳門經濟法律學會，中國澳門 999078）

澳門知識產權侵權行為賠償制度的分析及評論

何金明

（澳門經濟法律學會，中國澳門 999078）

澳門現(xiàn)行的知識產權賠償機制，有其可取之處，但對于保障知識產權權利人應有的權利還不夠充分。因此，應當增加賠償前的保全措施，完善損害賠償法律制度，建立相應的時效制度，以符合澳門現(xiàn)行的社會需要。

知識產權；民事責任；損害賠償

澳門現(xiàn)行知識產權法律制度沿自葡國法律體系，雖然在澳門特區(qū)成立前作出多項規(guī)范的修訂，并作重新頒布，然而，有關法律制度仍未趨于完善，尤其是涉及由侵權行為造成的損害賠償制度方面，著墨不多①。傳統(tǒng)學理認為知識產權侵權行為純屬民事行為范圍，應僅適用《民法典》規(guī)范侵權行為的損害賠償?shù)囊?guī)定，并配合在訴訟程序法典及運用“一般經驗法則”的理論，對權利人作出賠償金額的認定。然而，經過多年的操作，這種損害賠償機制開始受到異議，源于知識產權損害賠償理論不再局限于民事領域，已趨向于專業(yè)性及商業(yè)性范疇，故采用一般民事侵權行為損害賠償理論未必能完全適用，甚至削弱了知識產權權利人獲得適當及公平的賠償金額。故此，本文將從民法與商法兩方面詳細分析損害賠償理論，從中找出一套適用于澳門知識產權損害賠償?shù)脑瓌t和機制。

一、損害賠償之理論基礎

民法所規(guī)范的基本民事責任賠償理論，普遍的基本原則為當侵權行為沒有引致權利人之任何損害時，就不存在對“民事責任賠償要件”的審定，因只有存在損害，才有彌補損害賠償?shù)谋匾?；換言之，有損害才發(fā)生民事責任，即構成向權利人承擔賠償責任的義務[1]。在澳門，傳統(tǒng)理論觀點主張因不法事實而產生的債務應承擔由其引致?lián)p害的賠償義務，屬于一種“等價原則”的理論——對一項損害有義務彌補的人，應恢復假使未發(fā)生引致彌補之事件時應有狀況②——其意思表明，任何侵權人作出的侵權行為所引致?lián)p害的出現(xiàn)，應承擔以損害范圍或以損害恢復至未受侵權的原狀為計算標準，換言之，彌補損害是以恢復原狀為前提，并以實際損害為準則；當有關損害不能透過恢復原狀而彌補時，則以金錢定出其損害賠償?shù)木唧w金額，這種以相同價值的金錢彌補損害，往往是一種最后及可行的損害賠償方法，尤其是適用于針對財產損害的具體情況。這種“等價原則”的重點，是對損害結果進行金錢的量化，以便履行彌補損失，且一旦不能恢復至未受侵害的狀況時，皆以金錢衡量及作出彌補；然而，知識產權侵權行為并不單純引致財產損失，亦存在造成非財產損失，在一些司法實踐中，由于法官對于侵權狀況及損失狀況未能充分掌握實際情況，對于財產損失與非財產性損失兩方面，實難以采用統(tǒng)一標準，又或僅可以按本身的經驗法則作出具體損害金額的訂定，這就造成同一類型的判決的不一致情況出現(xiàn)，影響了公眾巿民對法律的公信力。

事實上，應用于損害賠償?shù)睦碚撚泻芏?，較早期的“差額理論”③是其中一個較為人們所熟悉且獲得認同的學說，這理論的優(yōu)點是以較為簡單的方式計算受害人可獲得之損害賠償金額；澳門《民法典》第558條亦作出了相類似的規(guī)定④，故此，可以想象，這種計算侵權行為而需要承擔損害賠償?shù)睦碚撌禽^為普遍采用的。同樣地，由于澳門知識產權法律制度上未有較為明確的法律規(guī)范，如何采用計算損害賠償方式，故此，除了上述法律依據外，一些基本原則亦作為了輔助司法實踐中判斷侵權行為損害賠償?shù)幕?，本文嘗試找來三種人們較為熟悉的基本原則，以作分析。

第一種，全部賠償原則（Princípio de Indemniza??o Completo）。它是指賠償范圍及大小與其侵權行為所造成的直接損害相適應。就是說，在司法實踐中，確定損害賠償金額應以侵權人實際造成的權利受害人損失為標準，即以侵權行為造成損失的客觀事實衡量損失范圍，從而作出賠償規(guī)定，這種理論基礎，是基于權利受害人所遭受到的損失得到應有補償為主調，換個角度說，該原則也建立一種使侵權人在作出侵權行為時應考慮到賠償?shù)耐樄δ堋Ｒ虼?，在應用“全部賠償原則”時，我們還須注意下列事項：（1）直接損害的內容包含受害人因侵權行為而遭受的直接損失和間接損失兩部分。（2）實行條件必須合法、合理和公平，對于不合理要求賠償?shù)膿p失，不應撥歸于賠償范圍，傳統(tǒng)法學理論認為，有關要求賠償這不是基于減少保障權利人利益，而是防止權利人濫用權利的平衡原則。（3）全部賠償責任應獨立于其它法律制裁，此說明，不論侵權人的侵權行為是否已被刑事懲罰或行政處罰，對權利人所遭受的損失仍需承擔全部賠償責任，并以該范圍為限。

第二種，以侵權人負擔能力為范圍的原則。在處理侵權損害賠償時，適當考慮侵權人的負擔能力，作為判定賠償范圍的一項因素，它是指在侵權人確實無力賠償其所造成損害的情況下，根據事件的具體情形，適當調整及判定侵權人賠償責任的原則。這原則并不是要否定“全部賠償原則”的法律精神，只是體現(xiàn)了法律的人道主義精神、公平、合理的理念。

第三種，非財產性質的損害賠償原則。在知識產權侵權行為類別中，除了出現(xiàn)實質性侵害了其財產權利性外，往往同時侵害了知識產權人身性的領域，例如商標本身、商譽及對發(fā)明者本身名譽的侵害，這些都被界定為非財產性的侵害，權利人亦有權要求侵權人承擔因侵權行為產生的損害賠償。在確定賠償數(shù)額時，應當結合侵權人的過錯程度、侵權行為所造成的損害后果、侵權人的獲利情況、侵權人承擔責任的負擔能力、以及衡量侵權行為發(fā)生地的經濟水平等因素，綜合考慮確定。長期的葡國學理和司法見解，以及澳門的現(xiàn)行司法見解，均認為對于非財產性損害以金錢賠償屬較嚴重的責任承擔方式。

二、澳門知識產權損害賠償制度規(guī)定及不足

對于現(xiàn)行澳門知識產權賠償機制，仍未具備獨立的單一性機制，澳門現(xiàn)行法例第43/99/M號法令所規(guī)范的著作權法律制度，和法令第97/99/M號所規(guī)范的《工業(yè)產權法律制度》皆沒有專章列節(jié)規(guī)范權利人，因此，當被侵害權利時的賠償機制，僅能透過其它一般法律所規(guī)范民事或商事賠償?shù)臏视茫瑏碛嬎銚p害賠償準則，而澳門《民法典》和澳門《商法典》內僅存一些零碎條文來規(guī)定賠償準則，這造成大部分知識產權侵權案件判斷賠償準則并不一致。

在大部分的大陸法系國家或地區(qū)，都有各自的法律系統(tǒng)操作模式，澳門法系來源自葡萄牙法律體系，是一種整體法律體系運作和一致性的要求，無疑地，這種法律體系操作模式有其可取之處，但是，對于損害賠償方面，并未能予以清晰和簡單化，澳門法律體系并不存在一個單一運作的“賠償法”⑤，這對于保障權利人應有的權利，存在一大阻礙。

就如現(xiàn)行著作權法律制度，在其第5編中僅規(guī)范刑事責任和行政違法責任，卻沒有提及民事責任的歸屬，這種法律條文的編排，并非因此說明侵害知識產權權利人利益僅需承擔刑事和行政違法的責任，本人認為，侵權人仍需承擔因作出侵害行為所造成的民事責任和商事侵權責任。但是，應如何衡量民事責任或侵害行為所造成的賠償義務。按傳統(tǒng)學理的做法，除需遵從現(xiàn)行民法典內有關侵權行為的賠償義務的規(guī)定外（商事侵權賠償原則在《商法典》中更為模糊），在第43/99/M號法令內也有一些參考標準，該法第201條規(guī)定，法官在作出侵犯著作權的犯罪判刑時，須特別考慮已流入市場之非法復制品數(shù)量及行為人從中取得的經濟利益。如有關侵權人為法人代表或以法人名義作出的侵害行為時，則法人組織或公司需負連帶責任（可以是民事范疇，亦可以是商事范疇，主要區(qū)別于主體身份和作出之行為定性）。從上述的規(guī)定，侵權人所作出的侵權行為有兩個主要方面：第一，已流入市場之非法復制品數(shù)量，根據傳統(tǒng)侵害權利的損害賠償制度，權利人的損失，往往是由侵權人作出的侵害行為所引致的，而賠償標準的其中一個考慮要件，就是侵權人所作出的行為——非法復制品之數(shù)量流入市場，這正是侵害權利人能夠在市場上所能取得的利益，最流行和典型的例子就是翻版影音制品，這種未經權利人（電影制作人、制作公司和發(fā)行公司）同意，擅自盜錄有關產品，并大量復制而流入市場售賣，導致正在放映的影片收入下降，又或使有關正版影音制品銷售數(shù)下降，直接引致權利人經濟損失，對于這些損失，應該由侵權人承擔賠償義務。另外，當侵權人從所作出的侵害行為獲得利益，這不單成為法官量刑的參考要素之一，也可作為衡量賠償義務的標準之一，傳統(tǒng)理論也確認這一標準可作為民事責任訂定的重要指標，其認為侵權人在從事侵害行為時，所獲得的經濟利益就是權利人的損失，因為若有關侵權行為不存在，所發(fā)生的經濟利益應為權利人所享有，本人也非常認同這一理論，但是，本人認為，在衡量權利人所發(fā)生的經濟損失中，實際上將大大高于侵權人在侵權行為中所獲得的經濟利益，試舉一例，在非法翻版影音制品事例中，侵權人大量非法復制影片售賣，在一季度內出售50萬只，在每只僅售賣10元的情況下，利潤每只為5元，則所獲得的經濟收益為250萬元，相對地，權利人在市場上就減少了售賣50萬只的市場，在每只售價為100元，利潤為50元之情況下，權利人合計的經濟損失為 2500萬元。在這個差額非常大的價值中，以侵權人所獲得的經濟利益作為指標時，難以彌補權利人的經濟損失，部分學者也對此種衡量準則提出不同意見；但是，若以權利人的經濟損失作為衡量標準，則在上述的例子中，權利人的經濟損失以 2500萬元為標準，而非以侵權人在侵權行為中所獲得的經濟利益250萬元為標準; 可是也有一些學者認為此種取向不能接受，其論點指出不論是刑事或民事，在衡量所有情節(jié)中，應以“事實”為主，換言之，權利人能否在不存在侵權行為的情況下獲得經濟利益 2500萬元，尚是未知之數(shù)，但侵權人僅能取得 250萬元的不法收益卻是事實，超越這個收益無疑違反了刑法之“量刑相適應原則”，造成另一個不公平、不正當?shù)那闆r；然而，在民事責任損害賠償衡量中，本人認為未必違反民法中所強調的因果關系理論和因不法行為所產生之債務賠償?shù)幕疽?guī)定，尤其是在“重大情節(jié)”的情況下，該裁決標準是否應由法官按衡平原則作出，本人認為應訂立一些條文供以法官衡量，一來，法官作出判斷時有法可依，排除了具體個案所出現(xiàn)的差別性，維護法院判決的公信性；另一方面，對于知識產權人士及侵權人士，也能清晰其權利范圍及一旦作出侵權時，應承擔的賠償責任范圍。

同樣地，在工業(yè)產權法律制度則不存在任何民事責任賠償?shù)囊?guī)定。換言之，在民事范圍和商事范圍，須援引澳門《民法典》有關賠償制度的法律規(guī)范。澳門《民法典》作為本地區(qū)最基層的法律，很多特別法律沒有規(guī)定時都補充適用《民法典》內相關規(guī)定，因侵權行為所衍生之賠償制度便是其中一例。在知識產權法律制度內，由于僅訂立了行政責任和刑事責任，并未對民事責任作出任何規(guī)定的情況下，在法律操作一體性原則下，補充適用澳門《民法典》有關因侵權行為所產生的民事責任的規(guī)定，然而，有兩個問題必須解決：第一，在澳門《民法典》內有關因侵權行為所產生的民事責任是否適用于澳門現(xiàn)行知識產權制度相關內容；第二，在計算損害賠償時，應依偱何種原則，尤其是在司法實踐中，法官如何判斷受侵害之知識產權權利人獲得的損害賠償金額。要解決上述兩個現(xiàn)實問題并非易事，雖然現(xiàn)行《民法典》第1227條第2款規(guī)定在性質相合時⑥，《民法典》補充適用于著作權和工業(yè)產權領域，但如何適用，法典沒有載明，而《民法典》所訂的損害賠償制度主要是一種民事侵權所造成的損害賠償制度，包括因不法行為或風險責任所構成的損害，且侵權行為與損害結果之間需存在“因果關系”，相對地，在知識產權侵權行為并不限于民事角度，也可以是商業(yè)行為，其所產生之損害賠償也有區(qū)別，因此，“因果關系”理論無疑是一般民事侵權行為與其所造成之損害事實的認定前提，但在知識產權侵權行為之損害賠償制度上，“因果關系”理論不能完全解釋和認定有關侵權行為與其造成之損害事實的聯(lián)系。

這是由于在知識產權領域中發(fā)生的損害事實和損害結果難于認定和計算，從而不能確定有關因果關系的成立，在知識產權侵權行為的案件中，權利人未能賺取預計的利潤，在這種情況下，很難將侵權行為與權利人未能賺取預計的利潤之間拉上“因果關系”，因為尚可能出現(xiàn)其它情節(jié)而影響權利人實際利潤的情況，如社會整體經濟正陷于低迷、消費者偏好轉變等，這些因素更能直接影響權利人利潤的實現(xiàn)。同樣地，由于現(xiàn)行《民法典》所訂立的損害賠償制度，主要針對一般民事侵權行為所造成的權利人財產和非財產方面損失，而判決侵權人作出彌補，并以有關財產未被侵害前的原狀或假定未因侵害所處狀況作為計算補償范圍⑦，這規(guī)范作為一般性規(guī)定，僅能適用于學理解說，卻未能于具體事例和司法實踐中更充分合理地解決問題，或者說，法官依據有關原則理論解決損害賠償時，往往造成不盡相同之判決和計算標準，致使受害人對有關判決產生疑問，從事法律工作者也無所適從⑧，這情況不單造成知識產權法律制度有關損害賠償規(guī)定混亂不一，更嚴重者是影響投資者對澳門司法制度保護私權能力的確信。

另外，有關現(xiàn)行民法所規(guī)定損害賠償之求償時效為三年，有關期限自權利人知悉或應已知悉其擁有之權利受到侵權之日，又或知悉應負責任之人之日起計算；若有關侵權行為構成犯罪，依刑法追究刑事責任時，因刑法所規(guī)定的追訴時效期間比三年長時，則按較長計算，然而，如刑事責任基于有別于追訴時效完成原因而被排除，則損害賠償權的求償自發(fā)生該原因時起經過一年時效完成，但不得少于一般時效期限（三年）⑨。對于一般侵權行為所造成損害賠償?shù)那髢敊鄷r效問題，現(xiàn)行《民法典》所作規(guī)定應不存在任何問題，但是，由于在知識產權法律制度上沒有設立獨立損害賠償制度，對于知識產權權利人而言，法律適用問題并非權利人所能把握和應用，在一些法律實踐中，因權利人遲延致使有關侵權行為造成的損害賠償求償權時效屆滿，未能透過訴訟手段保障知識產權權利人利益的個案比比皆是。它給予我們兩個啟示，首先，作為現(xiàn)行單行法規(guī)的著作權法律制度和工業(yè)產權法律制度，包含一般規(guī)定外，尚訂立行政責任和刑事責任相關規(guī)范，卻為何獨欠有關損害賠償制度的規(guī)定，令知識產權權利人往往因時效屆滿未能適時作出損害賠償之訴（大部分權利人皆非具有一定的法律知識，至少本人相信這一事實），他們未必能懂得透過《民法典》援引有關損害賠償機制；第二，由于知識產權侵權行為屬于私權范疇，根據當事人私人自治原則，不提出任何損害賠償訴求時，即使有關侵權行為屬犯罪行為，且已通過刑事手段進行刑事歸責，但法官也不能為受害人作出損害賠償裁決，必須經由當事人或其律師提出損害賠償訴求，這對權利人保護其知識產權利益方面，無疑失去一定意義，在過去五年司法實踐中，透過刑事手段打擊涉及知識產權侵權之犯罪行為案件中，法官絕少在有關裁決中一并解決損害賠償?shù)膯栴}，究竟是權利人認為沒有必要（他不重視有關侵權行為而造成損失?），或是認為法官會為其受到侵害的結果而主持公道，這是值得研究的地方（主要涉及刑事訴訟和民事訴訟合并問題，以及在民事領域上，法官依職權審判的范圍）。最后，涉及知識產權的商事侵權行為造成的損害賠償更趨復雜，在現(xiàn)階段仍未有獨立的法律規(guī)定下，也只能援引民法法規(guī)作補充適用。

三、完善知識產權的損害賠償法

從賠償標準角度，賠償?shù)淖饔檬鞘故芎φ呋貜偷剿跷词芮趾Φ臓顟B(tài)，但實際生活中卻是不可能，而往往僅能以金錢性質作為補償而已，換言之，賠償僅僅視為對受害人所遭受損失或者損害的一種金錢補償。在衡量賠償金額的賠償方面，主要分為對財產的損害賠償和對人身的傷害賠償，在兩者當中，又需配合賠償?shù)幕纠碚摗?/p>

因此，本人認為，構建澳門知識產權損害賠償法是必須的，其法定標準賠償原則應以一般賠償和特殊賠償原則，并補充適用懲戒性賠償和加重賠償原則，這基于知識產權侵權行為大都是侵權人處于故意和有過錯的意識下進行，僅僅對侵權行為所造成的損失而訂定賠償范圍并不恰當，也不符合賠償?shù)木褚x。在知識產權損害賠償范圍方面，應以全部賠償原則為基礎，當中包括權利人因侵權行為而造成的直接損失和間接損失；與此同時，本人認為，尚須考慮因侵權行為而影響的潛在損失和利潤，所謂潛在損失，就是在侵權行為發(fā)生時，未發(fā)生或未能計算的損失，例如，一個企業(yè)的商譽受侵權行為影響而遭到損害，企業(yè)可能需要長期宣傳和推廣商品和企業(yè)形象，才能挽回企業(yè)商譽，這些費用和開支并未能在要求侵權人賠償時予以確定；所謂潛在利潤，則是發(fā)生侵權行為時，由于未能及時反映在作品或商品銷售量方面的影響，從而左右計算損害賠償金額；另外，倘侵權行為并非單純從民事角度作出時，或者說，作出侵權行為的主體屬商業(yè)法人公司或企業(yè)實體時，便應從商事法律領域的層面，來認定為“商事侵權行為”，則審查損害賠償范圍時，以及加上一項“商事侵權系數(shù)”的因素，作用是在未能從商事領域判斷損害賠償時，則可在民事領域審查的具體賠償金額時，乘以該“商事侵權系數(shù)”，以便更能體現(xiàn)出知識產權商業(yè)領域的侵權行為的嚴謹性及公平性。當然，在司法實踐時，法官在審查和認定損害賠償范圍時，應按侵權人和受害人所提供的事實和證據進行確定損害賠償額的基礎。

為此，在執(zhí)行知識產權損害賠償制度時，有必要在作出賠償前，加入一些明文規(guī)定的保全措施，以便確保賠償?shù)靡詫崿F(xiàn)，也保障權利人的正當利益。

（一）保全措施

在知識產權損害賠償制度中亦應加入保全措施機制，一個針對保護某一種權利而訂立的法律制度，必然考慮如何保護該項權利的措施，其中又應設立保全和即時的臨時措施，以保證權利人能于最后階段確保應有之利益不受侵害，何況，在現(xiàn)實中和司法實踐中，很多個案顯示出，即使存在法律強制程序或執(zhí)行措施，但往往必須在最終結果發(fā)生或法官作出終局判決后才能開始執(zhí)行，未能確保權利的應有利益，所以，在設立知識產權損害賠償制度時應加入有關措施規(guī)定。事實上，在現(xiàn)行之工業(yè)產權法律制度上也有對侵權行為所構成的損害賠償設立臨時保護措施⑩，但其所針對的求償階段和適用范圍較為狹窄，針對損害賠償而作出的臨時保護措施，僅在于權利人申請授予有關工業(yè)產權后，權利申請人即自有關申請在《政府公報》?上公布之日起臨時獲得應在授予工業(yè)產權時獲得保護，目的僅為在計算偶有存在的損害賠償中考慮該臨時保護。若有關工業(yè)產權之申請尚未公布，對于第三者而言，只要能從申請人處獲知有關申請并獲得其遞交有關卷宗所包含資料，權利申請人才可為引起損害賠償而作出臨時保護措施。相對地，規(guī)范著作權法律制度之第43/99/M號法令則沒有設立任何保全措施，唯此，僅能援引民事訴訟程序所設立之一般性保存程序，來加強保護著作權權利人依法保護的利益?。另外，澳門《民法典》所規(guī)定權利人有權向法官提出請求，就其權利受到侵害而要求侵權人支付一筆臨時損害賠償金額，這種臨時性保全措施，旨在彌補權利人因侵權行為的發(fā)生而需要即時作出補救行為的一項補償，它并不能禁止侵權行為的繼續(xù)發(fā)生或作為侵權行為成立的舉證。?

透過一項健全和有效的保全措拖，才能真正保障知識產權權利人之利益，才能使知識產權法律制度趨于完善。

（二）法律規(guī)范的完善

健全法律制度除了是內容完備、制度完整之外，應具有實質的可操作性，這種可操作性必須是暢順的易于明白的，能及時和有效解決損害賠償問題。對此，可以參考現(xiàn)行《法國知識產權法典》關于保護知識產權權利人民事權利的規(guī)定，當權利人受到侵權損害時，除了行政和刑事手段保護外，還作出了損害賠償?shù)囊?guī)定，這種立法模式，不但使侵權人知悉作出侵權行為所需要承擔的民事責任外，還使權利人明白到，在本身權利受到侵害造成損失時，應該如何處理賠償問題?。因此，修正現(xiàn)行知識產權法律制度或創(chuàng)設一個單一的損害賠償法律是現(xiàn)實所需，也是必要的。

要設立一個損害賠償法律制度并不能僅憑空說，它的健全和有效必須具備理論基礎和實質效用，因此，對于侵權行為損害賠償制度的訂立可以適當?shù)貐⒖棘F(xiàn)行法學界對損害賠償原則的運用。事實上，賠償可以從不同的角度進行分類，有時分為一般賠償和特殊賠償；有時分為名義上的賠償、真實或實質性賠償、懲罰性賠償、輕蔑賠償和加重賠償?shù)确绞?。從法學角度，以及按照賠償性質的層面，本人認為可應用下列賠償原則，以便找出適合構建澳門知識產權損害賠償制度的理論基礎：（1）一般賠償與特殊賠償。所謂一般賠償是對于侵權行為依照法律所推定的損失或者損害而判定的賠償。一般賠償是不可消除的，即其數(shù)量依照法院的自由裁決來判定。而特殊賠償是對于侵權行為產生于非依照法律推定的損失或者損害而判定的賠償，如所得的損失、醫(yī)療費、精神損害等。特殊賠償必須明示及附依據地請求，在訴訟中有確定的數(shù)量。要注意的是，一般賠償和特殊賠償?shù)亩x，不具有相互排斥而是互補。（2）名義上賠償與真實和實質的賠償。名義上賠償是賠償一小筆錢，其目的不是作為賠償，只是因為原告要證明遭受了一種侵權行為。真實和實質的賠償是對于勝訴的權利人來說，這種賠償是一種一般的、不可消除的損害賠償，其目的是補償其損失，賠償他所遭受的傷害或損害，在可能情況下，使原告恢復到侵權行為之前的狀態(tài)。賠償?shù)臄?shù)額是一個事實的問題，然法院一般也可透過客觀方法作出特定的估價裁定。（3）懲戒性賠償。懲戒性賠償有時又稱為證實性的賠償，或者懲罰性的賠償。這種賠償是對于真實賠償?shù)囊环N附加的補償。其目的是補償權利人所遭受的、法院所認定的、由被告的違法行為所造成的損害。在實踐上，這種賠償是對被告的一種懲罰。懲戒性賠償制度有時遭到批評，理由是一個民事行為應與懲罰無關。但是一些學理認為，懲戒性賠償是適用于現(xiàn)實狀況的，尤其是涉及被告是故意地作出侵權行為，則須對行為所獲得的不當利益或造成的損失承擔賠償；懲戒性賠償也適用于由法律明確規(guī)定的情況，正如規(guī)定適用懲戒性賠償。（4）輕蔑性賠償。判定權利人當勝訴時，因損失金額不能確定時，得不到任何金錢賠償之一種賠償。它是法院對那種無聊的、令人煩厭的或者證實性的訴訟所表達的一種厭惡。（5）加重賠償。與輕蔑性賠償相反，它是對權利人補償?shù)囊环N追加，理由是被告的行為是故意的或惡意的。加重性賠償不同于懲戒性賠償，不同之處在于加重賠償僅僅表現(xiàn)了附加的補償，而懲戒性賠償包含了懲罰和威懾因素。

（三）關于賠償時效

事實上，在現(xiàn)行法令第43/99/M號所核準的《著作權法律制度》內，并未對賠償時效進行法律訂定，甚至有關民事責任的追訴時效也沒有任何規(guī)定，同一情況，亦發(fā)生在法令第97/99/M號所核準的《工業(yè)產權法律制度》和法令第51/99/M號所訂立的《電腦程序、錄音制品及錄影制品之商業(yè)及工業(yè)活動》內。這無疑沒有足夠和明確的法律保障知識產權權利人的經濟利益和相關權利。對于民事責任的時效制度，《澳門民法典》作出了一般性的規(guī)定，對于任何性質的侵權行為?，被侵權人擁有“損害賠償請求權”，法律規(guī)定自被侵權人獲悉或應已知悉其擁有的權利或應負責任的利益受到侵權之日起經過三年時效完成，即使有關損害的范圍或數(shù)額仍未確定亦然，另外，如有關侵權行為構成犯罪，則刑法所規(guī)定的追訴時效較長時，則適用較長之期間，但是，如刑事責任基于有別于追時效完成之原因而被排除追究，則損害賠償請求權自發(fā)生該原因之事實起經過一年時效完成。然而，如前文所述，這種一般性的損害賠償請求權不但不能保障知識產權人的權利，有時反而削弱了權利人提訴要求賠償?shù)臋嗬?/p>

所以，對于知識產權因侵權行為所造成的損害賠償，應建立本身的時效制度，包括行為的追訴時效和損害賠償?shù)淖吩V時效，且有關機制獨立于刑訴和行政爭議手段，至于時效的起算，本人認為應以有利于權利人一方為前提，由權利人證明知悉其權利受到侵權之時開始計算，且時效不低于三年至五年（這是考慮到澳門訴訟程序緩慢和權利人與侵權人雙方的訴訟利益）。按此規(guī)定，在知識產權侵權爭議中，權利人才能明確清晰本身擁有要求賠償?shù)脑V訟權利，改變現(xiàn)行制度繁復和不清晰規(guī)定（本人認為不能說它不公平和不公正，因損害賠償請求權的本質為私權，權利人有權不提出訴訟）。

四、總結

澳門知識產權法律制度并非忽視對侵權行為的規(guī)范和注視，也不是忽略權利人所遭受侵權行為損害應可獲得彌補賠償?shù)牧⒎ㄒ?guī)范。只是，有關賠償機制并非訂立于有關知識產權法律制度內，僅是援引一般民事侵權行為的規(guī)定，即以澳門《民法典》所規(guī)定的一般民事債務作為定性及計算賠償準則，其好處當然是統(tǒng)一侵權行為所產生的民事責任概念，使之進行賠償規(guī)定時，易于按一般賠償理論予以計算；然而，它卻忽略了侵權行為損害賠償理論最基礎的一個前提，就是行為本身的定性，是屬于民事領域，或是其它領域的范疇，這在判斷因侵權行為所產生賠償?shù)臏蕜t有區(qū)別性意義。有學者曾指出，一些知識產權權利人因對澳門法例（包括民法及知識產權法）不熟悉，而導致喪失應有權利的維護及保障，因此，構建一套完善的知識產權法律制度是必須的，澳門現(xiàn)行工業(yè)產權法律制度、著作權法律制度及其它涉及知識產權領域的單行性條文，應予合并或匯編成澳門的知識產權法典，其中創(chuàng)設專章列節(jié)的侵權行為的定性，以及相對性的損害賠償準則及方式，是較符合澳門現(xiàn)時社會的需要。

在損害賠償理論方面，應以差額理論為基礎，并配合一般賠償和特殊賠償原則為主，同時，以懲戒性賠償和加重賠償原則為輔，來判斷損失賠償?shù)慕Y果，是比較容易及符合澳門法例一體性理論的基礎。另外，在訂立知識產權法典中，應包含侵權定性及賠償規(guī)定的章節(jié)，包括對侵權行為類別的界定及損害賠償金額的計算、可適用范圍、取得賠償?shù)姆椒ǎ▍f(xié)商、仲裁或訴訟）、追訴時效和保全措施規(guī)定等等，這種修訂將有助知識產權法律制度的完善，尤其當權利人在受到侵權損害而喪失經濟利益及非財產利益時，亦可強化制度來保護，使外來投資者增加營商和開發(fā)技術的信心以及對澳門法治精神的信賴。

注釋：

① 按法令第97/99/M號所核準《工業(yè)產權法律制度》第7條規(guī)定，僅僅規(guī)范了為損害賠償而作之臨時保護而已。

② 現(xiàn)行《澳門民法典》第556條規(guī)定。

③ 戴建志、陳旭.《知識產權損害賠償研究》，法律出版社，1997年，第41頁?！安铑~理論”是指當產生了損害且損害系可透過金錢賠償時，須計算損害賠償?shù)慕痤~，在不影響其它條文的適用下，應以“差額理論”計算賠償金額：“賠償金額以權利人于法院所能考慮的最近日期的財產狀況與如未受損害而在同一日即應有的財產狀況的差額為準”，換言之，賠償金額是按受害人在假設其財產未受損害的狀況下，與其現(xiàn)實中實際的財產狀況的差額而訂定。

④ 澳門《民法典》第558條規(guī)定: “損害賠償之計算: 一、損害賠償義務之范圍不僅包括侵害所造成之損失，亦包括受害人因受侵害而喪失之利益。二、在定出損害賠償時，只要可預見將來之損害，法院亦得考慮之；如將來之損害不可確定，則須留待以后方就有關損害賠償作出決定?！?/p>

⑤ 在很多大陸法系國家或地區(qū)，賠償機制都較為清晰和明確，即使我國在行政領域方面也有《中華人民共和國國家賠償法》，當中亦有規(guī)范國家作出的侵權行為造成的侵權損害賠償機制，又或在特別法中存在賠償制度。

⑥ 澳門《民法典》第1227條“商業(yè)企業(yè)及知識產權”訂定: 一、商業(yè)企業(yè)、著作權及工業(yè)產權由特別法例規(guī)范。二、然而，如本法典之規(guī)定與商業(yè)企業(yè)、著作權及工業(yè)產權之性質相合，且與為商業(yè)企業(yè)及該等權利而制定之特別制度無抵觸，則本法典之規(guī)定亦補充適用于商業(yè)企業(yè)、著作權及工業(yè)產權。

⑦ 參閱法令第39/99/M號所核準之澳門《民法典》第556條損害賠償之債的一般規(guī)定、第557條因果關系、第558條損害賠償之計算、第559條臨時損害賠償、第560條金錢之損害賠償，亦可參閱第477條因不法事實所生之責任、第481條可歸責性、第487條過失情況下?lián)p害賠償之縮減、第489條非財產之損害。

⑧ 澳門律師公會理事會主席華年達律師在2002-2003年司法年度開幕典禮之致辭稿便曾作出如此評論。

⑨ 參閱法令第39/99/M號所核準之澳門《民法典》第491條對民事責任之時效規(guī)定。

⑩ 參閱第97/99/M號所核準之《工業(yè)產權法律制度》第7條規(guī)定。

? 根據《回歸法》和第3/1999號法律所規(guī)定本地法律或行政法規(guī)之立法程序，任何法律、行政法規(guī)、政府規(guī)章，以及法律規(guī)定的情況下，必須將有關內容刊登于《澳門特別行政區(qū)公報》(簡稱《政府公報》)方產生法律效力。

? 參閱第55/99/M號法令第核準之《民事訴訟法典》第326條至第337條所賦予權利人或受害人，為依法保護利益，避免因訴訟過程而延誤了有關利益，或有關侵害行為繼續(xù)造成巨大的損失，以及不能彌補之損失，而設立之保全程序，包括普通保全程序和特定保全程序。

? 參閱現(xiàn)行《民法典》第559條臨時損害賠償之規(guī)定。

? 黃暉譯、鄭成思審校：《法國知識產權法典——法律部份》，商務印書局，1999年，第335條第5款至第335條第7款規(guī)范著作權人受侵權時獲得的損害賠償規(guī)定、第521條第1款至第521條第4款規(guī)范工業(yè)品外觀設計權利人受侵權時獲得的損害賠償規(guī)定、第614條第31款至第615條第10款規(guī)范專利權人受到侵權時有權提出的民事訴訟權利和手段，包括損害賠償規(guī)定和緊急保全程序使用、第623條第25款及隨后條文規(guī)范發(fā)明及技術知識權利人之損害賠償機制。

? 參見1999年《澳門民法典》第491條規(guī)定。

[1] 尹思哲.債法概要[Z].澳門:澳門大學法學院.1998.

D927.659

A

1674-8557（2011）03-0018-08

2011-08-19

何金明（1970-），男，中國社會科學院研究院知識產權法學博士，澳門特別行政區(qū)注冊執(zhí)業(yè)大律師，澳門經濟法律學會理事長。

陳 嘉）