新型盜竊罪的司法適用路徑*

李 翔(華東政法大學(xué)、上海市楊浦區(qū)人民檢察院)

新型盜竊罪的司法適用路徑*

李 翔(華東政法大學(xué)、上海市楊浦區(qū)人民檢察院)

一、盜竊行為入罪門檻之修正軌跡

從形式上看，盜竊罪經(jīng)歷了純正數(shù)額犯向不純正數(shù)額犯的轉(zhuǎn)變。一般認(rèn)為，盜竊罪在1979年《刑法》中是純正數(shù)額犯，在盜竊罪的入罪門檻方面僅設(shè)置了單一的“數(shù)額較大”之標(biāo)準(zhǔn)。及至1997年《刑法》修訂，盜竊罪的罪狀被修改為“盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的”，自此，盜竊罪入罪門檻一元化標(biāo)準(zhǔn)被打破，“多次盜竊”與“數(shù)額較大”各自具備了獨(dú)立定罪的意義。

“從立法本意上說，‘多次盜竊’就是從‘?dāng)?shù)額’之外的因素考慮而設(shè)定的定罪條件?！薄?〕唐世月:《數(shù)額犯論》，法律出版社2005年版，第84頁。而《刑法修正案(八)》對盜竊罪入罪要件進(jìn)行了再次填充，一些帶有特定情節(jié)的盜竊行為(如入戶盜竊、攜帶兇器盜竊等行為)具備了獨(dú)立成罪之意義，而無需數(shù)額或者次數(shù)要件之輔助。這一修改舉措使得盜竊罪數(shù)額犯的不純正走向更為徹底。鑒于數(shù)額僅僅是盜竊行為危害結(jié)果的一種評價，將其作為入罪的唯一門檻委實已顯單調(diào)，因而立法者使用“或者”的選擇性規(guī)定方法，使得各入罪條件相互并列且獨(dú)立發(fā)生作用。由此，盜竊罪入罪門檻的一元化數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)被打破，數(shù)額因素之外的其他多種因素亦得成為盜竊罪社會危害性的本質(zhì)評價因素?？紤]到盜竊行為本身情節(jié)、性質(zhì)、反復(fù)性等反映人身危險性的因素，特殊情境下盜竊罪入罪條件的去數(shù)額化立法努力應(yīng)當(dāng)值得肯定。

從刑事政策角度來看，盜竊罪的此次修正也是與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策及“嚴(yán)而不厲”政策思想相契合的。1979年《刑法》并未對盜竊罪設(shè)置死刑，且將盜竊、詐騙、搶奪三罪規(guī)定于同一條文，爾后在重刑觀念指引下出于客觀上的嚴(yán)打需要，全國人大常委會于1982年3月8日通過了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》，該決定升格了盜竊罪的法定刑，規(guī)定盜竊情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以判處死刑。

在是否保留盜竊罪的死刑問題上，1997年《刑法》修訂采取了折衷態(tài)度，將盜竊罪死刑的適用范圍局限于“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大”與“盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的”，并降低了普通盜竊的處刑力度。

《刑法修正案(八)》則明確取消了盜竊罪的死刑，總體來看，該修正案在刑事追訴范圍上，降低了盜竊罪的入罪門檻以嚴(yán)密刑事法網(wǎng);在刑事懲治力度上，取消盜竊罪的死刑以進(jìn)一步緩和刑罰嚴(yán)厲程度。管中窺豹，從盜竊罪的修正軌跡也可反映出我國刑事政策發(fā)展之大趨向。

二、“扒竊”入罪的解釋途徑

(一)“扒竊”入罪爭議焦點(diǎn)

此次盜竊罪修正爭議最大之處，即“扒竊”行為的犯罪化。

“扒竊”行為入罪化的觀點(diǎn)，主要是從懲治必要性角度展開論證的:(1)技術(shù)含量較高的犯罪;(2)通常具有常習(xí)性;(3)具有較高的犯罪技巧和犯罪技能，反偵查能力強(qiáng);(4)往往為多人共同犯罪，存在進(jìn)一步傷害被害人人身的可能;(5)對待扒竊行為也以數(shù)額論的話具有一定偶然性，而該類犯罪目前比較囂張，危害性較大?！?〕郎勝:《〈刑法修正案(八)〉解讀》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第2期。

而持否定態(tài)度的也不乏其人，如有學(xué)者認(rèn)為，“不具有刑法可罰性的扒竊行為，總體上而言只是一種違反治安管理處罰法的行為，不宜認(rèn)定為犯罪。否則，就會不適當(dāng)?shù)財U(kuò)大盜竊罪的定罪范圍、刑法處罰的范圍，也混淆了刑事處罰和行政處罰的邊界?！薄?〕陳麗平:《“扒竊”行為是否入罪存爭議 何為“兇器”難確定》，資料來源:http://www．legaldaily．com．cn/government/content/2011-01/09/content_2432380．htm?node=21502，訪問日期為2011年4月10日。另有人認(rèn)為:“要是中國的刑事立法(至少是財產(chǎn)犯罪的立法)并未做好觀念性和體系性變革(變行政處罰和刑事制裁的違法犯罪二元機(jī)制為刑事制裁一元機(jī)制)的準(zhǔn)備，那么，就當(dāng)下的語境來說，立法本身還是應(yīng)盡量在考慮必要性的同時也能考慮可行性，這樣的立法才能跳出浪漫主義的迷霧，回歸到中國法治現(xiàn)實的土壤中來?！薄?〕付立慶:《讓立法遠(yuǎn)離浪漫主義的迷霧》，載《法制日報》2011年3月30日第3版。

(二)“扒竊”入罪之問題所在

在筆者看來，批評者的意見是懇切與妥貼的，扒竊型盜竊的入罪化是刑事立法功利化傾向進(jìn)一步加劇的后果，是刑法萬能理念的進(jìn)一步體現(xiàn)，具體表現(xiàn)在以下三個方面。

第一，從修正通過的時間來看，“扒竊”入罪自2010年12月20日寫入《刑法修正案(八)》二審稿，進(jìn)入議程，至2011年2月25日通過，僅短短兩個月有余，立法者是否有足夠時間對此不僅作出必要性的分析，還進(jìn)行可行性的分析?我們不得而知。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計，以2004年至2008年五年里的數(shù)據(jù)為例，全國公安機(jī)關(guān)盜竊立案分別為3212822、3158763、3216293、3260966、3399600件，全國公安機(jī)關(guān)盜竊立案占侵財案件的79．8%，占所有刑事立案的 68．3%;全國法院盜竊結(jié)案分別為 167529、178421、180329、190866、202475 件，全國法院盜竊結(jié)案占侵財案件的59．5%，占所有刑事案件的26．1%?！?〕數(shù)據(jù)來源于山東省高級人民法院課題組:《關(guān)于盜竊犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)研報告》，載《山東審判》2010年第5期。此外，以上海地區(qū)為例，2008年刑事案件立案數(shù)為134116起，而盜竊案件的立案數(shù)高達(dá)92778起，占整個刑事案件立案比重的 2/3。〔6〕參見《盜竊罪的司法認(rèn)定》，資料來源:http://apps．hi．baidu．com/share/detail/23492051，訪問日期為2011年4月11日。

在刑法已將“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”入罪化的同時，再將數(shù)量繁多的“扒竊”予以入罪，那么，留下來的盜竊違法行為還剩多少?鑒于《刑法修正案(八)》制定之前，盜竊違法行為的龐大基數(shù)及盜竊罪在刑事司法案件中所占的較高份額，降低盜竊罪之入罪門檻，必將影響盜竊違法行為與盜竊犯罪行為間的數(shù)量比重上，在刑事司法資源短時間內(nèi)無力大量擴(kuò)充的現(xiàn)實狀況下，也必將影響刑事司法的資源分配。

第二，與其他幾項新增的入罪條件相比較而言，“扒竊”入罪化更像是一種部門立法產(chǎn)物。事實上，“扒竊”本非刑法規(guī)范用語，而僅限于犯罪學(xué)領(lǐng)域，是公安機(jī)關(guān)特別是一線民警在偵查工作時的常用詞匯。而無論“入戶盜竊”還是“攜帶兇器盜竊”，入戶型情節(jié)與攜帶兇器情節(jié)在刑法中均已有相關(guān)基礎(chǔ)性鋪墊，如“入戶盜竊”對應(yīng)“入戶搶劫”，“攜帶兇器盜竊”對應(yīng)“攜帶兇器搶奪”。將扒竊入罪化，確實能夠緩解入罪查證難而治安管理處罰又難以形成有效威懾力的尷尬處境。在筆者看來，這與其說是出于社會危害性考慮，倒不如說是刑法前置法的失靈推動了“扒竊”的入罪化，使得刑法的二次違法特征逐漸褪色，在依舊保留不法行為的二元制裁體系的當(dāng)下中國刑法語境中，刑法理應(yīng)保持的謙抑屬性也大打了折扣。

第三，功利的刑事立法觀是推動扒竊入罪的內(nèi)在動因。應(yīng)當(dāng)指出的是，此處的“功利”并非邊沁所說的“最大多數(shù)人的最大幸福”，而是指對于社會問題的應(yīng)急性反應(yīng)。須知，刑法不是解決所有問題的良藥，刑法只是社會關(guān)系保護(hù)的最后一道屏障，當(dāng)社會關(guān)系的前置性保護(hù)屏障出現(xiàn)了問題，忽略相應(yīng)的配套措施建設(shè)和其他法律法規(guī)完善，卻希冀于刑法的威懾效應(yīng)，直接倚重于刑法這道最后屏障，實有殺雞用牛刀之感。有學(xué)者將這種思路歸結(jié)為:“片面為適應(yīng)特定時空對法律的工具式的需求而進(jìn)行立法，對探求法律自身的價值目標(biāo)和特定時空下的法律的先決條件卻不予重視”?！?〕馬新福等:《立法論——一種法社會學(xué)視角》，吉林人民出版社2005年版，第16頁。因此，需要對此進(jìn)行反思并作出調(diào)整。

(三)“扒竊”入罪的變通措施

面對“扒竊”入罪化必將占用過多司法資源的問題，司法實踐中可能會采用以下三種變通觀點(diǎn)或措施予以應(yīng)對。

第一，實體上的變通措施。如以司法解釋的方式對“扒竊”入罪規(guī)定仍需考慮數(shù)額，當(dāng)然這一數(shù)額不必達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f，這一做法并非沒有先例。依據(jù)《刑法》第384條，挪用公款罪的入罪條件為:國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，并且有以下情形之一的:(1)進(jìn)行非法活動的;(2)挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的;(3)挪用公款數(shù)額較大、超過3個月未還的?？梢?，從字面上看，挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的，構(gòu)成挪用公款罪，不受“數(shù)額較大”和挪用時間的限制，但這并不妨礙司法解釋對其設(shè)置了低于“數(shù)額較大”的最低數(shù)額限度。〔8〕1998年4月6日最高人民法院通過的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定:“‘挪用公款歸個人使用，進(jìn)行非法活動的’，以挪用公款5000元至1萬元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)……”。

第二，程序上的變通措施。如有學(xué)者指出，“公安機(jī)關(guān)可以通過不予立案、檢察機(jī)關(guān)可以通過不予起訴、法院可以通過援引《刑法》第13條但書規(guī)定或者至少是判處緩刑等方式而將部分‘扒竊’行為出罪(或者是非監(jiān)禁化)”?！?〕付立慶:《讓立法遠(yuǎn)離浪漫主義的迷霧》，載《法制日報》2011年3月30日第3版。以最大限度騰出司法資源空間。

第三，司法認(rèn)定中的嚴(yán)格限制。即對“扒竊”涵義作出嚴(yán)格限定，以防打擊范圍擴(kuò)大化。如將扒竊地點(diǎn)限定于公共交通工具或者公共場所，將扒竊對象限定于他人貼身財物?？梢钥紤]將以下情節(jié)輕微的情形不予犯罪論處，如偶犯、初犯;已滿16周歲不滿18周歲的未成年人作案的;自首、立功或者坦白的;全部退贓、退賠的;僅協(xié)助實施扒竊的;被脅迫參加扒竊的;沒有分贓或者獲贓較少的;其他情節(jié)輕微、危害不大的扒竊行為?！?0〕參見張偉珂:《扒竊獨(dú)立成罪仍需細(xì)化》，載《人民法院報》2011年4月6日第2版。

(四)“攜帶兇器扒竊”:“扒竊”入罪之現(xiàn)實解釋途徑

然而，上述三種變通措施仍不能完全解決問題。

依據(jù)措施一，若以司法解釋對“扒竊”規(guī)定一個最低數(shù)額限制，那么與之相并列的“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”等入罪條件，也沒有理由不同樣設(shè)置相應(yīng)的最低數(shù)額限制。原本《刑法修正案(八)》通過之后，原則上對于具備上述情節(jié)盜竊之未遂情形，也應(yīng)追究刑事責(zé)任，予以嚴(yán)厲懲治。但若司法解釋再給上述基本犯設(shè)置一個統(tǒng)一性的最低數(shù)額限度，盡管可以適當(dāng)減少盜竊犯罪數(shù)量，但盜竊罪仍舊會變?yōu)閷嵸|(zhì)上的數(shù)額犯，對于具備入戶情節(jié)、攜帶兇器情節(jié)的盜竊未遂行為，由于不能計算數(shù)額，勢必回到以往對盜竊未遂處理的老路，即一般不能以犯罪論處。如此一來，則有以司法解釋架空刑事法律之嫌疑，立法者對于“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”不計數(shù)額的立法努力也將化為泡影。因此，不應(yīng)加以提倡。依據(jù)措施二，是否能使司法資源的負(fù)荷得到合理緩解，仍是個未知數(shù)。畢竟，“單純的扒竊行為本身在任何階段進(jìn)入到刑事司法系統(tǒng)之中來，都仍然是對司法資源的占用”?！?1〕付立慶:《讓立法遠(yuǎn)離浪漫主義的迷霧》，載《法制日報》2011年3月30日第3版。而措施三的嚴(yán)格解釋努力，也并不能實質(zhì)性地減少扒竊案件的數(shù)量，因為，其闡釋的就是“扒竊”的原本含義。

筆者認(rèn)為，對立法條文進(jìn)行語義上的限制解釋或許是一種最佳出路?！缎谭ㄐ拚?八)》將盜竊罪之罪狀修改為:“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處……”。我們可以將其詮釋為，“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、攜帶兇器扒竊的”。亦即，通過此種解釋，“扒竊”并不得構(gòu)成獨(dú)立入罪條件，而同樣須有“攜帶兇器”之條件。此種解釋方式的合理性，至少包含以下四個理由。

第一，從語義角度來看，“攜帶兇器扒竊”并未溢出條文的正常語義范圍。將攜帶兇器作為扒竊之修飾語，從語義上看也是合理的。當(dāng)然，有論者指出此種理解可能帶來的語義邏輯問題，“攜帶兇器扒竊是‘?dāng)y帶兇器盜竊’這一屬概念之下的種概念，它被‘?dāng)y帶兇器盜竊’所包含。然而，《刑法修正案(八)》卻把它并列地描述在罪狀中，顯然是一種邏輯混亂的表現(xiàn)”。〔12〕歐瑤剛:《攜帶兇器扒竊不是盜竊罪獨(dú)立的定罪情形》，資料來源:http://www．jcrb．com/jcpd/jcll/201103/t20110325_517885．html，訪問日期為2011年4月12日。然而，當(dāng)我們將“攜帶兇器扒竊”視為法律的注意性規(guī)定而非創(chuàng)制性規(guī)定，就不會出現(xiàn)邏輯上的問題。亦即，“攜帶兇器扒竊”并非獨(dú)立之入罪條件，其本身僅為“攜帶兇器盜竊”之一種情形，鑒于扒竊案件中攜帶作案工具乃至兇器的常發(fā)性，將“攜帶兇器扒竊”單獨(dú)列出，作為注意性規(guī)定予以警示，也未嘗不可。

第二，從解釋理念來看，刑法分則所描述的犯罪類型是開放的，它雖然有一個固定的核心，但沒有固定的界限。即使立法者當(dāng)初根本沒有想象到的事實，經(jīng)過解釋也可能完全涵攝在刑法規(guī)范中，或者相反。于是，經(jīng)過解釋后的刑法，不再是制定時的刑法;雖然刑法的文字仍然相同，但其內(nèi)容已經(jīng)改變。所以，成文刑法比立法者更聰明?！?3〕參見［德］亞圖·考夫曼:《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，臺灣五南圖書出版有限公司2000年版，第236、237頁。在扒竊的入罪條件問題上，我們就面臨著這一兩難抉擇，在所謂的“立法原意”與一種更為合理的客觀解釋面前，我們該何去何從?其實所謂“立法原意”并非真實的存在，它只是解釋者賦予法條的，而“立法者”也只不過是一個虛擬的概念，無法將之具體化，筆者對待實然法的態(tài)度是:法律文本永遠(yuǎn)應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍⑻貏e是司法人員的尊重——只有這樣，才更有利于塑造法律的權(quán)威，即使一項立法修正被認(rèn)定為帶有些許浪漫主義的色彩，也不應(yīng)過多指責(zé)立法并希冀于立法上的重新修訂，而若能通過并未超出法律條文語義范圍的解釋等技術(shù)手段，進(jìn)行理性主義司法詮釋，或許是一種更能解決實際問題的務(wù)實態(tài)度。

第三，從司法實效來看，“攜帶兇器扒竊”的限制解釋的積極效果是多方面的。一方面，能夠?qū)⒈I竊罪之犯罪圈限定于合理范圍內(nèi)，既能將危害性更為明顯的“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”納入犯罪圈，又能避免將危害性明顯不夠嚴(yán)重的扒竊一概不計數(shù)額入罪。從而合理調(diào)控盜竊的行政違法與刑事犯罪比例，與我國當(dāng)下的違法犯罪二元制裁體系也相吻合。另一方面，對于司法者而言，也可以避免因扒竊犯罪案件的劇增而占用大量司法資源。

第四，從實踐經(jīng)驗來看，對刑法條文作出限制解釋的做法亦不乏其例。就以盜竊罪為例，最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《盜竊解釋》)第4條規(guī)定:“對于1年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰。”即對“多次盜竊”作出了時間與性質(zhì)上的限制解釋。該解釋第8條則將原盜竊罪中的“盜竊金融機(jī)構(gòu)”解釋為“盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等……不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品、交通工具等財物的行為”?？梢?，從防止盜竊罪犯罪圈的過分?jǐn)U大化，限制刑事打擊面的立場出發(fā)，“攜帶兇器扒竊”的解釋結(jié)論與其一脈相承。

三、“攜帶兇器盜竊”之認(rèn)定

《刑法》第267條第2款規(guī)定:“攜帶兇器搶奪，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰?！痹摽钍菍y兇搶奪行為定性為搶劫罪的法律擬制規(guī)定。攜帶兇器進(jìn)行犯罪，一方面增加了犯罪人的膽量，使其在實施犯罪活動時更為肆無忌憚;另一方面，在這些侵犯財產(chǎn)犯罪中攜帶兇器，也加大了進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為針對人身的惡性暴力犯罪的可能。1997年《刑法》已對攜兇搶奪作了擬制性規(guī)定，加大了懲治力度，但并未對攜帶兇器盜竊情形作出規(guī)制。

事實上，從域外經(jīng)驗來看，有些國家將攜帶武器盜竊單獨(dú)成罪或作為加重情節(jié)予以嚴(yán)懲。如《德國刑法典》第242條規(guī)定普通盜竊罪，處5年以下的徒刑或者罰金，而在第244條規(guī)定了攜帶武器盜竊罪，規(guī)定處以10年以下的徒刑?！?4〕參見《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第175頁。

此次“攜帶兇器盜竊”入律，有著積極意義。其一，轉(zhuǎn)變了傳統(tǒng)對于盜竊罪過于注重數(shù)額而忽視攜兇盜竊潛在危害的觀念。其二，從源頭上打消犯罪人攜帶兇器盜竊的念頭。

在以往，盡管我國《刑法》規(guī)定了轉(zhuǎn)化型搶劫，可以將盜竊過程中為抗拒抓捕而使用兇器的行為認(rèn)定為搶劫罪。然而，以實際使用兇器為標(biāo)準(zhǔn)，而非以攜帶兇器為標(biāo)準(zhǔn)，助長了犯罪人盜竊時的僥幸心理。因為攜帶兇器一方面可以為其盜竊助勢，另一方面攜帶兇器對其定罪量刑也并不能起到實質(zhì)性的加重后果，攜帶兇器盜竊對犯罪人來說可謂有利而無害，然而對于受害人來說，其人身遭受威脅的潛在影響卻是不容低估的。可見，取消“攜帶兇器盜竊”入罪的數(shù)額或者次數(shù)限制，從法律的從嚴(yán)精神來看，是與“攜兇搶奪”規(guī)定相一致的。

相關(guān)司法解釋已對“攜兇搶奪”作出規(guī)定:最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《搶劫解釋》)第6條解釋“攜帶兇器搶奪”“是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進(jìn)行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為?！倍?，司法實踐對于處理攜兇搶奪案件也已有一定的經(jīng)驗積累，可供借鑒。按照上述解釋精神，筆者認(rèn)為，攜帶兇器盜竊，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進(jìn)行盜竊或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行盜竊的行為。

認(rèn)定“攜帶兇器盜竊”，應(yīng)注意以下三個重要問題。

第一，“兇器”的含義。“兇器”大致可以分為兩類:一類是國家明令禁止攜帶的管制器械;另一類是國家并未明令禁止攜帶，但有一定傷害力的器物。認(rèn)定的難點(diǎn)在于第二類，如何認(rèn)定行為人“為了實施犯罪而攜帶”，要從器物的直觀傷害力、攜帶該器物的正常性方面進(jìn)行評斷。

第二，“兇器”與“作案工具”的關(guān)系。這里的“作案工具”僅指為了完成盜竊作案而使用的工具。筆者認(rèn)為，在盜竊案件中，兩者為交叉關(guān)系，亦即盜竊案件中的作案工具，不應(yīng)一概認(rèn)定為“兇器”。與搶奪罪有所區(qū)別的是，盜竊罪更具有技術(shù)含量，盜竊行為人也更依賴于作案工具的使用。例如，在公交車上用來劃開被害人口袋的刀片，用來剪破被害人背包的剪子，用來撬開防盜窗的鐵棍等器物。此類物品并不屬于國家明令管制器械，且在盜竊案件中行為人僅將其作為作案工具使用。然而，作案工具若具有明顯殺傷力，則攜帶該類作案工具與其他作為非作案工具的殺傷性器物并無本質(zhì)區(qū)別，也足以對人身造成傷害，應(yīng)認(rèn)定為“兇器”。當(dāng)然，對于明顯不具備傷害性的作案工具，則不能認(rèn)定為“兇器”。盡管我國臺灣地區(qū)的司法實務(wù)上均以器械的客觀危險性作為評價基礎(chǔ)，〔15〕參見1986年11月25日75廳刑1字第995號函覆臺“高院”。但在筆者看來，由于攜帶兇器事關(guān)行為是否入罪，“攜帶兇器盜竊”畢竟加重了被告人的責(zé)任負(fù)擔(dān)，因而實踐中應(yīng)作嚴(yán)格限制解釋。

第三，“攜帶兇器盜竊”的行為方式，是指“暗帶”而非“明攜”。攜帶兇器盜竊不應(yīng)當(dāng)包括攜帶并向受害人明示兇器進(jìn)而取財?shù)那樾?。在此種情形下，行為人取財是通過使用兇器對被害人產(chǎn)生精神上的強(qiáng)制手段進(jìn)行，也不符合盜竊罪的秘密竊取之條件，因而應(yīng)當(dāng)以搶劫罪論處。

四、“入戶盜竊”之認(rèn)定

在《刑法修正案(八)》通過之前，《盜竊解釋》第4條規(guī)定:“對于1年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊3次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰?！比霊舯I竊構(gòu)成犯罪，或者需要數(shù)額要求，或者需要次數(shù)條件?！拌b于入戶盜竊對公民財產(chǎn)和人身安全，構(gòu)成重大危險，這種犯罪嚴(yán)重地威脅群眾日常生活的安全感”，〔16〕郎勝:《〈刑法修正案(八)〉解讀》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第2期?！缎谭ㄐ拚?八)》將“入戶盜竊”作為盜竊行為入罪新增之門檻，這也意味著，單次的入戶盜竊已能構(gòu)成盜竊罪，且無數(shù)額要求。

與“入戶搶劫”相對應(yīng)，“入戶盜竊”的入律，是對入戶型犯罪在刑法典中的進(jìn)一步補(bǔ)充與完善。兩者有所區(qū)別的是，“入戶搶劫”為搶劫罪之情節(jié)加重犯，而“入戶盜竊”則構(gòu)成盜竊罪之情節(jié)基本犯。其共通之處在于，兩者實為入戶型情節(jié)犯罪。“戶”是庇護(hù)公民基本的人身安全與財產(chǎn)安全的最后屏障?！叭霊簟睘槟承┣址溉松頇?quán)利或者財產(chǎn)權(quán)利犯罪中的常發(fā)情節(jié)，搶劫罪與盜竊罪即為典型代表。入戶型犯罪，其入戶情節(jié)本身嚴(yán)重威脅公民生活之安寧，所以在搶劫罪中，入戶搶劫構(gòu)成搶劫罪之情節(jié)加重犯，法定刑檔升格為10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。而在盜竊罪中，對于一般盜竊行為，要構(gòu)成犯罪須有數(shù)額或者次數(shù)限制，而入戶盜竊則并無要求。入戶情節(jié)對于搶劫罪而言是加重情節(jié)，對于一般盜竊行為而言則為由行政違法向刑事違法的升格情節(jié)，因而入戶在該兩罪中規(guī)定的立法精神是一致的。從這種意義上而言，入戶情節(jié)都為該兩罪的責(zé)任升格情節(jié)，實踐中都應(yīng)嚴(yán)格把握、限定范圍，盡量避免作出擴(kuò)大解釋，加重犯罪人的責(zé)任。

按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“戶”為“住戶、人家”，況且從其立法本意來看，入戶型犯罪升格責(zé)任之原因在于其同時侵犯到公民私人住宅安全，嚴(yán)重威脅到公民人身、財產(chǎn)安全的最后一道屏障。因此，將“入戶盜竊”中的“戶”在實踐中作出與“入戶搶劫”一致的、嚴(yán)格限定的解釋是較為妥實的。

鑒于《搶劫解釋》第1條已經(jīng)從嚴(yán)格限制立場對“戶”作出闡釋，即“他人生活的與外界相對隔離的住所。包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁場、為生活租用的房屋等”。至于機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)單位的院落、辦公室，旅店賓館客房，學(xué)生或職工的集體宿舍，臨時搭建的工棚等，則與私人住宅并無關(guān)聯(lián)，不宜認(rèn)定為戶。而對于集生活、經(jīng)營于一體的處所，在經(jīng)營時間內(nèi)一般不視為“戶”。因此，筆者認(rèn)為，“入戶盜竊”是指為實施盜竊而進(jìn)入上述被認(rèn)定為“戶”的場所進(jìn)行盜竊的行為。

在認(rèn)定“入戶盜竊”司法實踐中，還應(yīng)辨清以下三個重要問題。

第一，“入戶盜竊”不同于“在戶盜竊”?！叭霊舯I竊”存在非法侵入住宅的問題，而“在戶盜竊”則不存在非法侵入住宅的問題，即行為人雖然在他人住宅內(nèi)盜竊了財物，然而其進(jìn)入住宅時并無盜竊意圖，且有合法理由進(jìn)入，爾后臨時起意盜竊的，應(yīng)按一般盜竊情形而非“入戶盜竊”處理，構(gòu)成盜竊罪仍有數(shù)額或者次數(shù)上的要求。那么，對于含有其他動機(jī)(如報復(fù)傷害他人、強(qiáng)奸、搶劫等)非法侵入住宅，從事違法犯罪活動過程之中或之后，臨時起意進(jìn)行盜竊的，是否可按“入戶盜竊”論處，從而構(gòu)成盜竊罪?筆者持肯定意見，因為此種情形與為了盜竊而進(jìn)入住宅實施盜竊之情形，在侵犯公民財產(chǎn)權(quán)與私人住宅關(guān)系方面并無本質(zhì)區(qū)別，先非法侵入住宅、后起意盜竊的，不管數(shù)額大小，也能構(gòu)成盜竊罪，同時實施其他犯罪活動的，應(yīng)予數(shù)罪并罰。

第二，關(guān)于“入戶盜竊”未遂情形的司法定性?！叭霊舯I竊”入罪化，已形成一套獨(dú)立的盜竊罪的構(gòu)成要件系統(tǒng)，在該系統(tǒng)內(nèi)，只要具備非法侵入住宅的“入戶”情節(jié)并實施盜竊的，就已成立“入戶型”盜竊罪;盜得財物的，無論價值多少，理論上均按既遂處理;由于意志以外原因并未盜得財物的，應(yīng)作刑事追究，按盜竊罪未遂處理。此為“入戶”情節(jié)融入“入戶型”盜竊罪構(gòu)成要件之后得出的應(yīng)然結(jié)論。與之類似，“攜帶兇器盜竊”之未遂情形也應(yīng)依照盜竊罪未遂論處。具體量刑，則以盜竊罪之基本刑，即“3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”為基準(zhǔn)，可以從輕或者減輕處罰。

第三，由“入戶盜竊”轉(zhuǎn)化為搶劫罪的具體定性。《搶劫解釋》第1條第2款曾對此作出規(guī)定:“對于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫?！蹦敲?，《刑法修正案(八)》將“入戶盜竊”納入盜竊罪罪狀之后，上述解釋是否會對“入戶”情節(jié)構(gòu)成重復(fù)評價，與刑法相抵觸從而失去效用?解決問題之關(guān)鍵在于:對于轉(zhuǎn)化型搶劫之先行“盜竊”應(yīng)如何理解，是應(yīng)從行為意義抑或犯罪意義進(jìn)行理解?易言之，對于入戶盜竊竊得財物并未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，認(rèn)定為入戶搶劫，對“入戶”情節(jié)是否構(gòu)成了重復(fù)評價?如果是從行為意義理解，則先行行為只要是盜竊行為而不要求達(dá)到數(shù)額較大的入罪標(biāo)準(zhǔn)，因此入戶盜竊，即使未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，在第一層轉(zhuǎn)化搶劫的前提評價過程中，單從行為意義而言已具備盜竊行為條件，無需將“入戶”情節(jié)進(jìn)行刑法上的評價;在第二層轉(zhuǎn)化搶劫的后果評價過程中，“入戶”情節(jié)才得以作為認(rèn)定“入戶搶劫”之評價因素。但是如果是從犯罪意義上進(jìn)行理解，則會得出相反結(jié)論。在第一層轉(zhuǎn)化搶劫的前提評價過程中，要將前提行為認(rèn)定為盜竊犯罪，在盜竊竊得財物并未達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，單憑盜竊行為則不足以構(gòu)成犯罪，此時勢必要將此種情形認(rèn)定為“入戶盜竊”，方能達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，可見，在第一層評價中，就已對“入戶”作出了評價，在第二層評價中再將其認(rèn)定為入戶搶劫，勢必會違反禁止重復(fù)評價原則。

筆者認(rèn)為，對轉(zhuǎn)化型搶劫之先行“盜竊”，從行為意義上理解較為妥當(dāng)。首先，典型搶劫罪的成立并無數(shù)額限制，而轉(zhuǎn)化型搶劫罪與典型搶劫罪只是在暴力、脅迫與取財?shù)南群箜樞蛏嫌兴煌?，兩者并無實質(zhì)差別。其次，對轉(zhuǎn)化型搶劫罪先行行為的理解絕不能用形而上學(xué)的觀點(diǎn)去分析，如果拘泥于刑法表義，不僅不能正確理解和掌握這一法條的真實內(nèi)涵，而且有可能放縱犯罪。與此種情形相類似的是，全國人大法工委在《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》也明確，刑法第17條第2款規(guī)定的八種犯罪是指具體的犯罪行為而不是具體的罪名。最后，司法實踐也是偏向于從行為意義進(jìn)行理解，從最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布的最高司法解釋可以看出這一態(tài)度?！?7〕2005年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第5條明確規(guī)定:“行為人實施盜竊、詐騙、搶奪行為未達(dá)到數(shù)額較大，為窩藏臟物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅，情節(jié)較輕，危害不大的，一般不以犯罪論處;但具有下列情節(jié)之一的，可依照《刑法》第269條規(guī)定，以搶劫罪處罰:(1)盜竊、詐騙、搶奪接近‘?dāng)?shù)額較大’標(biāo)準(zhǔn)的;(2)入戶或在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪后在戶外或交通工具外實施上述行為的;(3)使用暴力致人輕微傷以上后果的;(4)使用兇器或以兇器相威脅的;(5)具有其他嚴(yán)重情節(jié)?！睆纳鲜鏊痉ń忉尶梢钥闯?，立法者傾向于轉(zhuǎn)化型搶劫的先行行為可以不用達(dá)到數(shù)額較大而構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，對先行“盜竊”應(yīng)當(dāng)從行為意義上理解。依據(jù)不同情形對入戶盜竊轉(zhuǎn)化型搶劫分述如下:第一，入戶盜竊竊得財物數(shù)額較大轉(zhuǎn)化的，因盜竊行為本身已構(gòu)成犯罪，故而無論從犯罪意義還是行為意義理解，“入戶”無須在第一層判斷中進(jìn)行評價;第二，入戶盜竊竊得財物沒有達(dá)到數(shù)額較大的，從行為意義上理解，“入戶”亦無須在第一層判斷中進(jìn)行評價。因此，筆者認(rèn)為，上述違反禁止重復(fù)評價原則的擔(dān)心是不必要的，即使在《刑法修正案(八)》通過之后，《搶劫解釋》第1條第2款的結(jié)論仍未對“入戶”情節(jié)作出重復(fù)評價，因而仍然具有合理性，能夠繼續(xù)適用。

*本文系上海市重點(diǎn)學(xué)科建設(shè)項目“刑法學(xué)”(項目號S30901)的階段性研究成果。