黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的司法認(rèn)定

吳武忠 劉新鋒(浙江省余姚市人民檢察院)

黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的司法認(rèn)定

吳武忠 劉新鋒(浙江省余姚市人民檢察院)

《刑法修正案(八)》對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪進(jìn)行了修改，將黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征寫入法律，同時(shí)增加、修改相關(guān)條款，進(jìn)一步完善了懲處黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的法律規(guī)定，加大了對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的打擊力度。此次修改，更加明確了司法機(jī)關(guān)打擊黑社會(huì)犯罪的方向，對(duì)司法實(shí)踐正確適用法律具有重大指導(dǎo)意義。但該罪在司法實(shí)踐中仍存在對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不盡一致，以及難以認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織成立的必要條件和黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征等問題。這不僅影響到個(gè)案的處理結(jié)果，也影響了整體打黑除惡工作的社會(huì)效果。因而，筆者擬對(duì)這些疑難問題進(jìn)行分析，以期裨益于司法機(jī)關(guān)對(duì)該罪的準(zhǔn)確適用。

一、黑社會(huì)性質(zhì)組織形成初期的涉案人員應(yīng)認(rèn)定為組織成員

黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成有無明確的時(shí)間節(jié)點(diǎn)?如果有明確的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，那么，在黑社會(huì)性質(zhì)組織形成初期發(fā)生的違法犯罪行為，能否認(rèn)定為組織的違法犯罪行為?僅僅參與過這些違法犯罪行為的涉案人員能否認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織成員?關(guān)于這些問題，司法實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)不盡相同。

一般來講，每個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織都有一個(gè)從產(chǎn)生、發(fā)展到逐步壯大的過程，且一般都有相對(duì)明確的形成時(shí)間。隨著組織的發(fā)展演變和犯罪行為的積累，其組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征和非法控制特征逐漸形成、完備。

從語義學(xué)的角度來分析，組織者是倡導(dǎo)、策劃、糾集、發(fā)起、建立涉黑組織的行為人，在涉黑組織正式形成之后又成為其領(lǐng)導(dǎo)者，對(duì)組織及其活動(dòng)進(jìn)行決策、指揮、協(xié)調(diào)，對(duì)組織財(cái)務(wù)和人事進(jìn)行管理、協(xié)調(diào)和分配。組織、領(lǐng)導(dǎo)者的行為貫穿于涉黑組織形成發(fā)展的全過程。因此，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)者判處的“組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”應(yīng)當(dāng)包括該組織實(shí)施的所有犯罪行為，那么，在組織形成初期實(shí)施的犯罪行為也理應(yīng)包括在內(nèi)。

而對(duì)于參加者的定罪則存在一定的邏輯悖論。從邏輯上講，應(yīng)該是先有黑社會(huì)性質(zhì)組織存在，后有參加該組織的行為，故對(duì)于參加者在組織形成初期的犯罪行為不應(yīng)認(rèn)定為組織犯罪。〔1〕參見楊學(xué)成、肖興利:《認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的疑難問題探析》，載《人民法院報(bào)》2009年4月1日第3版。然而，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中對(duì)參加者進(jìn)行歸罪時(shí)，沒有必要作出這種區(qū)分。黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成有一個(gè)漸進(jìn)的發(fā)展過程，對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定也是對(duì)其形成之后的客觀狀態(tài)與法律規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征進(jìn)行構(gòu)成要件符合性判斷的結(jié)果。

一個(gè)組織被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，那么在該組織形成、發(fā)展過程中接受組織管理和領(lǐng)導(dǎo)，參與違法犯罪活動(dòng)的人員，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織成員。因?yàn)椋沁@些人員的參與，才使得該組織能夠逐漸發(fā)展壯大，造成重大影響。這些參加者在組織發(fā)展過程中實(shí)施的犯罪行為，也是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織正式形成的重要證據(jù)，因而這些參加者實(shí)施的犯罪理所當(dāng)然也應(yīng)歸入組織犯罪。至于參加者主觀上的認(rèn)知狀態(tài)，并不要求其主觀上認(rèn)為自己參加的是黑社會(huì)性質(zhì)組織，只要其知道或者應(yīng)當(dāng)知道該組織具有一定規(guī)模，且是以實(shí)施違法犯罪為主要活動(dòng)的即可。

二、黑社會(huì)性質(zhì)組織的“組織結(jié)構(gòu)特征”的認(rèn)定

黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)特征，是其區(qū)別于一般犯罪集團(tuán)最明顯的標(biāo)志。從現(xiàn)實(shí)情況來看，每一個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織的形成和發(fā)展都需要一定的時(shí)間，短則幾個(gè)月，長(zhǎng)則幾年，甚至十幾年。一些犯罪組織在存續(xù)期間，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者一般是固定不變的，但其他參與人員則可能具有一定的流動(dòng)性，更新比較頻繁。那么，成員構(gòu)成不固定、不斷更新的組織還能被認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織嗎?

眾所周知，黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定。即具有穩(wěn)定性、嚴(yán)密性、人數(shù)多和紀(jì)律性等特征。結(jié)合司法實(shí)踐，黑社會(huì)性質(zhì)組織的“組織結(jié)構(gòu)特征”的認(rèn)定，主要應(yīng)從以下四個(gè)方面來把握。

第一，穩(wěn)定性。刑法和相關(guān)解釋并沒有明確規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)組織形成時(shí)間方面的內(nèi)容，考慮到它不是一個(gè)松散的臨時(shí)糾合體，而是一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)期在一定地域內(nèi)從事犯罪活動(dòng)的穩(wěn)定組織，因而形成時(shí)間應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定其是否為黑社會(huì)性質(zhì)組織的一個(gè)因素。對(duì)此，筆者認(rèn)為，時(shí)間一般掌握在6個(gè)月以上為宜。

第二，嚴(yán)密性。即該組織有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定?！敖M織者、領(lǐng)導(dǎo)者”通常固定不變。然而，由于目前人口流動(dòng)性強(qiáng)，導(dǎo)致黑社會(huì)性質(zhì)組織中基本固定的骨干成員不是太多，變動(dòng)性較大。因此，對(duì)骨干成員的穩(wěn)定性也只是要求基本固定。筆者認(rèn)為，從中央提出的對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織要“打早打小”的方針考慮，將基本固定的骨干成員人數(shù)解釋為3人較為合適。否則，有些黑社會(huì)性質(zhì)組織就無法認(rèn)定，不利于“打黑除惡”斗爭(zhēng)的開展。至于上述兩類人員之外的黑社會(huì)組織成員是否固定，刑法和相關(guān)解釋并沒有作出明確的要求，因此，骨干成員之外的組織成員是固定的，還是臨時(shí)糾集或雇傭的，并不影響組織特征的認(rèn)定。

第三，人數(shù)多。關(guān)于“人數(shù)較多”的具體下限，有的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)該按照刑法關(guān)于犯罪集團(tuán)的下限來確定，將黑社會(huì)性質(zhì)組織的人數(shù)界定為3人以上。〔2〕參見劉憲權(quán)、吳允鋒:《黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪司法認(rèn)定中若干疑難問題探討》，載高銘暄、馬克昌主編:《刑法熱點(diǎn)疑難問題探討》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版。對(duì)此，筆者認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織作為犯罪集團(tuán)的高級(jí)形式，在組織勢(shì)力上更為龐大，幾個(gè)人很難達(dá)到法律所規(guī)定的“稱霸一方”的結(jié)果。為了適當(dāng)控制刑法的打擊面，黑社會(huì)性質(zhì)組織的人數(shù)應(yīng)控制在10人以上為宜。

第四，紀(jì)律性。所謂組織紀(jì)律，就是對(duì)成員的行為予以約束的規(guī)范。它并不要求有成文或者不成文的“幫規(guī)”、“家法”。只要該組織存在較為明確的行為規(guī)則，用以保障黑社會(huì)性質(zhì)組織順利進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的規(guī)范，無論是否成文，是口頭宣示還是以實(shí)際行為彰顯，也不論其內(nèi)容是否繁瑣或嚴(yán)厲程度如何，都不妨礙其作為組織紀(jì)律的性質(zhì)。不能單純以行為人參加某一組織是否需要履行“入幫”、“入會(huì)”等手續(xù)作為衡量該組織是或者不是黑社會(huì)性質(zhì)組織的依據(jù)。〔3〕參見張穹:《關(guān)于“嚴(yán)打”政治斗爭(zhēng)中的法律適用問題》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2001年7月23日第3版。

三、“黑吃黑”也屬“為非作歹，欺壓、殘害群眾”

黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的行為特征表現(xiàn)為以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓、殘害群眾。一般認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)具有暴力性、多樣性，本質(zhì)是對(duì)某一地區(qū)或行業(yè)進(jìn)行非法控制。也就是說，黑社會(huì)性質(zhì)組織對(duì)一定地域或行業(yè)的控制，是通過采用暴力、威脅或其他強(qiáng)制性手段達(dá)成的，其手段行為伴隨著為非作歹和對(duì)群眾的欺壓和殘害。但問題是，刑法和現(xiàn)有司法解釋規(guī)定黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的手段行為必須是“為非作歹，欺壓、殘害群眾”，這與當(dāng)前黑社會(huì)性質(zhì)組織的實(shí)際情況不相協(xié)調(diào)。

當(dāng)前不少黑社會(huì)性質(zhì)組織為了實(shí)現(xiàn)對(duì)某一地域或行業(yè)的控制，使用暴力打擊的對(duì)象，是該地域或行業(yè)內(nèi)與其有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他黑社會(huì)性質(zhì)組織。由于同樣從事開設(shè)賭場(chǎng)、販賣毒品等犯罪活動(dòng)，存在利害沖突，不可避免地存在各犯罪團(tuán)伙之間的“火并”或“黑吃黑”現(xiàn)象，其殘害的對(duì)象本身就是違法犯罪人員。為了壟斷某一地域內(nèi)的賭場(chǎng)、毒品交易等國家禁止的活動(dòng)，對(duì)其他違法犯罪人員進(jìn)行打擊，盡管可以說是為非作歹，但能否界定為“欺壓、殘害群眾”，則是存在疑問的?！?〕參見徐偉:《論黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的界定》，載《犯罪研究》2010年第1期。因此，如何界定“為非作歹，欺壓、殘害群眾”是解開這一疑問的關(guān)鍵。

筆者認(rèn)為，“為非作歹，欺壓、殘害群眾”只是對(duì)暴力性的修飾或限定，或者說是暴力性的具體表現(xiàn)，暴力性才是黑社會(huì)性質(zhì)組織行為特征的主要方面。

黑社會(huì)性質(zhì)組織的暴力性源于兩個(gè)方面:一方面，暴力是黑社會(huì)性質(zhì)組織成員在組織內(nèi)部立足并獲得一定權(quán)力和地位的必備條件，是維持組織內(nèi)部秩序和紀(jì)律并形成凝聚力的重要手段;另一方面，也是更重要的一個(gè)方面，是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)非法控制目的的重要方式。在毒品、賭博等非法行業(yè)內(nèi)，黑社會(huì)性質(zhì)組織為實(shí)現(xiàn)對(duì)非法行業(yè)的控制，對(duì)其他與其有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的違法犯罪者進(jìn)行打擊，直接破壞了國家對(duì)毒品、賭博等非法行業(yè)的控制，對(duì)公共健康和社會(huì)公序良俗產(chǎn)生了巨大危害，并對(duì)違法犯罪者合法的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成了侵害，因而也可以認(rèn)定為殘害群眾。綜上所述，筆者認(rèn)為，“黑吃黑”也屬“為非作歹，欺壓、殘害群眾”。

四、對(duì)非法行業(yè)的控制也屬“形成非法控制”

黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害性特征主要表現(xiàn)為通過實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序。行為特征只是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的必要條件之一，最終能否認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織，還要結(jié)合危害性特征即是否“形成非法控制”來加以判斷。黑社會(huì)性質(zhì)組織都非法控制著一定的區(qū)域或行業(yè)，在其非法控制的勢(shì)力范圍內(nèi)為非作惡，進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，達(dá)到了在一定的地域范圍(如村、街道、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、縣、市等)或者行業(yè)(如運(yùn)輸業(yè)、建筑業(yè)、飲食業(yè)、娛樂業(yè)等)內(nèi)進(jìn)行非法控制或者有重大影響的程度，從而形成“村霸”、“街霸”、“市霸”或者“運(yùn)霸”、“菜霸”、“煤霸”等，而這些控制的都是一些合法行業(yè)。但從目前黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)展趨勢(shì)來看，非法控制的行業(yè)有了新的變化。比如控制一定區(qū)域內(nèi)的賭場(chǎng)、毒品交易、色情等不法行業(yè)。對(duì)這些非法行業(yè)的控制是否也屬于“形成非法控制”?如果屬于，那么控制達(dá)到什么程度可以認(rèn)定為“形成非法控制”?這在司法實(shí)踐中也是比較棘手的問題。

一般而言，具有相當(dāng)?shù)慕M織性并實(shí)施廣泛的、暴力性的違法犯罪行為，必然會(huì)危害社會(huì)、破壞經(jīng)濟(jì)生活秩序。但根據(jù)《刑法》規(guī)定，構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織，強(qiáng)調(diào)的是危害的嚴(yán)重性，即對(duì)一定區(qū)域、一定行業(yè)形成非法控制或者重大影響。筆者認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織對(duì)于一定地域或行業(yè)的控制，不需要達(dá)到建立一種地下秩序并和法律秩序相對(duì)抗的程度，只需要對(duì)相關(guān)的地域或行業(yè)產(chǎn)生重大影響即可。有關(guān)建立地下秩序與法律秩序相對(duì)抗是黑社會(huì)性質(zhì)組織特征的見解，無疑是混淆了黑社會(huì)性質(zhì)組織與黑社會(huì)之間的界限，會(huì)導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)縮小，因而是不合時(shí)宜的。此外，對(duì)于“一定行業(yè)”的理解也要與時(shí)俱進(jìn)。非法控制的“行業(yè)”應(yīng)包括一個(gè)地方的賭博、色情等不合法行業(yè)。因?yàn)?，?duì)非法行業(yè)進(jìn)行控制或產(chǎn)生重大影響后，會(huì)在很大程度上破壞國家對(duì)相關(guān)非法物品、非法服務(wù)的管制，導(dǎo)致該管制所追求的良好社會(huì)秩序無法順利達(dá)成，所以同樣會(huì)嚴(yán)重危害社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活秩序。〔5〕參見徐偉:《論黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的界定》，載《犯罪研究》2010年第1期。

具體來講，衡量和判斷是否形成非法控制或產(chǎn)生重大影響，可以從以下兩個(gè)方面予以把握。其一，可以考察群眾的安全感和群眾對(duì)該犯罪組織的心理態(tài)度。如果某犯罪組織在相當(dāng)大的區(qū)域內(nèi)為群眾所廣泛了解，群眾對(duì)其十分畏懼，即使自身合法權(quán)益受到侵害，也只是敢怒而不敢言，則可以認(rèn)定該犯罪組織嚴(yán)重危害社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活秩序。其二，可以考察其對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序的破壞程度。由于黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)具有經(jīng)濟(jì)目的性，其必然要破壞正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)管理秩序?！?〕參見孫勤:《我國刑法中黑社會(huì)性質(zhì)組織探析》，載《人民檢察》2002年第4期。比如，黑社會(huì)性質(zhì)組織對(duì)合法行業(yè)的控制或者產(chǎn)生重大影響后，會(huì)扭曲該行業(yè)商品、服務(wù)的供求狀況，導(dǎo)致生活在該地域范圍內(nèi)的民眾在同等價(jià)格下只能購買到低劣的商品、糟糕的服務(wù);或者為同樣的商品或服務(wù)，不得不支付更高的價(jià)格。

在司法實(shí)踐中，構(gòu)成黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中的“形成非法控制”主要表現(xiàn)為以下六種情況:(1)在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)采用暴力、威脅或者其他手段擾亂行業(yè)、市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)管理秩序，強(qiáng)迫交易、操縱市場(chǎng)、敲詐勒索、尋釁滋事，排斥其他競(jìng)爭(zhēng)者，形成壟斷地位或重大影響的;(2)在一定區(qū)域或行業(yè)內(nèi)采用暴力、威脅或者其他手段強(qiáng)行參股，或者利用組織的淫威，強(qiáng)拿硬要、強(qiáng)收保護(hù)費(fèi)，滋擾他人正常生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、生活秩序，影響惡劣的;(3)在一定區(qū)域內(nèi)操縱或控制色情、賭博、高利貸、毒品等非法交易的;(4)采用暴力、威脅手段或利用組織的淫威，多次代人強(qiáng)立債權(quán)、強(qiáng)索債務(wù)、非法拘禁的;(5)為組織爭(zhēng)奪勢(shì)力范圍、確立強(qiáng)勢(shì)地位而進(jìn)行多次或大規(guī)模聚眾斗毆，或采用故意殺人、故意傷害、放火、爆炸等手段打擊報(bào)復(fù)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的;(6)利用國家工作人員的包庇或者縱容，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序的。