論藝術(shù)品份額的法律性質(zhì)——兼評《證券法》第2條

袁金華，陳 鵬

（寧波大學(xué) 法學(xué)院，浙江 寧波 315211）

2011年1月26日，天津文化藝術(shù)品交易所首批兩只藝術(shù)品份額上市交易，其所對應(yīng)的標的是已故畫家白庚延的兩幅繪畫作品：《黃河西來決昆侖咆嘯萬里觸龍門》與《燕塞秋》。藝術(shù)品份額交易一經(jīng)推出就受到了市場的熱捧，首日漲幅均超過90%，之后4個交易日均以15%的漲停報收，此后不斷刷新漲幅紀錄，截至3月16日，前者收盤價高達17.16元，后者為17.07元，30個交易日暴漲近17倍。其后的交易出現(xiàn)了空前的火爆以及大起大落的巨幅波動。[1]在巨額利益的誘惑下，天津文交所順勢推出后續(xù)投資品種，各地亦紛紛上馬文化藝術(shù)品交易所，如鄭州文交所、成都文交所、湖南文交所等。遍地開花的各類交易所正以金融創(chuàng)新之名，推出各種公開交易的藝術(shù)品份額投資品種，盡管名目繁多，交易方式不同，但交易的證券化特征都很明顯。

本文以天津文交所的藝術(shù)品份額交易為例，對其法律性質(zhì)、證券屬性做簡要分析。所謂藝術(shù)品份額交易，是指在對藝術(shù)品實物鑒定、評估、保管和保險后，依據(jù)評估價格進行等額拆分，將拆分后的份額予以發(fā)行并上市交易，采用市場申購與競價交易方式，按時間優(yōu)先、價格優(yōu)先原則完成份額的交易與劃轉(zhuǎn)。這種將文化藝術(shù)品拆分后通過交易所的電子交易平臺公開上市交易，由投資者根據(jù)市場上份額價格變動情況買賣份額、實現(xiàn)投資收益的方式就是藝術(shù)品份額化交易模式。以上市品種《燕塞秋》為例，這幅畫等額分拆成500萬份份額，交易代碼為20002，每份份額申購價為1元，最小申購數(shù)量為1000份，最小交易數(shù)量為100份。在2011年1月26日公開上市后，投資者就可以利用天津文交所的電子交易平臺，依據(jù)文交所制定的競價規(guī)則對其份額進行交易，以獲取收益。[2]藝術(shù)品份額交易的標的是藝術(shù)品份額，厘清藝術(shù)品份額的法律性質(zhì)，有助于深刻認識藝術(shù)品份額交易所形成的法律關(guān)系。

一、藝術(shù)品份額的物權(quán)證券性

（一）藝術(shù)品份額的基礎(chǔ)法律關(guān)系

依照大陸法系民法理論，所有權(quán)不僅可以行質(zhì)的分割，也可以行量的分割。當所有權(quán)的部分權(quán)能與所有權(quán)分離而由非所有權(quán)人享有時，是所有權(quán)質(zhì)的分割，如基于所有權(quán)上設(shè)立的抵押權(quán)；而當同一財產(chǎn)由兩人或兩人以上之數(shù)人共同享有其所有權(quán)時，則為所有權(quán)的量的分割。[3]549共有所有權(quán)正是對所有權(quán)行量的分割而形成的制度。我國民事法律制度支持所有權(quán)量的分割，將共有所有權(quán)分為兩種類型，分別是共同共有與按份共有?！段餀?quán)法》第93條規(guī)定：“不動產(chǎn)或者動產(chǎn)可以由兩個以上單位、個人共有。共有包括按份共有和共同共有?！彼囆g(shù)品份額交易中，發(fā)行與上市的標的不是藝術(shù)品而是對標的藝術(shù)品所有權(quán)進行等額拆分后形成的份額。份額是交易的基本單位，是對標的藝術(shù)品所有權(quán)量的分割而非對標的藝術(shù)品的量的分割。這種分割是等額分割，每一份額所代表的所有權(quán)在量上是相等的。投資者對于藝術(shù)品按照份額大小享有權(quán)利和承擔義務(wù)，投資者的權(quán)利并非局限于藝術(shù)品的某一部分，而是抽象的存在于藝術(shù)品的全部。單個投資者權(quán)利的行使受到其所擁有的份額數(shù)量限制，只能在其份額數(shù)量范圍內(nèi)享有并行使占有、使用和收益權(quán)。顯然這是一種財產(chǎn)共有的制度安排，符合物權(quán)法按份共有的規(guī)定，《物權(quán)法》第94條規(guī)定：“按份共有人對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)按照其份額享有所有權(quán)?！闭沁@種藝術(shù)品按份共有法律關(guān)系的存在，為藝術(shù)品份額的電子化公開交易提供了制度基礎(chǔ)。藝術(shù)品份額交易是權(quán)利人對所有權(quán)本身進行的處分，即所有權(quán)成為了藝術(shù)品份額交易法律關(guān)系中的客體。

（二）藝術(shù)品份額的物權(quán)證券化

證券有廣義與狹義之分，本文所討論的證券取狹義證券的概念?！白C券是指記載并代表特定民事權(quán)利的書面憑證。”[4]6證券具有三個基本特征：第一，證券是書面憑證。證券以書面形式記載并反映民事權(quán)利的內(nèi)容。所謂書面形式是指以文字作為特定民事權(quán)利內(nèi)容的記載手段。文字記載需要一定的物質(zhì)載體，隨著社會的發(fā)展這種物質(zhì)載體已經(jīng)不局限于紙張，包括電子數(shù)據(jù)等。第二，證券是記載特定民事權(quán)利的書面憑證。一方面是指并非所有的民事權(quán)利都可用證券來記載并代表；另一方面是指每一個具體證券上所記載的民事權(quán)利都是具體現(xiàn)實的，是特定化的。第三，證券是代表其上所記載的民事權(quán)利的書面憑證。證券代表民事權(quán)利，是指在既定法律條件下可以把證券當作特定民事權(quán)利的代表物，即將特定證券與特定民事權(quán)利視作一體。基于此，證券的價值體現(xiàn)不是其作為一般物質(zhì)載體的價值體現(xiàn)，而是其所代表的特定民事權(quán)利的價值體現(xiàn)。[4]7-9

通過交易所電子市場的公開交易，藝術(shù)品份額實現(xiàn)了證券化，具備了證券的基本特征。表現(xiàn)在如下兩方面：第一，在交易中，每一份額都通過其自身的電子數(shù)據(jù)形式載明了其所代表的特定藝術(shù)品的所有權(quán)。投資者參與藝術(shù)品份額交易的前提就是基于認可交易所的電子交易平臺所提供的交易數(shù)據(jù)的真實性、準確性、完整性。交易所對特定藝術(shù)品所有權(quán)進行分割，通過電子數(shù)據(jù)的形式制成藝術(shù)品份額，每一份額所代表的所有權(quán)權(quán)利內(nèi)容相同，數(shù)量相等。藝術(shù)品份額成為了代表特定藝術(shù)品所有權(quán)的書面憑證。第二，藝術(shù)品份額在市場中競價轉(zhuǎn)讓，其定價是基于其所代表的特定藝術(shù)品所有權(quán)的價值，同時每一份額的轉(zhuǎn)讓就表示對應(yīng)的所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。

藝術(shù)品份額的基礎(chǔ)法律關(guān)系是所有權(quán)的按份共有制度，其權(quán)利性質(zhì)為物權(quán)，所以藝術(shù)品份額為物權(quán)證券。物權(quán)因其為支配權(quán)，其權(quán)利行使表現(xiàn)為實際控制、占有下的使用、處分并獲得收益，通常不需要借助證券這一載體。但在藝術(shù)品份額交易中，為了便于確認權(quán)利、方便交易，所以采用了電子化的證券形式。

二、藝術(shù)品份額的資本證券性

“證券法上的證券限于資本證券，與一般民法上的證券相比，具備資本性、公開性、市場性、批量性、標準性的屬性?！盵4]18證券法上的證券具有資本性，是指證券可以帶來資本性收益，證券不必通過移轉(zhuǎn)交易即可實現(xiàn)增值。因此證券法上的證券皆為資本證券，又稱投資證券。證券法上的證券具有公開性，是指在證券的發(fā)行與交易中，潛在的認購者為廣泛與不特定的。證券法上的證券具有市場性，是指證券作為金融商品進行交易，具備高度的流通性，證券的發(fā)行與交易可以形成大規(guī)模的專門市場。證券法上的證券具有批量性，是指同種類同次發(fā)行的證券采取批量發(fā)行的方式，證券交易也采取批量的方式。證券法上的證券具有標準性，是指同一種類證券所記載的權(quán)利內(nèi)容及其價值大小標準均一。

藝術(shù)品份額為物權(quán)證券，其存續(xù)期間不能產(chǎn)生持續(xù)的現(xiàn)金流，份額持有人不能獲得資本性收益，只能通過份額的轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)增值。因為資本性的缺乏，藝術(shù)品份額非資本證券，使其發(fā)行與交易免于證券法的監(jiān)管。但是分析其電子化交易方式，在以下方面表現(xiàn)出與資本證券相同的屬性：第一，藝術(shù)品份額具有公開性。藝術(shù)品份額的發(fā)行與交易皆通過交易所提供的電子交易平臺，其潛在認購者為交易所會員，在具體的交易中，交易對手不特定。此外，自然人、法人以及其他組織，符合交易所規(guī)定條件的，即可申請成為交易所會員，獲取會員資格后即可開通份額帳戶，進行藝術(shù)品份額交易，交易所會員來源廣泛。因為交易對手的不特定以及會員資格取得的廣泛性，藝術(shù)品份額具備了公開性特征。第二，藝術(shù)品份額具有市場性。藝術(shù)品份額通過交易所提供的電子交易平臺進行公開交易，在交易中采取T+0的交易規(guī)則，份額具備高度的流通性，其發(fā)行與交易火爆，形成了專門市場。第三，藝術(shù)品份額具有批量性。份額的發(fā)行采取批量的手段。以天津文交所的交易品種《燕塞秋》為例，這幅畫的所有權(quán)等額分拆成500萬份份額，交易代碼為20002，發(fā)行時原畫作持有人保留了10%份額，其余450萬份份額面向會員公開發(fā)行，每份份額申購價為1元，最小申購數(shù)量為1000份，其后的交易中最小交易數(shù)量為100份。第四，藝術(shù)品份額具有標準性。同一種類份額不僅形式相同，且所代表的所有權(quán)內(nèi)容與量相同。以《燕塞秋》的份額為例，份額采取統(tǒng)一的交易編碼，每一份額代表著《燕塞秋》這幅畫作五百萬分之一的所有權(quán)。藝術(shù)品份額雖然不具備資本性，但具備證券法上證券的其他屬性。

藝術(shù)品份額不同于一般商品，具備金融商品屬性?！敖鹑谏唐放c實體商品有不同的運動規(guī)律：第一，一般商品的運動是單向的，遵循生產(chǎn)商→中間商→消費者的路徑。金融商品的流動并非單向的，而是縱橫交錯的，同一投資者在某一時刻買進一定數(shù)量的金融商品，在另一時刻可能繼續(xù)買進或賣出同一金融商品。第二，社會生產(chǎn)不斷進行，一般商品供給持續(xù)不斷，隨時供應(yīng)消費掉的商品。而在一定時期內(nèi)，市場上的金融商品的供給數(shù)量是一定的，需求卻是時刻變化的。第三，消費者購買一般商品是出于消費目的，而金融商品的投資者則利用金融商品市場價值的波動性獲取收益。”[5]藝術(shù)品份額交易中，在一定時期內(nèi)市場上藝術(shù)品份額的數(shù)量是一定的，因為投資者對藝術(shù)品份額價值的不同預(yù)期，所以需求隨份額價格的變動而變動。藝術(shù)品份額在市場中的運動不是單向的，同一投資者在購買一定數(shù)量的份額后，可能繼續(xù)購買或出售份額。投資者購買藝術(shù)品份額是為了獲取收益而非出于消費目的，只要預(yù)期份額價格上漲，就會買入份額，投資者的思維路徑表現(xiàn)為：貨幣→份額→貨幣?？梢娝囆g(shù)品份額實際上是一種金融商品。

秉承實質(zhì)重于形式的判斷標準，由于法律原理不同，藝術(shù)品份額為物權(quán)證券，自然不能成為證券法的調(diào)整對象。但是轉(zhuǎn)換視角，從功能主義的路徑分析，則會得出不一樣的結(jié)論。藝術(shù)品份額雖然不具備資本證券的資本性屬性，但是具備其他的基本屬性。投資者參與證券市場，主要目的是通過證券品種的價格波動獲取投資收益，證券自身產(chǎn)生的資本收益已非主要因素。藝術(shù)品份額具備金融商品屬性，投資者的交易基于份額的價格波動而獲取收益，與資本證券的投資目的相同。此外，藝術(shù)品份額為金融商品，投資者參與藝術(shù)品份額交易的目的不同于一般商品交易，其交易方式與資本證券交易方式相同。因為藝術(shù)品份額基本屬性與交易方式與資本證券的趨同，所以藝術(shù)品份額交易實質(zhì)上是證券交易，應(yīng)當納入證券市場監(jiān)管體系。實踐中，由于《證券法》對證券的界定的局限，從業(yè)者的打法律擦邊球的行為，加之監(jiān)管機構(gòu)的不作為，使得藝術(shù)品份額交易游離于現(xiàn)行證券監(jiān)管體系之外。

三、證券法律界定的局限及建議

我國《證券法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法；其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定?！薄蹲C券法》對證券的界定采取了‘列舉加兜底’的立法方法，這種立法方法是世界各國證券立法對證券界定的共同選擇。[6]23我國“列舉加兜底”的立法方法具備自身特點。一是在列舉時采取了分類列舉的方法，且采取了證券行為和證券品種的雙重分類標準。將股票、公司債券、政府債券、證券投資基金以及證券衍生品種按品種不同分別列舉，同時依據(jù)證券行為標準將政府債券與證券投資基金的上市交易納入證券法監(jiān)管范圍。二是在制定兜底條款時，明確了有權(quán)認定證券的機構(gòu)，但未明確認定證券的標準。根據(jù)《證券法》第2條規(guī)定，結(jié)合相關(guān)行政法規(guī)和部門規(guī)章，我國證券法律制度中規(guī)定的證券品種包括：股票、債券、基金、證券衍生品種、認定證券。

經(jīng)濟活動中，證券種類及范圍廣泛，各類證券各有不同性質(zhì)與效能，需要不同法律加以規(guī)范。形式意義上的證券法規(guī)范的證券是有范圍限制的?！蹲C券法》界定證券采取了“列舉加兜底”的方法，具備合理性，但還存在著兩方面的不足：第一，認定證券的機構(gòu)設(shè)置不合理。《證券法》規(guī)定國務(wù)院為依法認定證券的機構(gòu)，實質(zhì)上就是將證券市場出臺新品種的審核權(quán)上升為中央政府的權(quán)力，國務(wù)院作為最高行政機關(guān)，應(yīng)當主導(dǎo)宏觀層面的重大行政事項，相對而言，證券品種的認定屬于微觀層面，交由國務(wù)院認定顯然是低效率的?，F(xiàn)行證券監(jiān)管體系下，由證監(jiān)會作為證券認定的機構(gòu)較為合理。第二，缺乏認定證券的標準?！蹲C券法》第2條僅規(guī)定國務(wù)院為有權(quán)認定證券的機構(gòu)，未規(guī)定認定證券的標準。

“證券法上的證券范圍應(yīng)當由證券法的宗旨決定?！盵4]15證券法的宗旨在于保護投資者利益，維護證券市場的公正與秩序。證券市場的公正與秩序是保護投資者利益的前提，證券市場決定了參與的投資者范圍，以及投資者利益保護的力度。投資者的利益通過受市場保障的交易行為實現(xiàn)，證券交易環(huán)節(jié)是保護投資者利益的核心。所以證券法上證券的界定應(yīng)當以證券交易環(huán)節(jié)為出發(fā)點，依據(jù)證券所代表的權(quán)利產(chǎn)生、移轉(zhuǎn)和實現(xiàn)的過程特點分為以下具體標準：一是公眾化。證券的發(fā)行與交易面向不特定多數(shù)人。證券市場中普通投資者人數(shù)眾多、力量分散，相對于證券發(fā)行人處于信息劣勢地位，需要證券法的特殊保護。二是批量化。證券的發(fā)行與交易采取批量的方式。批量化交易涉及投資者人數(shù)眾多，更加需要考慮投資者利益保護。三是標準化。同一種類證券所記載的權(quán)利內(nèi)容及其價值大小標準均一。證券的標準化是其批量發(fā)行與批量交易的基礎(chǔ)。四是市場化。證券交易在專門市場中進行，且證券交易采取競價交易方式。只要同時具備上述四項標準的證券就應(yīng)當納入證券監(jiān)管范圍之類。

藝術(shù)品份額作為一種金融創(chuàng)新產(chǎn)品，具備了公眾化、批量化、標準化以及市場化的特征，符合證券法上證券界定的標準，藝術(shù)品份額交易應(yīng)當納入證券監(jiān)管范圍。藝術(shù)品份額交易游離于證券監(jiān)管之外的現(xiàn)狀凸顯了我國《證券法》第2條中的證券界定標準之不足。完善我國《證券法》中的證券界定方法，有助于辨別實踐中那些沒有證券之名但具備證券之實的書面憑證，防范類似于藝術(shù)品份額規(guī)避證券監(jiān)管現(xiàn)象的再次出現(xiàn)，以協(xié)調(diào)金融創(chuàng)新與規(guī)范發(fā)展的關(guān)系。

[1]陳光.藝術(shù)品分拆交易暗藏玄機[EB/OL].中證網(wǎng),（2011-03-23）[2011-07-15].http://www.cs.com.cn/xwzx/09/201103/t20110323_2820518.html.

[2]“塞燕秋”藝術(shù)品份額發(fā)行公告[EB/OL].天津文化藝術(shù)品交易所，（2011-01-11）[2011-07-23].http://www.tjcae.com/fxssgg/21265.htm.

[3]梁慧星.中國物權(quán)法研究（上）[M].北京：法律出版社，1998.

[4]陳甦.證券法專題研究[M].北京：高等教育出版社，2008.

[5]徐愛田，白欽先.金融虛擬性研究[M].北京：中國金融出版社，2008：73-75.

[6]曾洋.證券法學(xué)[M].南京：南京大學(xué)出版社，2008.