法治下的自由
——重讀哈耶克的《自由秩序原理》

趙光勇

(杭州師范大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院,浙江杭州310036)

法治下的自由
——重讀哈耶克的《自由秩序原理》

趙光勇

(杭州師范大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院,浙江杭州310036)

自由是人類追求的基本價(jià)值,是一種永恒的政治理想。有自由才有創(chuàng)造力,自由理想激發(fā)了西方文明,自由的實(shí)踐推動(dòng)著社會(huì)的進(jìn)步。在哈耶克看來,自由首先是否定性的,是消極意義上的,對自由的威脅來自強(qiáng)制。正如盧梭所言,"人生而自由,但無往不在枷鎖之中。"既然強(qiáng)制不可避免的,因此,捍衛(wèi)自由就是用強(qiáng)制對付強(qiáng)制,用普遍的、抽象的、一視同仁的規(guī)則將侵犯個(gè)人自由的強(qiáng)制限制到最小程度,這種普遍的、抽象的、一視同仁的規(guī)則就是法治。

哈耶克;自由;法治

一、自由的涵義

自由是政治哲學(xué)關(guān)注的核心價(jià)值之一,是一種永恒的政治理想。自由不僅是目的,也是一種為人們提供助益的手段。有自由才有創(chuàng)造力,自由理想激發(fā)了西方文明,自由的實(shí)踐推動(dòng)了社會(huì)的進(jìn)步。然而,"自由"的概念卻經(jīng)常含糊不清。

在《自由秩序原理》開篇,哈耶克首先給出了自己對于“自由”的理解或者說是定義。哈耶克從社會(huì)關(guān)系的角度界定自由。在哈耶克看來,自由是一種狀態(tài),是個(gè)人免于他人強(qiáng)制的狀態(tài),也即人們常說的"個(gè)人"自由或者"人身"自由的狀態(tài),[1](P3)這是自由的最原始的意義。接下來,他從以下幾個(gè)方面展開了對社會(huì)關(guān)系意義上的“自由”的論證。

1.“自由”是一種人與人之間的關(guān)系狀態(tài),對個(gè)人"自由"的侵犯只限定于他人的關(guān)涉和強(qiáng)制。[1](P5)“自由”是指來自于他人和群體的強(qiáng)制與束縛被限制到最小程度的狀態(tài)。不自由的原因只能是處于社會(huì)中的人為因素,如果是非人為因素施加的強(qiáng)制,那就談不上不自由。哈耶克舉例說,我們固然可以認(rèn)為一個(gè)困于灌木叢中的人是不自由的,但那個(gè)意義上的自由并不指涉社會(huì)關(guān)系,從而與我們討論的自由毫無關(guān)系。

2.“自由預(yù)設(shè)個(gè)人具有某種確獲保障的私域”。[1](P6)哈耶克認(rèn)為,個(gè)人自由的獲得和維持,和是否具有自由選擇的領(lǐng)域和機(jī)會(huì)無關(guān),取決于個(gè)人能否按照自己的意愿來展開自己的行動(dòng),從而不受制于或屈從于他人的權(quán)力。個(gè)人是遵循自己的意志而非他人的意志。[1](P6)自由和選擇沒有關(guān)聯(lián),有自由的人不一定存在選擇的余地,關(guān)鍵在于是否按照自己的意圖行動(dòng),而不受他人干涉。而要以自己而非別人的意圖行事,必須要有相應(yīng)的空間保障。也就是說,在自由的前提假設(shè)下,個(gè)人必須有不受干涉的自我空間的存在。在這個(gè)空間里,個(gè)人的生存和生活狀態(tài)是“自由”的,免于他人和社會(huì)的強(qiáng)制或侵犯。這個(gè)自我的空間是完全“私人”的,是“風(fēng)可進(jìn),雨可進(jìn),國王不可進(jìn)”的“私域”。

3.自由是一個(gè)否定性的概念,與具有肯定意義上的政治自由或集體自由、意志自由或內(nèi)在自由以及積極自由等有本質(zhì)的區(qū)別。哈耶克所倡導(dǎo)的自由是真正個(gè)人主義的“自由”,也是一個(gè)否定性的、消極的自由,他將這一自由概念同其他五種自由概念進(jìn)行了區(qū)分。這五種對自由的理解分別是哲學(xué)上的“意志自由”、人與自然關(guān)系的“自由王國”中的自由、自由即力量、政治自由以及可參與分配資源的積極自由。

哈耶克認(rèn)為,內(nèi)在自由或意志自由即個(gè)人的行為,不為一時(shí)的沖動(dòng)和情緒所驅(qū)使,而是受理性或信念的指引。[1](P8)在這一觀點(diǎn)看來,如果個(gè)人能夠遵循理性行事,那么他就是自由的,反之,如果一個(gè)人被欲望、沖動(dòng)等非理性因素牽著走的時(shí)候,他就成為“情緒的奴隸”,從而無法實(shí)現(xiàn)心靈的自由。對此,哈耶克反駁說,這一對自由的理解與社會(huì)關(guān)系無關(guān),意志能否擺脫欲望的控制實(shí)為“私域”中的問題,與他人與群體無關(guān)。

在人與自然關(guān)系中理解的“自由”與哲學(xué)上的意志自由有著密切的聯(lián)系,這也和人與社會(huì)關(guān)系中的個(gè)人“自由”截然不同。積極自由即把自由用來指稱“做我想做事情的實(shí)質(zhì)能力”,是“免于(或擺脫)障礙的自由”。[1](P10)在哈耶克看來,自由與能力、權(quán)力、財(cái)富無涉,實(shí)為社會(huì)關(guān)系?！皩ψ杂衫硇晕：ψ畲笳?莫過于這樣一種錯(cuò)誤信念,即科學(xué)決定論已經(jīng)摧毀了個(gè)人責(zé)任的理論依據(jù)”。[1](P9)而人們對選擇和參與、控制政府的政治自由,乃是將自由的原始個(gè)體意義運(yùn)用與群體上,“從而賦予了人們一種集體的自由(collectiveliberty)”。[1](P6)哈耶克認(rèn)為這是對自由的濫用。自由僅涉及社會(huì)關(guān)系而不具有團(tuán)體上的意義。團(tuán)體意義上的政治自由或民族自決可能成為民族主義或內(nèi)部專制的借口。[1](P8)因此可以得出這樣的論斷:享有政治自由的民族未必能夠使民眾獲得自由。

4.“自由”和“自由權(quán)項(xiàng)”是不同的。"自由權(quán)項(xiàng)"是指某些群體及個(gè)人在其他人或群體多少不自由的時(shí)候仍可獲致的具體的特權(quán)和豁免。人們更是通過“自由權(quán)項(xiàng)”的實(shí)現(xiàn)逐步邁上自由之路的。自由與"自由權(quán)項(xiàng)"的區(qū)別在于:自由指的是一種狀態(tài),除規(guī)則所禁止的以外,一切事項(xiàng)都是許可的;“自由權(quán)項(xiàng)”則指另一種狀態(tài),除一般性規(guī)則明文許可外,一切事項(xiàng)都被禁止。[1](P15)由此可見,在這里,哈耶克所謂的“自由權(quán)項(xiàng)”就是權(quán)利。

5.自由與強(qiáng)制相伴而生。那么,何謂強(qiáng)制?在哈耶克看來,當(dāng)一個(gè)人成為了別人意志的工具,從而服務(wù)于他人的目的而不是自己的目的時(shí),強(qiáng)制就產(chǎn)生了。[1](P164)在這一點(diǎn)上,哈耶克呼應(yīng)了康德的命題:人是目的,不是工具。哈耶克認(rèn)為,從以下兩個(gè)要件認(rèn)定強(qiáng)制是否存在:一要有構(gòu)成威脅的情勢,而要有通過威脅實(shí)施強(qiáng)制者行動(dòng)的意圖。[1](P164)

二、對強(qiáng)制的強(qiáng)制:對私人領(lǐng)域界定、保護(hù)的一般性規(guī)則

自由是一種免除強(qiáng)制或者將強(qiáng)制減少到最小程度的狀態(tài)。然而,正如盧梭所言,“人生而自由,但無往不在枷鎖之中。”[2](P8由此可知,來自他人和社會(huì)對個(gè)人的強(qiáng)制是不可避免的。因此,在哈耶克看來,防止強(qiáng)制的方法只能"以毒攻毒",通過強(qiáng)制制約強(qiáng)制,通過國家的強(qiáng)制要求限制私人的強(qiáng)制行為的實(shí)施。也就是說,國家要承擔(dān)起捍衛(wèi)自由的責(zé)任,以界定"私域"和實(shí)施規(guī)則的形式來限制來自于私人對私人的強(qiáng)制。

國家或者政府是為了人們實(shí)施強(qiáng)制規(guī)則而建立的組織。國家要用普遍的、抽象的、一視同仁的規(guī)則界定和保護(hù)個(gè)人的私域,從而將侵犯個(gè)人自由的強(qiáng)制限制到最小程度。對于國家而言,除了在實(shí)施一項(xiàng)可以適用于無數(shù)未來之情勢的一般性規(guī)則的時(shí)候,否則不得使用任何強(qiáng)制。

自由和強(qiáng)制對立存在,要對抗強(qiáng)制就必須首先確定免于干涉和強(qiáng)制的私域。哈耶克認(rèn)為,既然強(qiáng)制是私人之間產(chǎn)生的控制與被控制的行為,因?yàn)橹荒艽_立私域的邊界來對抗這種強(qiáng)制。[1](P171)而為避免對私人領(lǐng)域的確認(rèn)本身不會(huì)變成另外一種強(qiáng)制,就不能采取把特定的東西分派給特定人群的做法。哈耶克說,對這些一般性規(guī)則的接受,能使社會(huì)中的每個(gè)成員確知私域中包含的內(nèi)容[1](P172)當(dāng)然,在決定什么事項(xiàng)被包括在個(gè)人領(lǐng)域的問題上,最可行的方法是每個(gè)人自己應(yīng)當(dāng)擁有發(fā)言權(quán)。由此,自由的定義發(fā)生了轉(zhuǎn)向,一般性規(guī)則置換了強(qiáng)制的免除,自由被定義為這樣一種狀態(tài),在這一狀態(tài)下,除一般性規(guī)則所禁止的外,一切事項(xiàng)都為許可。換句話說,“法無禁止則為自由”,當(dāng)然,這里的“法”準(zhǔn)確地說是人類社會(huì)的一般性規(guī)則。

三、個(gè)人自由的保障:法治

這個(gè)一般性的規(guī)則,就是法律。這種普遍的、抽象的、一視同仁的“規(guī)則之治”就是法治。正如洛克所言,“法律的目的不是廢除或者限制自由,而是保護(hù)和擴(kuò)大自由?！盵3](P36)洛克認(rèn)為,在自由社會(huì)中,一種固定的規(guī)則普遍適應(yīng)于每一個(gè)人,人們能自由地按自己的意愿行動(dòng),而不用聽統(tǒng)治者的指導(dǎo),不用擔(dān)心別人的變化無常的、不可預(yù)見的和獨(dú)斷的意志。任何人都被賦予法律的和至高無上的權(quán)利,只服從已頒布的、為人所知的、固定的法律的統(tǒng)治。哈耶克繼承了洛克的傳統(tǒng),他認(rèn)為,法治是一切個(gè)人及集團(tuán)對超乎其利益之上的一般性規(guī)則的尊重與遵守。那么,法律應(yīng)具備什么樣的屬性才能夠使人們免于專斷和實(shí)現(xiàn)自由?

在哈耶克看來,為了捍衛(wèi)自由,用國家的強(qiáng)制限制私人的強(qiáng)制,一般性規(guī)則,也即“真正的法律”應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)屬性:[1](P183-202)

首先,法律應(yīng)當(dāng)具備一般抽象性。既然是一般性規(guī)則,就必須是抽象的,超越個(gè)人關(guān)系的,從而才能夠保證“未知的少數(shù)人”的自由權(quán)利得以維護(hù)。這些規(guī)則在本質(zhì)上是長期性的措施,針對的是未來的、針對不確定個(gè)人的未知的情形。哈耶克論證到,由于這些規(guī)則是在并不考慮特定案件的狀況下制定的,不受任何人的意見所左右,因而其并不能被認(rèn)為是專斷的。作為抽象規(guī)則的法律又不同于具體而特定的命令,兩者的區(qū)別正如“設(shè)置路標(biāo)與命令人民走哪一條路之間的區(qū)別一樣”。[4](P75)

其次,法律應(yīng)當(dāng)是公知的且確定的。法律的抽象性表現(xiàn)在它的“非人格”上,為了獲得“非人格”,必須建立某種事先同意的、被所有人知曉和理解的程序。法律的公知和透明是抽象性的保證。惟有如此,才能有“法律面前人人平等”,實(shí)現(xiàn)法律對“未知的個(gè)人”的保護(hù)。

最后,法律應(yīng)當(dāng)一體對待,平等保護(hù)。哈耶克理解的“平等”是指法律針對的是包括立法者在對的所有人。哈耶克也承認(rèn),法律可能會(huì)區(qū)分人群并區(qū)別對待,但是,這種區(qū)分必須得到群體內(nèi)外的共同認(rèn)可。當(dāng)然,“人們有時(shí)指出,法治之法,除了具有一般性和平等性以外,還必須是正義的?！边@里說的正義就是要被大多數(shù)人接受和認(rèn)可。然而,哈耶克也說道,即使是一種惡法或非正義之法,但由于其具備一般抽象性特征,可以將其危害減至最小。

因此,哈耶克聲稱,真正的自由主義僅僅要求“一切人在法律面前平等”,在一般抽象的且平等適用于所有人的規(guī)則之下,自由意味我們的所作所為并不依賴于任何人或任何權(quán)威機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn),只能為同樣平等適用于人人的抽象規(guī)則所限制。這即為“法治下的自由”。

人類生存和繁榮依賴于真正意義上的個(gè)人自由,個(gè)人自由又依賴于法治的建立?！胺ㄖ蜗碌淖杂捎^念,乃是本身所關(guān)注的首要問題,它立基于下述論點(diǎn),即當(dāng)我們遵守法律(亦即指那些在制定時(shí)并不考慮對特定的人予以適用的問題的一般且抽象的規(guī)則)時(shí),我們并不是在服從其他人的意志,因而我們是自由的。”[1](P190)概言之,哈耶克“法治下的自由”包含這樣幾層涵義:

1.法治是一種政治理想?！胺ㄖ尾皇且环N關(guān)注法律是什么的規(guī)則,而是一種關(guān)注法律應(yīng)當(dāng)是什么的規(guī)則,亦即一種‘元法律原則’,亦可轉(zhuǎn)譯為‘超法律原則’或一種政治理想?！盵5]在民主制度下,法治要成為社會(huì)共同體道德傳統(tǒng)的一部分,才能普遍有效。哈耶克說,如果法治的理想成了公共意見中的堅(jiān)實(shí)要素,那么立法和司法就將越來越趨進(jìn)這一理想。在法治理想缺失的境況下,社會(huì)將很快墮入專斷暴政的狀態(tài)。[1](P262)

2.法治所限制的只是政府的限制性活動(dòng)。因?yàn)?政府壟斷了權(quán)力和資源,政府通過懲罰來阻止對他人的強(qiáng)制。但是,政府的這種對強(qiáng)制的強(qiáng)制很容易變成對個(gè)人自由的威脅。所以,法治首先要求政府在一般性規(guī)則下行事。哈耶克認(rèn)為政府的作用僅僅在于提供、維持一個(gè)規(guī)則和制度的運(yùn)行個(gè)環(huán)境,以允許自由秩序的成長。而對政府權(quán)力的限制則依賴一般性規(guī)則即法治。只有當(dāng)一般性規(guī)則能有效地限制政府權(quán)力的時(shí)候,自由、正義才是可能實(shí)現(xiàn)。哈耶克認(rèn)為,政府的作用在于確立和實(shí)施規(guī)則,政府權(quán)力的運(yùn)作不得干涉?zhèn)€人私域,除實(shí)施規(guī)則外不得對個(gè)人實(shí)施任何強(qiáng)制。因此,法治首先是“治政府”,不僅是制約行政權(quán)力,而且包括立法機(jī)關(guān)的權(quán)力。

3.法治應(yīng)體現(xiàn)為憲政。在哈耶克的法治理想中,最重要的兩點(diǎn)就是憲政和分權(quán)任何。哈耶克非常推崇美國以權(quán)力分立為基礎(chǔ)的憲政制度。在這一點(diǎn)上,哈耶克和自由主義先驅(qū)者一樣,認(rèn)為無限權(quán)和權(quán)力分立則無憲政。即使法律的立法者和最高執(zhí)行者也不具有絕對的權(quán)力。在哈耶克看來,一部“確定的憲法”是任何自由政府的必要基礎(chǔ)。在憲政制度下,政府權(quán)力是有限的,政府只有權(quán)采取為法律明確規(guī)定的權(quán)利。同時(shí),哈耶克認(rèn)為憲法必須受制于更為一般性的法律原則。這些更為基本的原則先于成文的基本法以及對這種基本法的同意而存在?！皯椪馕吨磺袡?quán)力都立基于下述認(rèn)識,即必須根據(jù)為人們所共同接受的原則行使權(quán)力,被授予權(quán)力的人士須經(jīng)選舉產(chǎn)生,然而當(dāng)選的理由乃是人們認(rèn)為他們極可能做正確的事情,而不是為使他們的所作所為成為’應(yīng)當(dāng)正確’的事情?！惫私栌脛e人的話說道,“剝掉一切表層以后,自由主義就是憲政,亦即‘法治的而非人治的政府’”。[1](P243)

四、質(zhì)疑:“法治”如何成為可能?

哈耶克追求的是法治而非人治的政府。法治可以簡化為政府除非實(shí)施眾所周知的規(guī)則外不得對個(gè)人實(shí)施強(qiáng)制。這個(gè)眾所周知的規(guī)則是什么?哈耶克告訴我們,是“真正的法律”——具有普遍抽象性、公知確定性和平等性的一般性規(guī)則。在哈耶克看來,這個(gè)一般性的規(guī)則不是立法機(jī)關(guān)通過的具體法律,甚至不是憲法。憲法也建立于一些“更為基本的原則之上”。那么我們只能說,這個(gè)一般性規(guī)則是一般的法律原則,是自然法。但如果是普遍抽象的自然法,那怎么能做到“公知”呢?而且,根據(jù)哈耶克的立論基礎(chǔ),人的理性是有限的,法律、制度、文化、傳統(tǒng)都是社會(huì)建構(gòu)而來的,是一次一次試錯(cuò)的結(jié)果。法律規(guī)則既然是逐漸建構(gòu)的產(chǎn)物,怎么可能被人的理性理解和掌握,從而做到“公知”和“確定”呢?因此,本文認(rèn)為,哈耶克的“法治”只能是一種政治理想,在現(xiàn)實(shí)中最能承載這一政治理想的只能是“憲法之治”。但是,“憲法之治”的實(shí)踐有滑向“法官之治”的趨向。憲法既然只是一些普遍抽象的規(guī)則,“自由裁量權(quán)”就不可避免,行政立法就不可避免。為了探求普遍抽象的規(guī)則,法律實(shí)證主義也就應(yīng)運(yùn)而生。而這在哈耶克看來,法律實(shí)證主義、行政干預(yù)法律以及政治家們試圖設(shè)計(jì)人類前途和建構(gòu)社會(huì)的“雄心”,直接導(dǎo)致了法治的衰微。

[1]〔英〕哈耶克.自由秩序原理[M].鄧正來,譯.上海:三聯(lián)書店,1997.

[2]〔法〕盧梭.社會(huì)契約論[M].何兆武,譯.北京:商務(wù)印書館,1996.

[3]〔英〕洛克.政府論(下篇)[M].葉啟芳,瞿菊農(nóng),譯.北京:商務(wù)印書館,1996.

[4]〔英〕哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅,等譯.北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社,1997.

[5]鄧正來.普通法法治國的建構(gòu)過程——哈耶克法律理論研究的補(bǔ)論[J].開放時(shí)代,2002,(4).

趙光勇(1975-),男,政治學(xué)博士,杭州師范大學(xué)政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院講師,主要從事政治學(xué)理論研究。