破解女員工“三期”管理難題

　　《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》自1988年出臺以來，至今已經(jīng)實(shí)行了20余年，早已不能滿足實(shí)際情況的需要，所以“修正案”一經(jīng)出臺，就引起了社會各界的密切關(guān)注。女員工的“三期”管理并非難事，除了依法操作之外，關(guān)鍵在于做好兩點(diǎn)，一是依法確保女員工“三期”內(nèi)的合法權(quán)益，二是依法維護(hù)用人單位自身的合法權(quán)利。當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，用人單位應(yīng)當(dāng)有充分的思想準(zhǔn)備，盡量與女員工進(jìn)行溝通，以期達(dá)成共贏的結(jié)果。
　　案例一：
　　陳女士所供職的公司在其懷孕期間遷至外地，并讓其“自愿離職”。于是，陳將該公司訴至法庭，并要求公司支付拖欠的工資、報(bào)銷生育醫(yī)療費(fèi)等。陳女士稱，自己任業(yè)務(wù)經(jīng)理期間，月工資4500元，2008年8月懷孕后，9月份工資被降至4000元。接著，工資又被調(diào)整為2300元，工作崗位也由業(yè)務(wù)經(jīng)理調(diào)換至前臺。并在12月20日被迫辭職。公司告知，如不寫辭職書的話將不發(fā)放當(dāng)年11、12月的工資。12月24日(周一)，當(dāng)自己正常去上班時，發(fā)現(xiàn)公司大門已鎖，詢問獲知公司已搬至他處。
　　法院認(rèn)為，該公司遷至外地，屬于因客觀情況發(fā)生重大變化而導(dǎo)致原勞動合同無法履行，在此情況下，公司應(yīng)與勞動者就勞動合同內(nèi)容的變更進(jìn)行協(xié)商。但公司未舉證證明其與陳女士就此事進(jìn)行過協(xié)商，而且陳女士此時正在孕期，公司終止勞動關(guān)系的行為系違法行為，同時采信陳女士關(guān)于雙方勞動關(guān)系至今仍存續(xù)的主張。法院經(jīng)審理作出裁決。該公司須向陳女士支付工資、工資差額、住院醫(yī)療費(fèi)和加班費(fèi)計(jì)5.9萬元。
　　案例二：
　　2008年5月4日，公司突然接到街道辦事處計(jì)劃生育辦公室的調(diào)查函，要求配合調(diào)查員工祖女士是否存在違反計(jì)劃生育法、超生的事實(shí)。鑒于祖女士自4月開始一直處于休年假和病假的狀態(tài)，未到崗工作。公司未能與之取得聯(lián)系。5月16日，祖女士以糖尿病的名義請病假兩周并附相關(guān)診斷證明書，于是公司批準(zhǔn)。同月29日，祖女士又以郵件形式要求從6月1日至7月31日期間休無薪假，公司未予批準(zhǔn)。但祖女士一直未到崗上班，亦未說明情況。按照公司的規(guī)定，祖女士的行為已經(jīng)構(gòu)成了曠工，而且連續(xù)曠工已超過3天，公司于6月25日解除勞動合同。祖女士將公司告上法庭，要求支付解除合同當(dāng)月的工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金近20萬元。經(jīng)審理，該院經(jīng)審理駁回了祖女士的訴訟請求。
　　法院經(jīng)認(rèn)為，祖女士于2008年5月29日申請休無薪假，公司未予批準(zhǔn)，并向祖女士寄送了到崗?fù)ㄖ?。祖女士在未?jīng)準(zhǔn)假的情況下即自行離崗，未按時上班的事實(shí)已經(jīng)構(gòu)成了曠工。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條的有關(guān)規(guī)定，勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。故公司以曠工違紀(jì)為由，提出解除祖女士的勞動合同關(guān)系并無不當(dāng)。
　　
　　點(diǎn)評
　　
　　以上兩個案例均涉及到了“三期”女員工管理的問題：案例一最直接地反映了勞動法對女員工“三期”內(nèi)勞動合同的特殊保護(hù)；案例二則說明了所謂的特殊保護(hù)，只是對勞動合同解除的限制，而并非絕對的禁止，法律是不保護(hù)違法違規(guī)行為的。
　　這兩個案例，具有一定的代表性，實(shí)踐中，用人單位普遍對女員工的管理，尤其是女員工“三期”內(nèi)的管理感到束手無策。
　　所謂“三期”，即孕期、產(chǎn)期、哺乳期。一般指女員工從懷孕到嬰兒滿一周歲的這一段時間。在這段時間內(nèi)，女員工因?yàn)閼言小⑸a(chǎn)、哺乳的影響，往往無法提供正常的勞動，會給用人單位的生產(chǎn)經(jīng)營帶來影響，于是很多用人單位想方設(shè)法要讓“三期”內(nèi)的女員工離職。但女性生育承載著人類繁衍的重任，從人類這個種群發(fā)展的角度來講，有必要保護(hù)“三期”內(nèi)的女員工。故而，國家立法對“三期”女員工的勞動權(quán)益進(jìn)行了特殊保護(hù)。
　　國家立法對“三期”女員工的特殊保護(hù)，導(dǎo)致了很多用人單位在管理這一特殊群體時，面臨著諸多法律限制，會感到束手束腳。
　　同時，我國勞動立法本就以“多、雜、散”為特點(diǎn)，9b4eb17a2e6055ffe7d923c394f3861c女員工“三期”的相關(guān)規(guī)定也不例外，說紛繁復(fù)雜一點(diǎn)也不為過。許多企業(yè)對“三期”的各種規(guī)定無法深入了解，更談不上區(qū)分概念了，甚至很多企業(yè)至今仍分不清哺乳期、哺乳假、產(chǎn)前假、保胎假等假期的區(qū)別和享受條件。這就導(dǎo)致企業(yè)容易做出錯誤的決策。
　　《勞動合同法》實(shí)施后，很多員工的法律意識大幅提高，女員工也越來越重視自己的特殊權(quán)益了。個別女員工仗著自身處于法律保護(hù)的特殊時期，用人單位不敢隨便處理，于是更加變本加厲地向單位爭取所謂的“權(quán)利”。在用人單位無可奈何地滿足個別女員工的要求后，其他女員工開始爭相效仿。放眼當(dāng)下，女員工一懷孕就聲稱身體不適，請假在家休息半年以上者比比皆是。還有的甚至整個“三期”都休假在家。而在崗的“三期”女員工則多為消極怠工、大錯不犯小錯不斷，用人單位為此叫苦不迭。
　　如此現(xiàn)狀，使得很多用人單位不得不作出決定：女員工只招已婚已育者。然而，已婚已育者也不能根本解決“三期”女員工的管理問題，反而可能給用人單位增加如“違法生育該如何處理”等更加麻煩的問題。因此，“三期”女員工的管理，關(guān)鍵還在于用人單位內(nèi)部的管理機(jī)制，而非簡單的招聘策略。
　　
　　“三期”女員工的法定權(quán)利義務(wù)
　　
　　對于“三期”女員工的管理，前提是了解清楚女員工在各個階段的法定權(quán)利。在保證員工享受各權(quán)利的情況下，避開“雷區(qū)”，再對員工進(jìn)行有針對性的管理。在此之前，有必要先了解一些概念，以及在這幾個階段，女員工和用人單位各自擁有的權(quán)利和義務(wù)。
　　
　　概念一：產(chǎn)前檢查
　　產(chǎn)前檢查也叫做產(chǎn)檢假。根據(jù)規(guī)定，女員工做孕期檢查應(yīng)當(dāng)算作勞動時間，視為正常出勤。有用人單位稱，有員工仗著產(chǎn)檢不扣工資，三天兩頭說不舒服要去醫(yī)院做產(chǎn)檢，而且每次一請就是一天假。理由是家離醫(yī)院遠(yuǎn)，僅路上來回就已經(jīng)用去半天。那是不是每次假都要批呢?當(dāng)然不是。通常情況下，女員工在進(jìn)行產(chǎn)前檢查前，醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)會提供一個產(chǎn)前檢查手冊，上面將記錄所有產(chǎn)檢的時間和頻率。所以，在員工請產(chǎn)假時，單位可要求員工出示該手冊和相應(yīng)的檢查記錄。如果不按此手冊操作，也可以按照通常產(chǎn)檢的頻率給予產(chǎn)檢假，超出的一律按病假(需提供病假單)或事假處理。
　　
　　概念二：產(chǎn)前假
　　產(chǎn)前假，一般指的是員工懷孕7個月以上，如工作許可，經(jīng)單位批準(zhǔn)可申請兩個半月的假。按照這一理解，用人單位有不予批準(zhǔn)的權(quán)利。但是有一種情況例外，那就是用人單位對高齡產(chǎn)婦或者經(jīng)二級以上醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)證明有習(xí)慣性流產(chǎn)史、嚴(yán)重的妊娠綜合癥、妊娠合并癥等可能影響正常生育，本人提出申請的，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)其產(chǎn)前假。這里的高齡產(chǎn)婦指的是35周歲以上。
　　不請產(chǎn)前假的，每天應(yīng)給予1小時的工間休息。產(chǎn)前假為上海、江蘇所特有，其他如北京等則只有工間休息，并無產(chǎn)前假的規(guī)定。
　　
　　概念三：產(chǎn)假
　　產(chǎn)假一般為90天，其中產(chǎn)前15天，產(chǎn)后75天。如有難產(chǎn)或者多胎生育的，每多一個增加15天。要注意的是，并非剖腹產(chǎn)就屬于難產(chǎn)，具體還是要看相關(guān)的規(guī)定。
　　有些企業(yè)把產(chǎn)前假和產(chǎn)假的產(chǎn)前部分混淆了。兩者的區(qū)別在于，產(chǎn)前的15天假屬于產(chǎn)假的一部分，被包含在90天的產(chǎn)假中，即產(chǎn)前15天、產(chǎn)后75天。所以，這里的產(chǎn)前15天的假不需要額外請假。而產(chǎn)前假則需特別向公司申請，并提供特定證明材料，如果員工無法提供，企業(yè)就可以不予批準(zhǔn)。就待遇方面來說，產(chǎn)假需按原工資標(biāo)準(zhǔn)支付，但是產(chǎn)前假只要求支付不低于工資性收入的80％即可。
　　平時，大家經(jīng)常能碰到這樣的問題：如果員工違反了計(jì)劃生育法懷孕、生育，那么產(chǎn)假要不要給?我們認(rèn)為，產(chǎn)假應(yīng)該給，但是產(chǎn)假的待遇可以不給，也就是說一般情況下，對于無準(zhǔn)生證的女員工休產(chǎn)假的，按照病假或事假處理。要注意的是，雖然產(chǎn)假可以按病假或事假處理，但是用人單位不能以女員工非法生育為由解除員工的勞動合同，除非當(dāng)?shù)赜?jì)劃生育相關(guān)的地方法規(guī)有明確的規(guī)定。
　　
　　概念四：晚育假
　　晚育假在各地的規(guī)定各不相同，定義有略微出入。如在上海、浙江、北京，晚育的要求是已婚婦女初次生育且年滿24周歲的，而江蘇對于晚育的定義則為女員工23周歲結(jié)婚后懷孕的初次生育，或者年滿24周歲初次生育的?？梢娊K的相對較為寬松。
　　就晚婚假來說，上海、北京等地均為在原來基礎(chǔ)上增加30天。浙江無晚育假。山東、大連、蘇州、南京等地晚育假增加60天。
　　晚育假從其性質(zhì)上來說也屬于產(chǎn)假，因而待遇同產(chǎn)假，應(yīng)視為正常出勤。
　　
　　概念五：授乳時間、哺乳期及哺乳假
　　關(guān)于哺乳期和哺乳假也是企業(yè)很容易混淆的概念。
　　其中，哺乳期，即授乳期，指的是員工產(chǎn)假結(jié)束后，到孩子一周歲為止的這一段時間，而且這段時間是需要上班的。授乳時間指的是在哺乳期內(nèi)，用人單位給予員工的每天兩次、每次半小時的授乳時間，兩次授乳時間可以合并使用。
　　哺乳期一般不予延長，除非嬰兒身體特別虛弱，經(jīng)醫(yī)院證明可以做適當(dāng)延長。其中，上海只有在嬰兒被確診為體弱兒時才能延長，且時間最多不超過六個月。這里要注意的是，此處延長的是每天兩次或合并一次的授乳期，而非指女員工在家休假的情況。
　　哺乳假指的是女員工在產(chǎn)假期滿后，由于嬰兒身體較弱、上班路程較遠(yuǎn)，撫育嬰兒確有困難時，經(jīng)所在單位批準(zhǔn)，可以申請六個月到一年的哺乳假(各地不同)在家撫育嬰兒。
　　從哺乳假的法律規(guī)定可以看出，用人單位可根據(jù)工作情況決定是否批準(zhǔn)女員工的哺乳假。但在部分地方，可能會規(guī)定某些特殊情況下，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)員工的哺乳假。例如，在上海就有規(guī)定，若女員工出示二級以上醫(yī)院出具的產(chǎn)后嚴(yán)重影響女性和嬰兒的健康疾病的證明，則用人單位應(yīng)當(dāng)給予女員工相應(yīng)的哺乳假。如六個月哺乳假期滿，女員工仍有困難的，可根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)的女員工的實(shí)際情況，給予酌情延長，但是最多不能超過一年。
　　哺乳假期間的待遇同產(chǎn)前假，不能低于原工資性收入的80％。延長哺乳假期間工資按本人工資的70％發(fā)放。
　　
　　“三期”勞動合同的保護(hù)
　　
　　勞動合同解除的限制
　　根據(jù)《勞動合同法》及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，女員工“三期”內(nèi)，用人單位不能因?yàn)椴粍偃喂ぷ?、醫(yī)療期滿、客觀情況發(fā)生重大變化以及經(jīng)濟(jì)性裁員等原因解除女員工的勞動合同，勞動合同期滿的，用人單位也不能終止，必須等到相應(yīng)情形消失方能終止。
　　但是，對于女員工出現(xiàn)《勞動合同法》第三十九條所規(guī)定的情形時，用人單位解除勞動合同是不受限制的。換句話說，如果“三期”女員工出現(xiàn)試用期不符合錄用條件、嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職、違規(guī)兼職等嚴(yán)重過錯時，用人單位是可以解除勞動合同的，而不受“三期”保護(hù)的特殊限制。
　　
　　勞動合同變更的限制
　　根據(jù)《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，女員工“三期”內(nèi)，用人單位不能降低女員工的基本工資。這就意味著，即使“三期”內(nèi)，因?yàn)榕畣T工的身體原因無法從事某一職位，用人單位調(diào)整了女員工的工作內(nèi)容，也不能按照通常的“薪隨崗變”來執(zhí)行，而必須依然支付該女員工原崗位的基本工資。
　　結(jié)合上述女員工“三期”權(quán)利分析，再具體到以上兩個案例，案例一中，該公司的操作存在以下問題：
　　首先，調(diào)崗調(diào)薪存在違法。該員工原崗位為業(yè)務(wù)經(jīng)理，懷孕后就被公司將工資從4500降至4000元，接著又降至2300元。顯然如此降薪?jīng)]有任何依據(jù)，屬于違法克扣工資。這是因?yàn)榕畣T工“三期”中，公司不能降低員工的基本工資。
　　本案中公司將該員工工作崗位調(diào)換至前臺的做法也是欠妥的。因?yàn)榍芭_的工作并不一定比業(yè)務(wù)經(jīng)理輕松。比如說，該公司前臺需要每天收取信件到各個部門投遞，分發(fā)報(bào)紙等，在這種情況下，作為孕婦就不一定適合了。所以公司在調(diào)整孕期女員工的崗位時要考慮到崗位的合理性。
　　所以，案例一中公司對陳女士的調(diào)崗調(diào)薪都是存在違法嫌疑的。這就提醒用人單位，雖然法律規(guī)定，對于“三期”內(nèi)女員工因體力無法從事原崗位工作時，可以對其進(jìn)行調(diào)崗，但是調(diào)崗既要注意新崗位的合理性，還要注意不得降低女員工到新崗位后的基本工資。
　　其次，該公司遷至外地，并擅自規(guī)定不同意就視為解除勞動合同的方式也欠妥。公司搬遷，導(dǎo)致勞動合同不能履行，屬于“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使合同無法繼續(xù)履行”，此時，根據(jù)《勞動合同法》第四十條第三款的規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)與員工進(jìn)行協(xié)商變更勞動合同內(nèi)容，無法就內(nèi)容變更達(dá)成一致時，用人單位才能提前一個月通知員工或者支付一個月代通知金，解除勞動合同。
　　最后，公司解除陳女士勞動合同的行為缺乏法律依據(jù)。根據(jù)《勞動合同法》第四十條第三款的規(guī)定，對于“三期”的女員工來說，即使出現(xiàn)客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法繼續(xù)履行，且不能就變更合同內(nèi)容協(xié)商一致，公司也不能解除。也就是說，即使陳女士不愿去外地上班，雙方又無法就勞動合同變更協(xié)商一致的，公司仍然需要維持陳女士的勞動關(guān)系，直至其“三期”情形消失。
　　案例一中，該公司所面臨的其實(shí)是一個“死結(jié)”。這種情況下，公司應(yīng)當(dāng)采取的方式應(yīng)當(dāng)是心平氣和地跟員工去協(xié)商，而不是強(qiáng)硬地違法解除勞動關(guān)系。因?yàn)閺慕Y(jié)果來看，即使員工不同意還是要繼續(xù)履行合同，那么不如公司多支付一些補(bǔ)償金，雙方協(xié)商解除。
　　案例二中，公司的做法非常明智。種種跡象表明，公司事實(shí)上了解到員工處于懷孕的情況，但是由于員工關(guān)于請假的說明一直都是糖尿病、無薪假等，均未表示出有任何懷孕有關(guān)的情形，所以公司在處理時明確的回避了“三期”，從普通的違紀(jì)的角度來處理員工。
　　從這一案例中，要提醒大家注意的是，即使員工懷孕，公司也不要想當(dāng)然地認(rèn)為員工請的假就是產(chǎn)假、產(chǎn)前假等。公司應(yīng)當(dāng)要求員工寫清楚每次請假的理由，并且根據(jù)相應(yīng)的假別來操作。如員工懷孕8個月，想要請假的，公司不要想當(dāng)然地認(rèn)為員工請的就是產(chǎn)前假，而是應(yīng)當(dāng)根據(jù)員工填寫的《請假單>事由來處理，員工請事假，給予事假；請病假的，要求提供病假單后給予病假；請產(chǎn)前假的，要求提供特殊證