我國行政救助的理論基礎(chǔ)探討

□席 能

（河南省政法管理干部學(xué)院，河南鄭州450002）

我國行政救助的理論基礎(chǔ)探討

□席 能

（河南省政法管理干部學(xué)院，河南鄭州450002）

我國對(duì)行政救助的理論基礎(chǔ)研究不充分而且存在著一些誤解。行政救助是實(shí)現(xiàn)制度正義的必然要求；生存權(quán)保障是行政救助的權(quán)利基礎(chǔ)，生存權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)容和特征決定了行政救助是實(shí)現(xiàn)生存權(quán)的重要手段；行政國家下行政權(quán)更加能動(dòng)和積極，可以用行政立法、行政決策等形式全方位地參與到行政救助的規(guī)則制定和實(shí)施的過程中去。因此，應(yīng)把正義理論、生存權(quán)保障理論和行政國家理論作為行政救助的理論基礎(chǔ)。

行政救助；制度正義；生存權(quán)；行政國家

在給付行政迅速崛起的當(dāng)下中國，行政法學(xué)無疑應(yīng)當(dāng)聚焦于給付行政法研究以及行政救助的研究。［1］行政救助是指行政主體對(duì)用盡自己努力仍不能達(dá)到最低限度生活水準(zhǔn)的公民或因遭受災(zāi)害或其他意外事故而急需救助的公民提供一定的物質(zhì)幫助或行為扶持，使其能夠達(dá)到最低限度生活水準(zhǔn)的行政活動(dòng)。我國公權(quán)利理論和給付行政理論的匱乏使我國行政救助研究缺少應(yīng)有的理論基礎(chǔ)，傳統(tǒng)的“恩賜觀”、“工具論”以及“特權(quán)觀”仍然在發(fā)揮作用。本文對(duì)行政救助理論基礎(chǔ)進(jìn)行探討，目的在于為行政救助尋找正當(dāng)性基礎(chǔ)，使行政救助在更高的理論層次獲得支持；同時(shí)，為進(jìn)一步分析行政救助制度的特性及行政救助的法治化路徑盡綿薄之力。

一、行政救助理論基礎(chǔ)的現(xiàn)狀

我國目前行政法理論研究的依然是以穩(wěn)定和秩序?yàn)橹饕獌r(jià)值取向的秩序行政。這種理論強(qiáng)調(diào)行政救助的單方性和強(qiáng)制性，忽視了公民在救助過程中的參與和能動(dòng)性。在行政救助理論的基礎(chǔ)上，秩序行政下的行政法研究模式也有所體現(xiàn)，主要是將行政救助視為一種工具和一種恩賜，具體表現(xiàn)如下：

第一是把行政救助視為一種工具。在現(xiàn)代民權(quán)思想起源之前，政府對(duì)民眾的救助被視為是統(tǒng)治者的恩惠，其出發(fā)點(diǎn)是人道主義思想。如春秋戰(zhàn)國時(shí)期諸子百家就闡發(fā)了各種濟(jì)貧思想，《尚書》論述道：“德惟善政，正在養(yǎng)民?！薄睹献印分杏小皭烹[之心，仁之端也”的論述。漢代“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”之后，儒家的民本、仁政和大同思想就一直在社會(huì)生活的方方面面發(fā)揮著重要作用，如封建社會(huì)官府為平抑糧荒設(shè)立“常平倉”、“義倉”、“社倉”等，是一種救濟(jì)百姓的施舍措施。但是這種施舍并不是無條件的，而是要求貧困百姓在接受救濟(jì)時(shí)對(duì)官府和善人感恩戴德，精神上有付出的義務(wù)。這種觀念在現(xiàn)代社會(huì)仍然具有一定的影響。我國現(xiàn)在行政救助的立法層次比較低，行政救助主要依據(jù)行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章以及行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件來實(shí)施，而其中沒有外部效力的“紅頭文件”又占主要地位，產(chǎn)生了“內(nèi)部效力外部化”的現(xiàn)象，許多行政救助，如送溫暖、醫(yī)療救助、教育救助和住房救助等往往成為政府維護(hù)穩(wěn)定、獲得政績的一種工具。而在民眾意識(shí)中也存在著這種觀念。在一份社會(huì)調(diào)查中有這樣一個(gè)數(shù)據(jù)，在關(guān)于最低生活保障性質(zhì)的認(rèn)識(shí)中，“絕大部分人認(rèn)為政府對(duì)于生活困難的人應(yīng)該給予救助，但對(duì)于這種救助的性質(zhì)卻認(rèn)識(shí)不同。約40%的被調(diào)查對(duì)象認(rèn)為不是政府的義務(wù)，僅僅是出于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的需要而采取的一種措施，救助的實(shí)質(zhì)目的不是保障人民的生存權(quán)，而是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的需要”。［2］

第二是把行政救助視為一種恩賜。政府對(duì)弱者提供救助并不認(rèn)為是在盡自己的職責(zé)，而是以施恩者的姿態(tài)出現(xiàn)。以送溫暖等救助方式為例，絕大多數(shù)的送溫暖活動(dòng)都有記者陪同，媒體曝光，忽視了受助人的隱私和人格尊嚴(yán)。對(duì)權(quán)利的漠視還表現(xiàn)在以行政救助和對(duì)相對(duì)人提供福利為名義，損害公民的其他權(quán)利上，如對(duì)低保對(duì)象采取張榜公布，侵犯申請(qǐng)人的隱私權(quán)，［3］甚至侵犯申請(qǐng)人的人身安全，如“南通福利院切除智障少女子宮案”①2005年4月14日，南通市福利院以免除其痛經(jīng)的痛苦及避免其可能在不經(jīng)意間懷孕等后果為由，將兩位嚴(yán)重智障少女（12歲的富院和13歲的通曉霜）送到南通大學(xué)附屬醫(yī)院做子宮全切除。此案在網(wǎng)上公開后，在省殘聯(lián)的關(guān)注及有關(guān)行政領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)下，很快進(jìn)入司法程序。2005年4月21日，南通市公安局崇川分局對(duì)福利院院長繆開榮、副院長陳曉燕和醫(yī)院的主刀醫(yī)生王晨毅及其副手蘇韻華以涉嫌＂故意傷害罪＂判處徒刑?！督K南通兒童福利院切除少女子宮案今日開庭》，http：／／www．sina．com．cn，訪問時(shí)間2007月3日10日。等。從民眾的意識(shí)看，求助人在行政救助過程中權(quán)利意識(shí)淡漠，參與意識(shí)不強(qiáng)，只注重是否能到救助，對(duì)救助的過程參與不足，在自己的權(quán)利受到侵犯時(shí)也不能積極通過各種救濟(jì)途徑來維護(hù)權(quán)利。以最低生活保障為例，在一項(xiàng)公民對(duì)城市最低生活保障實(shí)施滿意程度的調(diào)查中，居民打分較高充分反映了我國公民對(duì)國家和政府的理解，對(duì)最低生活保障制度充滿了感激。這一方面體現(xiàn)了我國公民勤勞、質(zhì)樸的美德以及按勞分配的原則在人們思想中的反映；另一方面也體現(xiàn)了我國公民法律意識(shí)的淡漠，沒有認(rèn)識(shí)到獲得物質(zhì)幫助是自己的權(quán)利和國家的義務(wù)，相反卻將其視為國家和政府的“恩賜”。還有一部分調(diào)查對(duì)象認(rèn)為救助是政府的義務(wù)，其中，有相當(dāng)一部分人認(rèn)為是政府的道德義務(wù)。而領(lǐng)保障金的居民持此種態(tài)度的比例高于不領(lǐng)保障金的居民。此外，也有少部分人認(rèn)為政府不應(yīng)該救助，較有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，“每個(gè)人都應(yīng)該靠自己的勞動(dòng)維持生活，不應(yīng)該靠政府”，拿救濟(jì)金是不勞而獲。

二、我國行政救助的理論基礎(chǔ)研究

行政救助的理論基礎(chǔ)是多維的，筆者認(rèn)為最重要的包括三個(gè)方面，即法哲學(xué)上的正義理論、生存權(quán)理論、行政國家理論。

（一）行政救助的法哲學(xué)透視——制度正義理論

同其他許多法學(xué)概念一樣，不同的學(xué)者對(duì)正義有不同的理解?！罢x有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常，隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌?！保?］（p252）在亞里士多德那里，正義主要用于人的行為；在近現(xiàn)代西方思想家那里，正義概念越來越多地被專門用作評(píng)價(jià)社會(huì)制度的一種道德標(biāo)準(zhǔn)?！肮磐駚淼恼軐W(xué)家和法律思想家不過是提出了種種令人頗感混亂的正義理論。當(dāng)我們從那些論者的藍(lán)圖與思辨轉(zhuǎn)向政治行動(dòng)和社會(huì)行動(dòng)的歷史舞臺(tái)時(shí)，那種混亂狀態(tài)的強(qiáng)度也不可能有所減少。對(duì)不同國家、不同時(shí)期的社會(huì)建構(gòu)曾產(chǎn)生過影響的種種正義觀念，也具有令人迷惑的多相性?！保?］（p257）19世紀(jì)70年代，石油危機(jī)開始出現(xiàn)，西方國家陷入了經(jīng)濟(jì)停滯和通貨膨脹的惡性循環(huán)之中，福利國家的經(jīng)濟(jì)和政治基礎(chǔ)也開始動(dòng)搖，社會(huì)保障和福利政策的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)后果成為了辯論的主題，它的公平性和正義性問題成為了爭論的焦點(diǎn)。而約翰·羅爾斯的《正義論》正誕生于這個(gè)時(shí)代，它的出現(xiàn)成為了這場爭論的導(dǎo)火索。［6］（p47）在羅爾斯看來，正義的社會(huì)包括三個(gè)方面：首先，必須有一個(gè)正義憲法調(diào)整的社會(huì)基本結(jié)構(gòu)保障公民的平等和自由，并在環(huán)境允許的條件下實(shí)現(xiàn)民主的政治制度。其次，存在一個(gè)保障實(shí)質(zhì)的而不是形式的機(jī)會(huì)平等的社會(huì)環(huán)境。政府通過教育政策來保證具有類似天賦的人都有平等的受教育機(jī)會(huì)，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和職業(yè)選擇中，政府也執(zhí)行機(jī)會(huì)均等的政策。最后，政府確保一種社會(huì)最低受益值，通過家庭津貼、醫(yī)療和失業(yè)補(bǔ)助或其他方式來保障最小受惠者的利益。［7］（p74）至于這種最低受惠值應(yīng)當(dāng)處于什么水平，常識(shí)可能認(rèn)為正確的水平應(yīng)該以國家的平均財(cái)富而定，當(dāng)平均值上升時(shí)，在其他方面均等的情況下，最低受惠值也應(yīng)該提高。［8］（p84）羅爾斯提出的正義理論嘗試將自由與平等這兩種價(jià)值結(jié)合起來。他提出的關(guān)于制度的兩個(gè)正義原則是：第一個(gè)原則，每個(gè)人對(duì)與所有人所擁有的最廣泛平等的自由權(quán)利體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利；第二個(gè)原則，社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等應(yīng)該這樣安排，即在與正義的儲(chǔ)存原則相一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；依系于在機(jī)會(huì)公平、平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。

羅爾斯的正義論是制度的正義論，他明確指出，正義的對(duì)象是社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)——即用來分配公民的基本權(quán)利和義務(wù)，劃分由社會(huì)合作產(chǎn)生的利益和負(fù)擔(dān)的主要制度。他認(rèn)為人們的不同生活前景受到政治體制和一般的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)條件的限制和影響，也受到人們出生伊始所具有的不平等的社會(huì)地位和自然稟賦的深刻而持久的影響，這種不平等是個(gè)人無法自我選擇的。羅爾斯的正義論意味著福利國家或社會(huì)保障應(yīng)該是制度化的，是出于對(duì)正義的要求，而不是對(duì)市場失敗的補(bǔ)救，通過民主手段創(chuàng)造一個(gè)集體生活的正義環(huán)境是國家的責(zé)任。［9］（p287）

羅爾斯的正義論在以下幾個(gè)方面為行政救助提供了強(qiáng)有力的理論支持：一是羅爾斯的制度正義論要求國家發(fā)揮一定的積極作用來對(duì)由于個(gè)人所無法負(fù)責(zé)的偶然性而處于不利地位的人予以合理的補(bǔ)償，從而調(diào)節(jié)古典自由主義可能帶來的“弱肉強(qiáng)食”；國家對(duì)弱者的幫助是出于制度正義的需要，是一種國家義務(wù)，因而公民從國家獲得救助是一種權(quán)利而不是統(tǒng)治者的恩惠和美德。二是從羅爾斯的兩個(gè)正義原則來看，羅爾斯是明確地肯定個(gè)人自由優(yōu)先于分配正義的?！白杂芍荒苁菫榱俗杂傻木壒识幌拗啤?，也即以改善貧窮者的境況為由而以立法來限制自由或機(jī)會(huì)平等是不能接受的。這就暗含了在一個(gè)社會(huì)中，個(gè)人應(yīng)該充分利用自我的能力來滿足自己的生活需求，國家只是在“窮盡個(gè)人努力”而仍不能維持最低生活水準(zhǔn)時(shí)才發(fā)揮作用。也即行政救助應(yīng)該遵從國家輔助性原則，從而避免滋生公民的依賴和惰性，浪費(fèi)社會(huì)資源。而且由于自由的優(yōu)先地位，決定了國家對(duì)公民的救助不得附帶限制公民自由或者機(jī)會(huì)平等的條件。三是羅爾斯的關(guān)于社會(huì)最低受惠值的認(rèn)識(shí)，要求通過家庭津貼、醫(yī)療津貼、醫(yī)療失業(yè)補(bǔ)助和其他方式來保障最小受惠者的利益。這對(duì)確定行政救助的水平和標(biāo)準(zhǔn)也有一定的借鑒意義。接受救助的公民的受助水準(zhǔn)應(yīng)該限定在社會(huì)最低受惠值上，不能使依靠救助生活的人的生活水準(zhǔn)反而超過了自食其力者。社會(huì)最低受惠值的確立需要一定的技術(shù)手段的輔助，當(dāng)國家的平均財(cái)富上升時(shí)，最低受惠值也應(yīng)該提高。

（二）行政救助的憲法學(xué)透視——生存權(quán)保障理論

⒈獲得救助的權(quán)利觀念的確立。不管是大陸法系還是英美法系對(duì)公民請(qǐng)求政府救助的性質(zhì)都經(jīng)歷了從“恩惠”到“權(quán)利”的演進(jìn)過程。在日本，“關(guān)于接受公的扶助，曾經(jīng)有人將此理解為因?qū)嵤﹪叶骰菡叨鴰淼姆瓷淅?，在舊生活保護(hù)法下，這種看法占據(jù)主導(dǎo)地位。但是，在現(xiàn)行生活保護(hù)法下，這種傳統(tǒng)的理解已經(jīng)不妥當(dāng)了，接受保護(hù)的權(quán)利性通過‘朝日訴訟’也明顯得到確認(rèn)?！保?0］（p489）美國在20世紀(jì)60年代后期以前，任何人對(duì)政府的救助都不享有任何“權(quán)利”，這是法律規(guī)則的起碼常識(shí)。既然特權(quán)來源于政府，政府當(dāng)然可以任意取消，不受憲法正當(dāng)法律程序的限制。因此，政府發(fā)放福利、津貼的行為都屬于“特權(quán)”，不受正當(dāng)程序的保護(hù)。政府作為施主可以隨意施舍或撤銷，結(jié)果就是把那些靠公共救濟(jì)為生者在社會(huì)中的法律地位置于他人之下。如果政府的優(yōu)惠真的僅僅是一種“恩賜”或“特權(quán)”，那是可以隨意確認(rèn)或撤銷的，不必遵守其他的要求，即正當(dāng)程序要求的程序上的保障。美國戈登博格訴凱利案件后，這種觀念出現(xiàn)了劃時(shí)代的改變，最高法院認(rèn)為正當(dāng)法律程序要求在福利救濟(jì)可能終止前舉行一個(gè)“全面的證據(jù)聽證會(huì)”，認(rèn)為“今日，更為實(shí)際的是，將福利權(quán)利視為一種‘財(cái)產(chǎn)’而非‘賞賜’?！@種利益對(duì)于有資格獲取者說來具有一種法定權(quán)利的性質(zhì)。”［11］“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”作為政府對(duì)公民個(gè)人提供福利和救助的基礎(chǔ)，其目的是為了說明公民個(gè)人從政府獲得福利就如同私人財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣神圣不可侵犯，對(duì)福利的終止和剝奪也應(yīng)該受到正當(dāng)程序的約束。

公民從國家和社會(huì)獲得幫助是公民的權(quán)利已得到普遍承認(rèn)，但各國表述方法有所不同。生存權(quán)是日本的用法，②我國1991年發(fā)布的《中國人權(quán)狀況白皮書》中強(qiáng)調(diào)：“對(duì)于一個(gè)國家和民族來說，生存權(quán)是首要的人權(quán)。”自此以后，在各項(xiàng)人權(quán)白皮書中，生存權(quán)一直是我國政府在人權(quán)問題上始終申明的立場。我國學(xué)者的論述中亦有相當(dāng)部分的內(nèi)容是圍繞此種意義上的生存權(quán)展開的。本文中提及的生存權(quán)則不在該種意義上適用美國的學(xué)者傾向于采用“福利權(quán)”這一術(shù)語，［12］（p5）歐洲國家如英國、法國、德國和意大利則主要采用“社會(huì)權(quán)”這一用語。生存權(quán)在憲法和法律上得到了普遍的承認(rèn)和保護(hù)。生存權(quán)在世界上首次受到憲法明文保障的是1919年德國的《魏瑪憲法》。該法151條第1款規(guī)定了對(duì)生存權(quán)的保障，該條款明示了生存權(quán)是一種靠國家的積極干預(yù)來實(shí)現(xiàn)“像人那樣生存的權(quán)利?！钡诙问澜绱髴?zhàn)后，許多國家修改憲法增加了生存權(quán)方面的內(nèi)容，如法國、意大利、印度、日本等。美國雖然受到成文法傳統(tǒng)和實(shí)用主義精神的共同影響，其憲法及歷次憲法修改文本均沒有關(guān)于生存權(quán)的規(guī)定，但學(xué)者和最高法院的法官們力圖在原有的憲法秩序和權(quán)利體系中尋找解決生存權(quán)問題的途徑。這就是“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”理論，該理論認(rèn)為財(cái)產(chǎn)不僅包括傳統(tǒng)的土地、動(dòng)產(chǎn)、錢財(cái)，同時(shí)還包括社會(huì)福利、公共職位、經(jīng)營許可等傳統(tǒng)“政府饋贈(zèng)”，這些“饋贈(zèng)”一旦變成了個(gè)人的“權(quán)利”，就應(yīng)受到憲法個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)保障條款的保護(hù)，對(duì)它們的剝奪就要受到“正當(dāng)程序”和“公正補(bǔ)償”的嚴(yán)格限制。“新財(cái)產(chǎn)權(quán)”作為政府對(duì)公民個(gè)人提供福利和救助的基礎(chǔ)，其目的是為了說明公民個(gè)人從政府獲得福利就如同私人財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣神圣不可侵犯，對(duì)福利的終止和剝奪也應(yīng)該受到正當(dāng)程序的約束。與美國類似的是英國，“英國也不存在憲法上的福利權(quán)，但其仍然比其他更富有的鄰國投入了更多比例的社會(huì)保障支出?！保?3］（p79）我國《憲法》第45條規(guī)定的物質(zhì)幫助權(quán)也在一定程度上承認(rèn)了對(duì)于公民生存權(quán)的保障。

⒉作為行政救助權(quán)利基礎(chǔ)的生存權(quán)。③《城市居民最低生活保障條例》第6條規(guī)定：“直轄市、設(shè)區(qū)的市的城市居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)，由市人民政府民政部門會(huì)同財(cái)政、統(tǒng)計(jì)、物價(jià)等部門制定，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)并公布執(zhí)行；縣（縣級(jí)市）的城市居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)，由縣（縣級(jí)市）人民政府民政部門會(huì)同財(cái)政、統(tǒng)計(jì)、物價(jià)等部門制定，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)并報(bào)上一級(jí)人民政府備案后公布執(zhí)行。城市居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)需要提高時(shí)，依照前兩款的規(guī)定重新核定?！薄掇r(nóng)村五保供養(yǎng)條例》第10條規(guī)定：“農(nóng)村五保供養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)，可以由省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定，在本行政區(qū)域內(nèi)公布執(zhí)行，也可以由設(shè)區(qū)的市級(jí)或者縣級(jí)人民政府制定，報(bào)所在的省、自治區(qū)、直轄市人民政府備案后公布執(zhí)行。”生存權(quán)的內(nèi)容特點(diǎn)決定了其實(shí)現(xiàn)需要行政機(jī)關(guān)的能動(dòng)作為。生存權(quán)的內(nèi)容具有高度的不確定性。從廣義上講，與人類生存相關(guān)的一系列權(quán)利，如受教育權(quán)、生存權(quán)、環(huán)境權(quán)等可包括在生存權(quán)的范疇之內(nèi)。從狹義上講，生存權(quán)是指一些直接關(guān)系到人得以維持生存、從事社會(huì)活動(dòng)的不可缺少的最基本權(quán)利。生存權(quán)從來就沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和固定的內(nèi)容，“它們的實(shí)現(xiàn)需要由大量的社會(huì)資源作保證，并且它們的積極屬性也決定了要對(duì)它們進(jìn)行清晰的界定會(huì)很困難，要國家對(duì)這些權(quán)利立即進(jìn)行保障是不現(xiàn)實(shí)的，因此只能逐漸予以實(shí)現(xiàn)?！保?4］（p261）生存權(quán)的內(nèi)容處于不斷的發(fā)展變化中，“傳統(tǒng)的生存權(quán)正在逐步進(jìn)化并涵蓋了新的內(nèi)容，從單純的經(jīng)濟(jì)性內(nèi)涵再到文化性內(nèi)涵，其對(duì)象和范圍迅速擴(kuò)展開來?！保?5］但是生存權(quán)的內(nèi)核在于保障“最低限度的生活”，這是生存權(quán)的基礎(chǔ)性部分。“最低限度的生活”也是一個(gè)開放的、變動(dòng)的概念，生存權(quán)所要保障的是生活陷入貧困而不能維持最低限度生活者。生存權(quán)保障就是從解決溫飽型貧困著手，在沒有上限的生存欲求中發(fā)展個(gè)人并使之與社會(huì)進(jìn)步相一致，適應(yīng)社會(huì)要求成為一種必然。［16］（p97－98）生存權(quán)內(nèi)容的不確定性為生存權(quán)的保障帶來了很大的困難，但這并不是不能克服的。事實(shí)上，“在某一個(gè)特定國家的特定時(shí)期，‘最低限度生活’的基準(zhǔn)本身是客觀地、現(xiàn)實(shí)地存在著的，其具體內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)，借助現(xiàn)代生活科學(xué)所提供的計(jì)算手段，完全可以科學(xué)地計(jì)算測定出來。”也就是說，最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)具有一定的客觀性。在憲法上規(guī)定了國家負(fù)有保障生存權(quán)的義務(wù)，生存權(quán)規(guī)范的效力集中體現(xiàn)在各國家機(jī)關(guān)在確定“最低限度生活需求”的標(biāo)準(zhǔn)過程中所負(fù)的特定的作為義務(wù)。［17］（p292）

生存權(quán)的物質(zhì)制約性的特點(diǎn)決定了公民的生存權(quán)實(shí)際得到保障的程度要依靠行政機(jī)關(guān)確定。生存權(quán)實(shí)現(xiàn)具有漸進(jìn)性的特征。同樣，使得生存權(quán)的保障變得琢磨不定的還有一個(gè)國家在一定的歷史時(shí)期所能支配的社會(huì)資源。而社會(huì)資源的分配在傳統(tǒng)上屬于行政權(quán)的范圍。一個(gè)國家在特定的歷史時(shí)期所能支配的財(cái)政收入以及財(cái)政收入中能夠用于發(fā)展公民的生存權(quán)的比例是處于變動(dòng)狀態(tài)的。基于這種變動(dòng)性和難以預(yù)先設(shè)定的特點(diǎn)，對(duì)于預(yù)算案，世界上的普遍做法是由行政機(jī)關(guān)編制，由立法機(jī)關(guān)審議通過，因而行政機(jī)關(guān)在預(yù)算的編制方面處于主導(dǎo)性的地位。

（三）行政救助的行政法透視——行政國家理論

美國行政法學(xué)者伯納德·施瓦茨認(rèn)為：“行政法的首要特征就在于它是一個(gè)不斷處于發(fā)展變化中的學(xué)科”。早期自由資本主義時(shí)期自由主義思想占主導(dǎo)地位，其觀點(diǎn)是應(yīng)該將國家職能局限于維護(hù)個(gè)人自由所必不可少的盡可能小的范圍內(nèi)，強(qiáng)調(diào)“管得最少的政府就是最好的政府”，政府僅僅扮演“守夜人”的角色。有人對(duì)此形容道：“直到1914年8月，除了郵局和警察以外，一名具有守法意識(shí)的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識(shí)到政府的存在?！保?8］在20世紀(jì)30年代資本主義大蕭條時(shí)期，民生凋敝、經(jīng)濟(jì)衰敗，普通民眾無法自力獲得幸福，故而只得依賴國家保障人民的幸福和福利。在這一社會(huì)背景下，行政國家理論得以提出和興起。與自由國家理論相對(duì)，行政國家理論主張國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活，國家不再拘泥于維持治安、不干預(yù)公民的私人生活，而要積極作為，承擔(dān)起給予個(gè)人生存照顧的政治責(zé)任，保障國民生活，促進(jìn)社會(huì)福利的發(fā)展。

行政國家的出現(xiàn)確立和強(qiáng)化了行政救助的國家責(zé)任。在行政國家時(shí)代，幾乎每一項(xiàng)民生事務(wù)的改善都需要冀望于政府的積極作為，即“行政并非僅系國家實(shí)踐法律與權(quán)力目的之手段，而是應(yīng)作為國家福利目的之工具，來滿足社會(huì)之需求”［19］（p187）韋德爵士對(duì)行政國家的論述曾有這樣的言論：“現(xiàn)代行政國家的出現(xiàn)，反映了這么一種感覺，即矯治社會(huì)及經(jīng)濟(jì)方面的各種固疾應(yīng)當(dāng)是政府的職責(zé)，這種感覺是19世紀(jì)采取的一系列憲法改變的必然結(jié)果?！保?0］（p105）英國是一個(gè)很典型的福利國家，英國政府的職責(zé)就是對(duì)自己的公民進(jìn)行從搖籃到墳?zāi)沟暮亲o(hù)，保護(hù)環(huán)境，提供終身教育，提供工作、培訓(xùn)、醫(yī)療、養(yǎng)老金直至衣食住行等最基本的服務(wù)。

行政國家背景下的行政救助對(duì)于行政權(quán)有了新的要求，即要求行政機(jī)關(guān)積極作為，而不是傳統(tǒng)行政法背景下的控權(quán)為主。勒·達(dá)維描述道：“昨天的主要問題是保護(hù)公民的人身和財(cái)產(chǎn)免受行政機(jī)構(gòu)的濫用權(quán)力所害。今天，另外的問題出現(xiàn)了，公民們不滿足于不受行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力所害，今天他們不斷地希望從干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的各個(gè)方面的行政機(jī)構(gòu)獲得一些利益。今天的法國公民對(duì)官僚政治和行政機(jī)構(gòu)的無所作為的恐懼更甚于對(duì)行政機(jī)構(gòu)濫用權(quán)力和專制的恐懼，因?yàn)榍罢呖赡苁顾麄儐适承├妗！保?1］（p159）

行政國家背景下的行政權(quán)不再是古典法治主義下“傳送帶”中的一環(huán)。隨著授權(quán)立法的大量出現(xiàn)尤其是“空白授權(quán)”和“一攬子授權(quán)“的出現(xiàn)，在積極行政領(lǐng)域，行政權(quán)實(shí)際上已取代立法成為立法、行政、司法權(quán)三權(quán)中的核心，正如有學(xué)者所言，“本來作為統(tǒng)治行為執(zhí)行過程的承擔(dān)者的行政，同時(shí)亦進(jìn)入國家基本政策形成決定的政治過程，甚至起到中心的決定性作用?！保?2］而在專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)行政裁判權(quán)和行政終審權(quán)的大量行使也使得依靠司法權(quán)對(duì)于行政權(quán)進(jìn)行最終監(jiān)督的設(shè)計(jì)無法實(shí)現(xiàn)。行政國家下的行政救助，不僅是依靠法律實(shí)施的具體的救助行為，也是進(jìn)入到國家政策形成過程中的救助，如行政救助立法、行政救助決策等。這就要求對(duì)于行政救助權(quán)的監(jiān)督必須尋找新的途徑。

總之，伴隨著給付行政在國家行政中占有越來越多的比重，伴隨著我國政府越來越關(guān)注民生，行政救助必將越來越受到重視。因?yàn)樾姓戎菍?shí)現(xiàn)制度正義訴求的必然要求，也是公民生存權(quán)保障的重要方式，更是行政國家時(shí)代背景下行政權(quán)擴(kuò)張的必然結(jié)果。所以，掘棄傳統(tǒng)的行政救助工具論和維護(hù)秩序論，以正義理論、生存權(quán)保障理論和行政國家理論來重構(gòu)行政救助的理論基礎(chǔ)，不僅可以明確行政救助的正當(dāng)性，更是促進(jìn)行政救助這一行政行為類型化進(jìn)而探討其法治化路徑的必然要求。

［1］章志遠(yuǎn)．我國國家政策的變遷與行政法的新課題［J］．當(dāng)代法學(xué)，2008，（03）．

［2］林莉紅，李傲，孔繁華．從憲定權(quán)利到現(xiàn)實(shí)權(quán)利——我國城市居民最低生活保障制度調(diào)查［J］．法學(xué)評(píng)論，2001，（01）．

［3］媒體公示低保名單，享受低保者：侵犯了我的隱私權(quán)［EB／OL］．http：／／news．sina．com．cn／o／2006－07－05／01309373091s．shtml，2008－05－30．

［4］［5］（美）E·博登海默著．法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］．鄧正來譯．中國政法大學(xué)出版社，2002．

［6］［12］［13］胡敏潔．福利權(quán)研究［M］．法律出版社，2007．

［7］［8］汪行福．分配正義與社會(huì)救助［M］．上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2003．

［9］（美）約翰·羅爾斯．正義論［M］．何懷宏等譯．中國社會(huì)科學(xué)出版社，1998．

［10］（日）室井力著．日本現(xiàn)代行政法［M］．吳薇譯．中國政法大學(xué)出版社，1995．

［11］（美）伯納德·施瓦茨著．行政法［M］．王軍譯．中國政法大學(xué)出版社，1997．

［14］（美）伯納德·施瓦茨著．美國法律史［M］．王軍等譯．中國政法大學(xué)出版社，1989．

［15］黃金榮．司法保障經(jīng)濟(jì)和社會(huì)權(quán)利的可能性與限度——南非憲法法院格魯特布姆案評(píng)析［J］．環(huán)球法律評(píng)論，2006，（01）．

［16］柳硯濤．行政給付研究［M］．山東人民出版社，2006．

［17］（日）大須賀明著．生存權(quán)論［M］．林浩譯．法律出版社，2001．

［18］（英）威廉·韋德．行政法［M］．徐炳等譯．中國大百科全書出版社，1997．

［19］夏正林．社會(huì)權(quán)規(guī)范研究［M］．山東人民出版社，2007．

［20］陳新民．公法學(xué)札記［M］．中國政法大學(xué)出版社，2001．

［21］張?jiān)剑姓ǎ跰］．中國政法大學(xué)出版社，2004．

［22］（法）勒·達(dá)維．法國行政法與美國行政法［J］．法學(xué)譯叢，1984，（04）．

（責(zé)任編輯：高靜）

Reconstruction ofAdministrative Assistance Theoretical Foundation

Xi Neng

Administrative assistance theoretical foundation should be studied because the research on it is weak and having problem existed．Administrative assistance is necessary for implementing the Institutional justice；Survival right guarantee is right base of administrative assistance，administrative assistance is the important means because of the property and content of survival right．The administrative power under administrative state is more positive and can all－round participate the process of making and implementation of administrative assistance rules by legislation of administrative assistance and the power of administrative decision of administrative assistance．The administrative assistance theoretical foundation should be composed of justice theory，the theory of survival right guarantee andthe theory administrative state．

Administrative assistance；Institutional justice；Survival right guarantee；Administrative state

D922．182．3

A

1007－8207（2010）08－0066－04

2010－04－13

席能（1979—），女，河南汝州人，蘇州大學(xué)博士研究生，河南省政法管理干部學(xué)院講師，研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)、行政法學(xué)。