我國反就業(yè)歧視的法律困境

李 雄 劉山川

摘要：就業(yè)歧視現(xiàn)象在我國普遍存在，就業(yè)歧視的本質(zhì)特征是沒有正當(dāng)理由的差別對待。法律禁止就業(yè)歧視的主要目的是保障平等就業(yè)權(quán)并實(shí)現(xiàn)社會正義。在市場化就業(yè)背景下，反就業(yè)歧視決不能僅僅滿足于各種原則性規(guī)定，而必須遵循市場化就業(yè)的基本規(guī)律，正確處理用工自主權(quán)與平等就業(yè)權(quán)這對“軸心”權(quán)利的相互關(guān)系。我國反就業(yè)歧視仍處于制度短缺階段，反就業(yè)歧視在立法、執(zhí)法和司法層面都還面臨諸多法律困境，我國反就業(yè)歧視的道路依然任重而道遠(yuǎn)。

關(guān)鍵詞：就業(yè)歧視；權(quán)利短缺；積極行動；執(zhí)法機(jī)構(gòu)；司法救濟(jì)機(jī)制

中圖分類號：P241.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003－1502(2010)05－0117－07

一、問題的提出

經(jīng)過30年的改革發(fā)展，在“勞動者自主擇業(yè)、市場調(diào)節(jié)就業(yè)、政府促進(jìn)就業(yè)”的就業(yè)政策推動下，一個(gè)以市場為基本導(dǎo)向的就業(yè)機(jī)制正逐步形成。然而，面對社會日益增加的就業(yè)壓力，一些用人單位的用工自主權(quán)被無限地?cái)U(kuò)大了，無論是在招工單位所規(guī)定的具體招工條件中，還是在涉及就業(yè)的政府行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件中，都包含了大量的與用工崗位無關(guān)的歧視勞動者的條款。就業(yè)歧視幾乎無所不在，就業(yè)歧視的名目花樣翻新，譬如性別歧視、身份歧視、戶籍歧視、健康歧視、姓名歧視、年齡歧視、相貌歧視、地域歧視……不一而足，很多人的平等就業(yè)權(quán)遭遇了莫名其妙的侵犯。

自2002年蔣韜訴中國人民銀行成都分行招錄行員身高行政訴訟案以來，與就業(yè)歧視相關(guān)的報(bào)道接連不斷。無論是被稱為“中國憲法平等權(quán)第一案”的蔣韜案，還是被稱為“中國乙肝歧視第一案”的張先著訴蕪湖市人事局的行政訴訟案，都引起了學(xué)界和社會的廣泛關(guān)注和討論。

另外，自《就業(yè)促進(jìn)法》實(shí)施以來，就業(yè)歧視問題依然嚴(yán)重，已經(jīng)發(fā)展到嚴(yán)重影響社會和諧與穩(wěn)定的程度。就業(yè)歧視問題成為第十一屆全國人民代表大會關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)問題。如何建立—個(gè)健全完備的反就業(yè)歧視法律規(guī)控體系，已經(jīng)成為一個(gè)刻不容緩的議題。然而，我國反就業(yè)歧視還處于制度短缺階段，反就業(yè)歧視在立法、執(zhí)法和司法層面都還面臨諸多法律困境。

二、我國反就業(yè)歧視的立法現(xiàn)狀

就現(xiàn)狀而言，雖然我國已經(jīng)批準(zhǔn)加入國際組織有關(guān)禁止歧視的三個(gè)國際公約，即聯(lián)合國《消除一切形式種族歧視國際公約》(以下簡稱《種族歧視公約》)、《消除對婦女一切形式歧視公約》(以下簡稱《婦女歧視公約》)和國際勞工組織(ILO)在1958年國際勞工大會上通過的《<就業(yè)和職業(yè)>歧視公約》(第111號公約)，但我國還沒有專門的《反就業(yè)歧視法》，有YeT等就業(yè)和反就業(yè)歧視的立法和規(guī)定非常分散，主要包括：

(一)《憲法》確立平等權(quán)原則

《憲法》第33條規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，第42條規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)”。這些憲法規(guī)范是所有促進(jìn)平等就業(yè)與反就業(yè)歧視法律規(guī)范的立法基礎(chǔ)。

(二)《勞動法》規(guī)定禁止就業(yè)歧視

《勞動法》第3條規(guī)定了平等就業(yè)與禁止就業(yè)歧視的一般原則，即“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利”。相關(guān)具體規(guī)定有三個(gè)方面：一是禁止就業(yè)機(jī)會歧視。《勞動法》第12條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！倍墙咕蜆I(yè)性別歧視?！秳趧臃ā返?3條規(guī)定：“婦女享有與男子平等的就業(yè)權(quán)利。在錄用職工時(shí)，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)?！比墙构ぷ鞔銎缫??！秳趧臃ā返?6條第1款規(guī)定：“工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實(shí)行同工同酬?！?/p>

(三)《就業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定公平就業(yè)

《就業(yè)促進(jìn)法》第3條規(guī)定：“勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?！北緱l規(guī)定了平等就業(yè)與禁止就業(yè)歧視的一般原則。《就業(yè)促進(jìn)法)>第三章規(guī)定了“公平就業(yè)”，主要包括明確政府職責(zé)、規(guī)范用人單位和職業(yè)中介機(jī)構(gòu)的行為、保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利、保障各民族勞動者享有平等的勞動權(quán)利、保障殘疾人的勞動權(quán)利以及保障城鄉(xiāng)勞動者享有平等的勞動權(quán)利等。

(四)《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定保護(hù)婦女的平等就業(yè)權(quán)

《婦女權(quán)益保障法》第22條規(guī)定：“國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利和社會保障權(quán)利?！逼涞?3條規(guī)定：“各單位在錄用職工時(shí)，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。各單位在錄用女職工時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法與其簽訂勞動(聘用)合同或者服務(wù)協(xié)議，勞動(聘用)合同或者服務(wù)協(xié)議中不得規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。禁止招收未滿16周歲的女工?！?/p>

(五)《殘疾人保障法》規(guī)定禁止對殘疾人就業(yè)歧視并采取積極措施

《殘疾人保障法》第3條規(guī)定，殘疾人在政治、經(jīng)濟(jì)、文化和家庭生活等方面享有同其他公民平等的權(quán)利。禁止歧視、侮辱、侵害殘疾人。在職工的招用、聘用、轉(zhuǎn)正、晉級、職稱評定、勞動報(bào)酬、生活福利、勞動保險(xiǎn)等方面，不得歧視殘疾人?！稓埣踩吮Ｕ戏ā返?條規(guī)定，國家采取輔助方法和扶持措施，對殘疾人給予特別扶助，減輕或者消除殘疾影響和外界障礙，保障殘疾人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

三、我國反就業(yè)歧視的法律困境

從上可見，我國在反就業(yè)歧視和促進(jìn)平等就業(yè)方面的立法已經(jīng)確立了一些基本原則，并在一些方面制定了具體的法律。然而，現(xiàn)行反就業(yè)歧視立法離一個(gè)“體系完備、制度健全、內(nèi)容協(xié)調(diào)、保障有力”的就業(yè)歧視法律規(guī)控體系還有相當(dāng)大的距離，我國反就業(yè)歧視依然面臨諸多法律困境。

(一)立法層面的問題

立法層面的問題主要包括立法不統(tǒng)一、權(quán)利短缺、立法過于原則、積極行動(affirmative action；positivcaction)不足和“立法歧視”等五個(gè)方面：

1.立法不統(tǒng)一。目前，我國有關(guān)禁止就業(yè)歧視的規(guī)定可謂名目繁多，主要體現(xiàn)在憲法以及其他相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章中，立法不僅過于分散，而且內(nèi)容不協(xié)調(diào)，難以對禁止就業(yè)歧視進(jìn)行全面細(xì)致的規(guī)定。

2.權(quán)利短缺。這主要是指禁止就業(yè)歧視缺少權(quán)利“支點(diǎn)”。國際人權(quán)法中的不歧視規(guī)定是基于個(gè)人受到歧視性待遇不符合平等這樣一個(gè)理念而產(chǎn)生的。一般認(rèn)為，就業(yè)中的平等權(quán)是人權(quán)平等的根本要求和集中體現(xiàn)，平等就業(yè)權(quán)是禁止就業(yè)歧視的權(quán)利“支點(diǎn)”，兩者共同構(gòu)成人權(quán)法的核心。在我國，平等就業(yè)權(quán)遭遇了單位制社會和身份制社會的長期困擾。一直以來，中國勞動法學(xué)對平等就業(yè)權(quán)概念的態(tài)度是比較暖昧的：一方面，在各種著作和文獻(xiàn)中，把它作為不言自明的概念頻繁地使用；另一方面，則對該概念的內(nèi)涵、內(nèi)容、運(yùn)行與保障等基本問題保持著驚人一致的沉默。同時(shí)，學(xué)界一直存在一種很有影響的觀點(diǎn)：平等就業(yè)權(quán)就是反就業(yè)歧視。應(yīng)當(dāng)說，在當(dāng)前就業(yè)壓力日益增大和就業(yè)歧視現(xiàn)象非常普遍的情況下，這種觀點(diǎn)

具有較強(qiáng)的號召力。但必須指出的是，一切禁止就業(yè)歧視制度的創(chuàng)設(shè)，都必須建立在一個(gè)完備的平等就業(yè)權(quán)利制度的基礎(chǔ)之上。同時(shí)，《勞動法》和《就業(yè)促進(jìn)法》對平等就業(yè)權(quán)的規(guī)定還停留在宣示層面。我國雖然已經(jīng)導(dǎo)入西方國家的市場就業(yè)體制，但與之匹配的勞動就業(yè)制度卻遲遲未建立健全起來，典型的例子是市場就業(yè)主體的權(quán)利和義務(wù)配置不平衡，尤其是勞動者應(yīng)當(dāng)享有的平等就業(yè)權(quán)還不完整。當(dāng)我們試圖借鑒西方國家禁止就業(yè)歧視經(jīng)驗(yàn)來解決中國就業(yè)歧視問題的時(shí)候，總是面臨難以跨越的理論障礙與制度瓶頸：禁止就業(yè)歧視缺乏平等就業(yè)權(quán)利“支點(diǎn)”。沒有這個(gè)權(quán)利“支點(diǎn)”，一切看似美好的禁止就業(yè)歧視的主張和建議，都將成為無源之水、無本之木。我國長期存在的用人單位就業(yè)歧視的現(xiàn)象，深刻反映出勞動者平等就業(yè)權(quán)的短缺。

3.立法過于原則。這是指現(xiàn)行立法對禁止就業(yè)歧視的規(guī)定還不夠嚴(yán)謹(jǐn)和細(xì)致，甚至很少有具體的法律界定和實(shí)施規(guī)程。主要問題有：(1)立法缺乏對就業(yè)歧視的界定。雖然我國目前有關(guān)禁止就業(yè)歧視的法律規(guī)定不少，但是對于何謂就業(yè)歧視以及就業(yè)歧視的具體表現(xiàn)形式并未明確界定，導(dǎo)致實(shí)踐中到底哪些是歧視行為，界限模糊，難以處理。同時(shí)，在立法對就業(yè)歧視界定缺位的情況下，不僅司法實(shí)務(wù)部門判斷各種具體就業(yè)歧視現(xiàn)象缺少指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，而且勞動者也不清楚用人單位的雇傭措施是否構(gòu)成就業(yè)歧視。(2)立法沒有就業(yè)歧視的例外規(guī)定。歧視的本質(zhì)特征在于不合理的差別對待，或者說沒有正當(dāng)理由的差別處理。判斷一個(gè)差別對待的立法或行為是否具有合理性，并非需要確定是否存在差別，而是確定該差別的理由是否正當(dāng)。換言之，法律并不反對合理的和必要的差別，僅僅是禁止沒有正當(dāng)理由的差別。因此，禁止就業(yè)歧視立法不僅要規(guī)定禁止就業(yè)歧視和就業(yè)歧視的法定情形，而且還要規(guī)定就業(yè)歧視的例外情形。這在國際勞工組織(ILO)第111號公約《<就業(yè)和職業(yè)>歧視公約》中得到了最充分的體現(xiàn)。該《公約》第1條第2款規(guī)定：“對任何一項(xiàng)特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應(yīng)視為歧視?！蔽覈壳坝嘘P(guān)禁止就業(yè)歧視的規(guī)定只是禁止用人單位的就業(yè)歧視行為，對于用人單位應(yīng)有的辯護(hù)則無規(guī)范。(3)立法未規(guī)定“真實(shí)職業(yè)資格”(genuine occupational qualification，簡稱GOQ)原則。禁止就業(yè)歧視的關(guān)鍵是依法劃清用工自主權(quán)與平等就業(yè)權(quán)之間的界限，建立“真實(shí)職業(yè)資格”原則至關(guān)重要。所謂“真實(shí)職業(yè)資格”，是指特定行業(yè)(apartic-ular business)正常運(yùn)營(normal operation)所合理需要(reasonably necessary)的職業(yè)資格。根據(jù)“真實(shí)職業(yè)資格”原則，用人單位應(yīng)該基于工作性質(zhì)、需求以及勞動者工作能力或此類相關(guān)因素進(jìn)行選擇，不得隨心所欲地區(qū)別對待。同時(shí)，用人單位必須證明其所限制勞動者的資格是與工作有關(guān)聯(lián)的，并且這些證據(jù)為權(quán)威機(jī)構(gòu)及法院所認(rèn)同，從而得到社會各界或勞動者的諒解。一個(gè)健全的反就業(yè)歧視法制應(yīng)兼顧勞資雙方的合法利益，而我國相關(guān)立法雖然原則性規(guī)定了禁止就業(yè)歧視，但未能深入規(guī)定“真實(shí)職業(yè)資格”原則，對于雇主應(yīng)有的辯護(hù)則無規(guī)范，這不僅不符合禁止就業(yè)歧視立法的基本要求，也使準(zhǔn)確劃分用工自主權(quán)與平等就業(yè)權(quán)的界限陷入困境。(4)立法確立的就業(yè)歧視范圍過窄。目前，立法規(guī)定的就業(yè)歧視范圍主要包括民族歧視、種族歧視、性別歧視和宗教歧視四類，而我國目前勞動力市場上大量存在的戶籍歧視、身份歧視、健康歧視、年齡歧視、外貌歧視等歧視現(xiàn)象并未被認(rèn)定為就業(yè)歧視。另外，根據(jù)我國現(xiàn)行勞動立法，公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員以及農(nóng)村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外)，現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法。這說明我國禁止就業(yè)歧視的規(guī)定還無法解決上述群體的就業(yè)歧視問題。(5)立法缺少就業(yè)歧視舉證責(zé)任的規(guī)定。由于勞動者相對于用^單位處于弱勢地位，為充分保障勞動者的利益，各國有關(guān)就業(yè)歧視的立法都對就業(yè)歧視中的舉證責(zé)任的分配做了特殊規(guī)定。反觀我國現(xiàn)行相關(guān)立法，就業(yè)歧視舉證責(zé)任分配問題還沒有得以明確規(guī)定。(6)立法規(guī)定就業(yè)歧視的法律責(zé)任形式過于“守舊”?，F(xiàn)行有關(guān)就業(yè)歧視的法律責(zé)任規(guī)定還沒有超越計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的舊思維，法律責(zé)任形態(tài)主要是罰款、沒收違法所得、責(zé)令改正、關(guān)閉與吊銷營業(yè)執(zhí)照等，就業(yè)歧視的民事責(zé)任與刑事責(zé)任還很單薄。

4.積極行動(affirmative action；positive action)存在不足。積極行動是指“企圖消除現(xiàn)存的和繼續(xù)存在的歧視、糾正過去存在的歧視帶來的久拖不散的負(fù)面影響，并且建立制度和程序以防止將來出現(xiàn)歧視的一系列活動”，其本質(zhì)“是把因某種根據(jù)而存在但處于不利境地的個(gè)人或團(tuán)體作為受益對象，予以特別的關(guān)懷而給予法律、政策或措施上的優(yōu)待”。積極行動是對付根深蒂固的歧視的一種方式，其主要目的是為了加速實(shí)現(xiàn)平等。因此，積極行動得到了包括聯(lián)合國在內(nèi)的眾多國際組織與相關(guān)國際公約的承認(rèn)。在我國，針對勞動力市場上存在的各種各樣的就業(yè)歧視現(xiàn)象，政府采取多種積極行動，保障受歧視對象的平等就業(yè)權(quán)，但存在的問題也不少。典型例子為：有些積極行動的實(shí)施結(jié)果不僅沒有達(dá)到預(yù)期效果，反而進(jìn)一步加劇了歧視。比如，為了保障女職工的合法權(quán)益，國家頒發(fā)了《企業(yè)職工生育保險(xiǎn)試行辦法》，要求企業(yè)必須為女職工繳納生育保險(xiǎn)費(fèi)用，建立生育保險(xiǎn)基金。該規(guī)定的初衷在于對女職工進(jìn)行特殊保護(hù)，但由于加重了企業(yè)招用女職工的負(fù)擔(dān)，在實(shí)踐中反而成為企業(yè)不愿招用女職工的重要原因之一。又比如，《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定，各單位在錄用職工時(shí)，除不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。在這里，立法的本意是保障婦女享有與男子同等的勞動權(quán)利，但由于招工錄用取舍標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施主體是“各單位”，這就意味著立法在反就業(yè)歧視的同時(shí)給予了用人單位規(guī)避就業(yè)歧視的方法，實(shí)踐中許多用人單位堂而皇之地規(guī)定不招女性，若問及原因，答案必然是崗位不適合女性。

5.“立法歧視”。這是指我國現(xiàn)有法律、法規(guī)和各種規(guī)章中存在的一些有關(guān)就業(yè)歧視的現(xiàn)象，也稱為制度性歧視。制度性歧視是指由于歷史原因而非故意實(shí)施造成通過廣泛的中性政策、習(xí)慣和待遇固定形成的特定群體遭受的普遍的有規(guī)律的社會不利狀況。我國制度性就業(yè)歧視主要表現(xiàn)為我國就業(yè)區(qū)分政策下對進(jìn)城農(nóng)民工的歧視和對異地就業(yè)人員的歧視。就業(yè)區(qū)分政策是指在就業(yè)制度中國家將勞動者因其社會身份的不同而區(qū)分為不同的就業(yè)群體，并針對區(qū)分結(jié)果對不同就業(yè)群體采取不同就業(yè)政策的現(xiàn)象。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1949年以來，我國在不同時(shí)期出臺的有關(guān)就業(yè)政策、法律和法規(guī)等都不同程度地存在政策和立法歧視問題，主要體現(xiàn)在對農(nóng)民工的歧視、工人的身份和臨時(shí)工歧視等。當(dāng)前，大學(xué)畢業(yè)生就業(yè)歧視的一個(gè)

主要原因在于地方性需求抑制政策對大學(xué)畢業(yè)生平等就業(yè)權(quán)的不當(dāng)限制。地方政府為了緩解應(yīng)屆高校畢業(yè)生進(jìn)入本地就業(yè)市場的壓力，制定了若干規(guī)范性文件，限制入學(xué)前戶口不在本地的大學(xué)畢業(yè)生在本地就業(yè)，主要包括學(xué)歷限制、專業(yè)限制、外語水平限制、計(jì)算機(jī)考試合格證限制和畢業(yè)院校限制等。

(二)執(zhí)法層面的問題

執(zhí)法層面的問題有兩個(gè)方面值得重視：一方面，由于相關(guān)執(zhí)法規(guī)定過于原則和抽象，實(shí)踐中反就業(yè)歧視執(zhí)法實(shí)際“無法”可依。比如，2004年出臺的《勞動保障監(jiān)察條例》沒有把就業(yè)歧視明確規(guī)定為勞動保障監(jiān)察的事項(xiàng)之一。雖然該《條例》第11條做了擴(kuò)張性解釋，可以將禁止就業(yè)歧視視為勞動保障監(jiān)察的事項(xiàng)之一，但由于我國目前沒有專門的反就業(yè)歧視法，有關(guān)就業(yè)歧視的規(guī)定過于分散，并未得到勞動監(jiān)察部門的重視。同時(shí)，各地專門的勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)禁止就業(yè)歧視的觀念還很淡薄，各地政府對勞動監(jiān)察的投人也很有限。另外，2007年出臺的《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》第62條規(guī)定：“勞動者被用人單位招用的，由用人單位為勞動者辦理就業(yè)登記。用人單位招用勞動者和與勞動者終止或解除勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)?shù)疆?dāng)?shù)毓簿蜆I(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)備案，為勞動者辦理就業(yè)登記手續(xù)；用人單位與職工終止或解除勞動關(guān)系后，應(yīng)當(dāng)于15日內(nèi)辦理登記手續(xù)?！睆谋砻嫔峡?，本條規(guī)定的招工備案制度把用人單位的用工行為從以前沒有任何監(jiān)督的“后臺”推向了法律監(jiān)督的“前臺”，但存在的問題也是顯而易見的，主要有：本條僅僅規(guī)定了用人單位錄用勞動者后的招工備案制度，而用人單位錄用勞動者之前的招工行為并未進(jìn)入法律監(jiān)督的視野。實(shí)際上，實(shí)踐中用人單位招工歧視行為主要發(fā)生在招工錄用前的階段，而立法無視對該階段的監(jiān)督將助長用人單位的歧視行為；本條僅僅從形式上規(guī)定用人單位負(fù)有辦理就業(yè)登記之義務(wù)，但未突出勞動執(zhí)法部門對就業(yè)登記進(jìn)行實(shí)質(zhì)性監(jiān)督之法律義務(wù)，主要是監(jiān)督用人單位是否存在就業(yè)歧視和侵害勞動者合法權(quán)益等現(xiàn)象。其后果是嚴(yán)重的：形式意義上的就業(yè)登記可能助長用人單位的“僥幸”心理，對其負(fù)有的平等用工和不歧視等法律義務(wù)置之不顧，甚至當(dāng)問題出現(xiàn)時(shí)再通過各種手段“應(yīng)付”檢查。另外，在立法對執(zhí)法部門的職責(zé)與義務(wù)規(guī)定過于籠統(tǒng)的情況下，執(zhí)法部門受各種利益驅(qū)動，在執(zhí)法過程中以犧牲勞動者平等就業(yè)權(quán)為代價(jià)的“權(quán)力尋租”現(xiàn)象就很容易滋生；整體觀之，本條規(guī)定的就業(yè)登記備案制度仍然停留在政府管理就業(yè)和失業(yè)的基礎(chǔ)層面，而沒有把就業(yè)登記備案制度提升到加強(qiáng)就業(yè)監(jiān)督、切實(shí)維護(hù)勞動者平等就業(yè)權(quán)益的高度。

另一方面，反就業(yè)歧視沒有一個(gè)統(tǒng)一、獨(dú)立、有效的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。目前，我國反就業(yè)歧視機(jī)構(gòu)除了勞動行政部門外，還有一些指代不明的“有關(guān)主管部門”、“上級機(jī)關(guān)”等。從國外實(shí)踐來看，很多國家在反就業(yè)歧視執(zhí)法層面都建立了專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)，并對執(zhí)法機(jī)構(gòu)的具體職責(zé)做了詳細(xì)規(guī)定。雖然《就業(yè)促進(jìn)法》已經(jīng)規(guī)定國務(wù)院勞動行政部門具體負(fù)責(zé)全國的促進(jìn)就業(yè)工作，但由于就業(yè)本身是一個(gè)涉及面十分廣泛的問題，僅由國務(wù)院勞動行政部門很難解決諸多就業(yè)問題。同時(shí)，各執(zhí)法機(jī)構(gòu)職責(zé)不清，容易出現(xiàn)相互推諉或“奪權(quán)”現(xiàn)象。比如，勞動保障監(jiān)察部門和勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)還存在權(quán)限不清、關(guān)系模糊的嚴(yán)重問題，已造成一定的混亂局面。

(三)司法層面的問題

司法層面的問題主要是指反就業(yè)歧視還沒有一個(gè)有效的司法救濟(jì)機(jī)制，包括《憲法》反就業(yè)歧視機(jī)制“缺位”、《勞動法》反就業(yè)歧視規(guī)定“先天不足”、《就業(yè)促進(jìn)法》反就業(yè)歧視實(shí)踐“困境重重”等三個(gè)方面。

1.《憲法》反就業(yè)歧視機(jī)制“缺位”?！稇椃ā肥菄腋敬蠓ǎ皺?quán)利救濟(jì)之大端莫過于憲法救濟(jì)”。然而，我國《憲法》反就業(yè)歧視機(jī)制“缺位”，主要問題有：(1)《憲法》沒有規(guī)定禁止歧視。平等既是法律的重要價(jià)值和原則，也是公民基本的憲法權(quán)利。平等就業(yè)權(quán)是憲法平等權(quán)在勞動法上的反映，憲法是平等就業(yè)權(quán)保護(hù)的最高位階的法律。在應(yīng)然層面上，憲法對平等就業(yè)權(quán)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)充分借鑒世界經(jīng)驗(yàn)，從正面賦權(quán)和反面禁止歧視兩個(gè)視角對平等就業(yè)權(quán)做出明確規(guī)定，以體現(xiàn)平等就業(yè)權(quán)既是一種積極的主張和權(quán)利訴求，也是一種不容歧視的基本人權(quán)。反觀我國憲法對平等就業(yè)權(quán)的規(guī)定，有關(guān)平等權(quán)的規(guī)定共有7條之多，但卻無一禁止歧視的規(guī)定。(2)《憲法》沒有確立違憲審查制度。所謂違憲審查，是指享有違憲審查權(quán)的國家機(jī)關(guān)通過法定程序，以特定方式審查和裁決某項(xiàng)立法或某種行為是否合憲的制度。違憲審查的主要目的在于制裁并處罰違憲行為，尤其是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)制定的違反憲法的法律和法律文件的行為，以制約國家權(quán)力，保障公民權(quán)利。從反就業(yè)歧視的憲法機(jī)制來看，學(xué)者們對我國憲法沒有確立違憲審查制度及其弊端提出了批評，認(rèn)為我國憲法沒有違憲審查制度是反就業(yè)歧視不力的一個(gè)重要原因。(3)《憲法》沒有確立反就業(yè)歧視的訴訟機(jī)制。就反就業(yè)歧視而言，憲法司法化成為學(xué)界關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)問題，也就是憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利的直接效力問題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法的效力是間接的而非直接的，憲法規(guī)范具有原則性而非制裁性，憲法的效力只能憑借具體立法才能實(shí)現(xiàn)。近年來，盡管在個(gè)別私人案件中，《憲法》的有關(guān)規(guī)定成為法官判案的直接依據(jù)，但對憲法規(guī)范與民法相關(guān)規(guī)定如何銜接的關(guān)注還很有限，沒有將《憲法》的司法適用予以制度化。

2.《勞動法》反就業(yè)歧視規(guī)定“先天不足”。根據(jù)我國《企業(yè)勞動爭議處理?xiàng)l例》以及《勞動法》相關(guān)規(guī)定，勞動爭議的范圍主要包括：(1)企業(yè)因開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議；(2)因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險(xiǎn)、培訓(xùn)、勞動保護(hù)而發(fā)生的爭議；(3)因履行勞動合同而發(fā)生的爭議；(4)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)依照本條例處理的其他勞動爭議。顯然，該《條例》規(guī)定的勞動爭議受案范圍，均以勞動者與用人單位建立了勞動關(guān)系為前提，從而將勞動關(guān)系建立前的就業(yè)爭議排除在外。雖然2007年底出臺的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2條增補(bǔ)規(guī)定了勞動爭議的范圍，即“因確認(rèn)勞動關(guān)系發(fā)生的爭議”和“因訂立勞動合同發(fā)生的爭議”，但由于確認(rèn)勞動關(guān)系和訂立勞動合同概念模糊，內(nèi)涵寬泛，實(shí)踐中少有把就業(yè)爭議與就業(yè)歧視爭議納入勞動爭議的受案范圍?？傊?，《勞動法》反就業(yè)歧視規(guī)定“先天不足”，這與我國《勞動法》傳統(tǒng)的適用范圍關(guān)系緊密。

3.《就業(yè)促進(jìn)法》反就業(yè)歧視實(shí)踐“困境重重”。《就業(yè)促進(jìn)法》第62條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟?！彪m然本規(guī)定依法賦予求職階段的勞動者享有訴權(quán)，但存在的問題也是明顯的：一是享有反就業(yè)歧視訴權(quán)的主體單薄。該條規(guī)定的“勞動者”范圍小于《憲法》規(guī)定的享有平等權(quán)和勞動權(quán)公民的范圍，僅限于《勞動法》規(guī)定的已經(jīng)與用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者，從而將招聘與求職階段的勞動者排除在外。另外，就業(yè)歧視危害的不僅是勞動者個(gè)人的平等就業(yè)權(quán)，還危及到社會整體利益。權(quán)利的性質(zhì)是其保障的關(guān)鍵陛因素，代表眾多主體利益的平等就業(yè)權(quán)的救濟(jì)機(jī)制與反就業(yè)歧視機(jī)制應(yīng)當(dāng)是開放的和積極的，除了勞動者本人外，反就業(yè)歧視應(yīng)當(dāng)建立包括公益訴訟在內(nèi)的合作機(jī)制，而現(xiàn)行規(guī)定的享有反就業(yè)歧視訴權(quán)的主體勞動者無疑單薄。二是勞動者享有的訴權(quán)“有名無實(shí)”。在實(shí)踐中，就業(yè)歧視主要來自政府和用人單位，對這兩個(gè)不同主體的就業(yè)歧視的司法救濟(jì)途徑是不同的?，F(xiàn)行規(guī)定僅僅原則性規(guī)定勞動者可以向人民法院提起訴訟，但該規(guī)定在具體實(shí)踐中卻面臨重重困境，主要是在我國相關(guān)訴訟法對就業(yè)歧視訴訟規(guī)定“缺位”的情況下，勞動者不清楚究竟該如何提起訴訟，其享有的訴權(quán)其實(shí)是“有名無實(shí)”。三是反就業(yè)歧視途徑過于“狹窄”。雖然本條規(guī)定填補(bǔ)了就業(yè)歧視司法訴訟的空白，但唯一的訴訟機(jī)制使反就業(yè)歧視的途徑過于“狹窄”。

四、簡短的結(jié)論

在市場化就業(yè)背景下，我國反就業(yè)歧視決不能僅僅滿足于各種原則性規(guī)定，而必須遵循市場化就業(yè)的基本規(guī)律，正確處理用工自主權(quán)與平等就業(yè)權(quán)這對“軸心”權(quán)利的相互關(guān)系。同時(shí)，我國反就業(yè)歧視還處于制度短缺的階段，反就業(yè)歧視在立法、執(zhí)法和司法層面都還面臨諸多法律困境。值得一提的是，沒有一種適用于世界各國的靈丹妙藥來消除就業(yè)岐視中根深蒂固的傳統(tǒng)觀念和偏見。退一步講，即便是按照本文揭示的反就業(yè)歧視法律困境來設(shè)計(jì)相應(yīng)的反就業(yè)歧視法律體系，反就業(yè)歧視也不可能帶來“速溶咖啡”似的效果。在法律與政策的背后，傳統(tǒng)的歧視觀念才是阻礙反就業(yè)歧視運(yùn)動向前發(fā)展的最后“堡壘”。因此，本文從法制的視角所闡釋的反就業(yè)歧視法律困境，僅僅是一個(gè)開始；有效保障平等就業(yè)權(quán)與反就業(yè)歧視，還必須依賴于相關(guān)配套改革以及平等就業(yè)文化的培育及其發(fā)揚(yáng)光大，我國反就業(yè)歧視的道路依然任重而道遠(yuǎn)。