合理使用的法律屬性
——使用者的權(quán)利、著作權(quán)的限制還是其他

朱 理/文

合理使用的法律屬性
——使用者的權(quán)利、著作權(quán)的限制還是其他

朱 理/文

合理使用的法律屬性問題有著重大的實(shí)踐意涵，我國法學(xué)界對此一直存在理解偏差。運(yùn)用大陸法系主觀權(quán)利和客觀權(quán)利兩分法以及霍菲爾德的權(quán)利理論，論證了合理使用是使用者的特權(quán)，是一種客觀權(quán)利。法律規(guī)范的屬性和正當(dāng)化根據(jù)的不同都不會(huì)影響合理使用的特權(quán)或客觀權(quán)利屬性。如果著作權(quán)人利用合同或者技術(shù)措施妨礙使用者實(shí)現(xiàn)合理使用，使用者也無法獲得法律的強(qiáng)制救濟(jì)。

合理使用 著作權(quán) 特權(quán) 客觀權(quán)利

探討合理使用在法律屬性上的定位，不僅是著作權(quán)法理論的需要，更是實(shí)踐的要求。隨著我國著作權(quán)法對作品的技術(shù)措施開始提供保護(hù)，明確合理使用的法律屬性已經(jīng)成為一個(gè)無法回避的問題。

一、使用者權(quán)利說和著作權(quán)限制說的缺陷

我國學(xué)者對于這個(gè)問題已經(jīng)有所注意，并且進(jìn)行了比較深入的探索[1-2]。對于合理使用的法律屬性，他們形成了兩種對立的觀點(diǎn)：使用者權(quán)利說和著作權(quán)限制說。前者認(rèn)為合理使用是使用者的一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利。與之相對，后者則認(rèn)為，合理使用是 “對著作權(quán)人主張著作權(quán)的一種限制”[2]40，“不是授予使用者任何具體的民事權(quán)利”[2]43。

他們的分析存在諸多問題。在分析工具上，沒有清楚地意識(shí)到所使用的權(quán)利概念的多重含義，造成了分析的混亂。例如吳漢東教授認(rèn)為，合理使用“乃是使用者依法享有利用他人著作權(quán)作品的一項(xiàng)權(quán)益”[1]130。這是一種什么樣的權(quán)益？到底是主觀權(quán)利保護(hù)的直接利益還是客觀法保護(hù)的反射利益？我們不得而知，只是從作者的其他只言片語中，我們才得到了一些信息。譬如吳教授指出，著作權(quán)人負(fù)有相應(yīng)的義務(wù)——“服從使用者的意思而進(jìn)行的作為或不作為 (主要表現(xiàn)為不加禁止與干涉他人合理使用不作為)”[1]139，至此我們才知道他所稱的權(quán)利是一種主觀權(quán)利保護(hù)的直接利益。要成為一種主觀權(quán)利，它必須有相應(yīng)的義務(wù)人承擔(dān)義務(wù)并得到法律強(qiáng)制力的保障?？墒?，從筆者的閱讀范圍來看，尚未見有立法規(guī)定著作權(quán)人負(fù)有不禁止或干涉他人合理使用的義務(wù)，也沒有看到有立法規(guī)定使用者無法實(shí)現(xiàn)合理使用時(shí)可以獲得法律救濟(jì)。僅此一點(diǎn)，使用者權(quán)利說就難以成立。董炳和先生則認(rèn)為，合理使用“不是授予使用者任何具體的民事權(quán)利”[2]37。他的核心論證過程是：如果合理使用是一種具體民事權(quán)利，則使用者可以向著作權(quán)人主張合理使用權(quán)，“著作權(quán)人負(fù)有不妨礙使用者權(quán)利實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，他不得采取任何妨礙使用者合理使用作品的措施，否則使用者可以要求排除妨礙”[2]43，既然使用者在著作權(quán)人采取措施妨礙其實(shí)現(xiàn)合理使用時(shí)，不能主張排除妨礙，那么使用者所享有的就不是一種具體民事權(quán)利。這個(gè)推理過程本身無法成立。我們知道，一種民事權(quán)利并不總是具有排除妨礙的效力，通常只有絕對權(quán)才有這種效力，相對權(quán)則通常不具備這種效力。從使用者不能主張排除妨礙這一理由出發(fā)，只能證明使用者不享有絕對權(quán)，不能同時(shí)證明他不享有相對權(quán)，更無法得出使用者不享有任何具體民事權(quán)利的結(jié)論。

就著作權(quán)限制說而言，它實(shí)際上并沒有揭示出合理使用的本質(zhì)屬性是什么。對著作權(quán)構(gòu)成限制的因素有很多，例如保護(hù)期限、思想/表達(dá)兩分法、善意侵權(quán)在特定條件下不承擔(dān)賠償責(zé)任等等，都對著作權(quán)強(qiáng)加了某種程度的限制，這些限制與合理使用是否具有相同的性質(zhì)？如果性質(zhì)不同，合理使用的特質(zhì)又是什么？對此，限制說的寬泛用語無法給我們更多信息。從這個(gè)角度看，限制說本身并沒有多大意義。

或許由于分析工具的缺陷，再加上視野的限制，兩位作者都沒有認(rèn)識(shí)到，或者僅僅是粗淺地觸及到，合理使用的法律屬性對于著作權(quán)人能否通過技術(shù)措施影響合理使用的效力這一問題具有重大價(jià)值。他們沒有注意到有些國家或地區(qū)立法上已經(jīng)出現(xiàn)的新現(xiàn)象——禁止通過合同排除合理使用的效力。因而，他們對這些規(guī)定能否給合理使用的法律屬性造成影響也沒有進(jìn)行分析。

“權(quán)利”是一個(gè)含義豐富、外延廣泛、定位模糊的詞語?！皺?quán)利”是指主觀權(quán)利還是客觀權(quán)利？是狹義的權(quán)利還是廣義的權(quán)利？兩位先生的論述對這個(gè)問題都缺乏清晰限定。為了能夠比較清晰地定位合理使用的法律屬性，我們將從兩個(gè)不同的維度來考查，這兩個(gè)維度分別是：大陸法系法學(xué)理論上的主觀權(quán)利/客觀權(quán)利兩分法和霍菲爾德的權(quán)利理論。在此基礎(chǔ)上，再分析規(guī)定合理使用的法律規(guī)范的不同以及合理使用的正當(dāng)化根據(jù)的不同是否會(huì)影響它的法律屬性。

二、主觀權(quán)利與客觀權(quán)利兩分法下合理使用的法律屬性

從某種角度來看，私法是調(diào)整社會(huì)生活資源的法律。私法根據(jù)資源對人類的重要程度，給予不同水平的保護(hù)。有的生活資源受法律完整保護(hù)，當(dāng)對它們的享有受到干擾時(shí)，可以借助法律的力量排除干擾而得以享有；有的受法律保護(hù)相對較弱，當(dāng)對它們的享有受到干擾時(shí)，視情形或可救濟(jì)；有些則不受法律保護(hù)而放任存在。它們分別是權(quán)利資源、法益資源和自由資源[3]10,51?？梢?，“當(dāng)生活資源之享有受到干擾時(shí)，未必均以法律力量貫徹之，只有以法律為后盾擔(dān)保其實(shí)現(xiàn)者，方為權(quán)利”[3]51。因此，生活資源所代表之利益在法律處遇上有層次之區(qū)別，有的利益受法律的嚴(yán)格保護(hù)，以權(quán)利的面貌出現(xiàn)；有的僅以法益的形式出現(xiàn)，保護(hù)較弱；有的則被法律放任之。在大陸法系的私法上，向來有主觀權(quán)利和客觀權(quán)利的劃分，1.主觀權(quán)利和客觀權(quán)利的區(qū)分來源于德語中“Recht”一詞的多義性，客觀權(quán)利也可以稱為客觀法，實(shí)際上是指實(shí)體規(guī)范的總和。因?yàn)榭陀^法規(guī)定了社會(huì)條件允許的情況下個(gè)人可以享有的利益，所以從這個(gè)角度上稱為客觀權(quán)利。本文也正是在這個(gè)角度上使用“客觀權(quán)利”一詞。參見張翔：“基本權(quán)利的雙重性質(zhì)”，載《法學(xué)研究》2005年第3期，第21－22頁。它們分別用來保護(hù)權(quán)利資源和法益資源。合理使用顯然是著作權(quán)法授予使用者的一種利益，接下來的問題就是——這種利益在法律上的層次如何？立法者希望將之保護(hù)到何種水平？換句話說，合理使用是使用者的主觀權(quán)利還是客觀權(quán)利？

讓我們從主觀權(quán)利的定義出發(fā)。法國學(xué)者讓·達(dá)班從主體和他人兩個(gè)角度來定義主觀權(quán)利。他認(rèn)為，從主體角度來講，主觀權(quán)利是主體和客體之間的“歸屬-控制”關(guān)系，即客體歸屬于某個(gè)主體，主體能對客體施加控制，形成一個(gè)“專屬于權(quán)利人的領(lǐng)域”[4]；從他人的角度看，主觀權(quán)利意味著對第三人的對抗力、不可侵犯性和可請求性——“任何人都不得侵犯主體的權(quán)利，權(quán)利主體則得要求他人尊重自己的權(quán)利”[4]。其實(shí)，這兩個(gè)角度是相反相成的，如果主體對客體沒有某種控制或歸屬關(guān)系，也就無法對第三人產(chǎn)生對抗力。所以另一位學(xué)者只從他人這個(gè)角度給出了定義：“主觀權(quán)利是指法律規(guī)范賦予主體的權(quán)能，即為了實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益，要求他人為或者不為一定的行為、容忍或者不作為的權(quán)能”[5]152。

根據(jù)這些定義，我們可以認(rèn)為，主觀權(quán)利至少應(yīng)該具備四個(gè)基本特征。這四個(gè)基本特征之間是相互關(guān)聯(lián)的。一是權(quán)利主體和客體之間有密切關(guān)系，這種關(guān)系是一種歸屬關(guān)系。二是權(quán)利主體對客體具有某種排他性的控制。在控制關(guān)系中，要形成一個(gè)專屬于權(quán)利人的領(lǐng)域，必須存在客體所歸屬的確定主體。這個(gè)主體可以是一個(gè)人，也可以是多個(gè)人，但不能是不確定的人，否則排他性就不存在了。三是主觀權(quán)利與義務(wù)的相依性?！叭魏沃饔^權(quán)利的法律邏輯條件是他人的相應(yīng)法律義務(wù)，該義務(wù)以某個(gè)客觀的法律規(guī)范為根據(jù)。”[5]154在立法上則表現(xiàn)為，如果要設(shè)立某種主觀權(quán)利，就必須規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)；兩者應(yīng)當(dāng)同時(shí)設(shè)定，否則主觀權(quán)利形同虛設(shè)[5]154。沒有相應(yīng)義務(wù)的主觀權(quán)利是不存在的。四是救濟(jì)的可請求性。主觀權(quán)利應(yīng)該是可以請求直接救濟(jì)的。主觀權(quán)利受到侵害，權(quán)利人可以向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出請求，要求該機(jī)關(guān)強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)或者給予賠償。這一點(diǎn)是由主觀權(quán)利和義務(wù)的相依性決定的。主觀權(quán)利自身就蘊(yùn)涵著他人的義務(wù)，當(dāng)義務(wù)被違反時(shí)，法律必須給予權(quán)利人獲得救濟(jì)的機(jī)會(huì)。

客觀權(quán)利是指由于法律規(guī)定的反射效果給主體帶來的某種利益?？陀^權(quán)利所帶來的利益不是法律直接授予主體的，而是法律規(guī)定產(chǎn)生的反射效果，這被稱為“反射效應(yīng)理論”。2.該理論由Jellinek（耶里內(nèi)克）在20世紀(jì)初提出。

在如下兩種情況下都會(huì)有反射利益的存在：一是為公共利益而規(guī)范特定行為的法律會(huì)造就反射利益。例如，北京市政府規(guī)定禁止任何人在春節(jié)期間于二環(huán)路以內(nèi)燃放鞭炮。這個(gè)規(guī)定對二環(huán)路內(nèi)的所有人都產(chǎn)生了一種寧靜的利益，它是禁止規(guī)定的反射效果，盡管它的主要目標(biāo)并不在于保護(hù)這種利益，而是規(guī)范特定行為。假如公民A違反這個(gè)規(guī)定燃放爆竹，公民B沒有要求A不得燃放的主觀權(quán)利，A也不對B負(fù)有不得燃放的義務(wù)，A的義務(wù)是針對政府的。是否禁止A的行為應(yīng)該由政府有關(guān)部門依職權(quán)決定。二是某些法律的規(guī)定使得某種利益的實(shí)現(xiàn)得以可能時(shí)，也會(huì)產(chǎn)生反射利益。例如，人們并沒有參觀柏林或巴黎博物館的“主觀權(quán)利”；但是那些收藏品必須向公眾開放。在公共利益方面，在開放日和開放時(shí)間內(nèi)，政府不能禁止某人進(jìn)入該建筑內(nèi)部。3.這是耶里內(nèi)克自己給出的例子。參見Lucie M.C.R.Guibault,Copyright Limitations And Contracts:An Analysis of the Contractual Overridability of Limitations on Copyright,Kluwer Law International(2002),p96.當(dāng)然，如果由于某種原因，例如為了接待外國元首，博物館在開放日被關(guān)閉了，公眾中的任何成員也不能要求博物館開放或者給予賠償。

從上述兩種客觀權(quán)利的發(fā)生情形，我們可以歸納出客觀權(quán)利的主要特征：一是客觀權(quán)利受益人的不確定性。二是客觀權(quán)利受益人所獲得的利益是法律規(guī)定所帶來的反射利益。三是客觀權(quán)利關(guān)系中，負(fù)擔(dān)承受者不對受益人承擔(dān)義務(wù)。負(fù)擔(dān)承受者不負(fù)有保證受益人獲得該反射利益的義務(wù)，如果說他負(fù)有義務(wù)的話，也是對政府或者國家負(fù)有義務(wù)。四是在沒有得到該反射利益的情況下，受益人沒有個(gè)人請求權(quán)。

由此我們可以得出客觀權(quán)利與主觀權(quán)利的主要區(qū)別：

（1）利益歸屬的主體不同。對于主觀權(quán)利而言，利益歸屬的主體肯定是可以確定的人，主體存在封閉性；而客觀權(quán)利的受益人則往往是不確定的人，是符合條件的任何人，具有開放性。

（2）負(fù)擔(dān)承受者是否對利益享有者負(fù)有義務(wù)不同。在主觀權(quán)利的關(guān)系中，必然存在向權(quán)利主體負(fù)有義務(wù)的義務(wù)方；在客觀權(quán)利關(guān)系中，雖有負(fù)擔(dān)承受者，例如上例中的公民A或博物館，但是它們兩者都不對利益享有者——開放性主體之一——負(fù)有義務(wù)。

（3）是否賦予個(gè)人以救濟(jì)請求權(quán)。主觀權(quán)利所保護(hù)的利益如果無法實(shí)現(xiàn)，權(quán)利主體可以訴諸于有關(guān)機(jī)關(guān)，有關(guān)機(jī)關(guān)通過強(qiáng)制力迫使義務(wù)人履行義務(wù)或者給付賠償。對于客觀權(quán)利而言，它所保護(hù)的利益只有通過法律的反射效應(yīng)才存在，并且不能歸屬于任何特定個(gè)人。這種權(quán)利的擁有者對于保護(hù)其“合法利益”受到更多限制，個(gè)人并不享有救濟(jì)請求權(quán)。

（4）利益的直接與否。主觀權(quán)利所保護(hù)的利益是法律直接以主觀權(quán)利的形式分配給權(quán)利人的，法律的目的就是保護(hù)該主體個(gè)人?？陀^權(quán)利所帶來的利益是法律規(guī)定的負(fù)擔(dān)承受者承受法律負(fù)擔(dān)產(chǎn)生的反射效果，不是法律直接保護(hù)的目標(biāo)。

現(xiàn)在讓我們檢驗(yàn)一下合理使用的法律性質(zhì)。

以“為私人目的使用”為例，這是合理使用的典型方式之一。首先，使用者與客體——被使用的作品——之間沒有所謂的歸屬關(guān)系。作品基于作者的創(chuàng)作產(chǎn)生，在歸屬上應(yīng)該屬于作者而不是使用者?；蛟S有人會(huì)主張，使用者與被使用的作品載體之間存在物權(quán)上的歸屬關(guān)系——使用者對其持有的作品載體享有所有權(quán)。但是這種對物的所有權(quán)并不能產(chǎn)生復(fù)制的效力。否則，我們就可以把自己買到的書籍隨意復(fù)制。而且，如果對物的所有權(quán)可以直接具有復(fù)制的效力，那么著作權(quán)法所規(guī)定的圖書館等公益組織為保存版本而進(jìn)行復(fù)制的例外也就沒有任何必要了，因?yàn)閳D書館對書籍本身的物權(quán)就有制作備份的效力。所以使用者與作品載體之間在物權(quán)上的歸屬關(guān)系與我們此處的分析無關(guān)。

其次，使用者無法完成排他性的控制。因?yàn)楦鶕?jù)法律的規(guī)定，只要為私人目的之個(gè)人都可以進(jìn)行相關(guān)的使用，例如復(fù)制，A使用者不能排除B使用者對作品做相同的使用。這一特點(diǎn)在形式上表現(xiàn)為使用者一方是不特定的個(gè)人。

再次，如果把“為私人目的使用”看作是使用者權(quán)利，那么在邏輯上必然要存在相應(yīng)的義務(wù)方和需要遵守的義務(wù)。可是在傳統(tǒng)的著作權(quán)法上，我們沒有發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定有要求保證使用者的私人目的復(fù)制得以實(shí)現(xiàn)的義務(wù)，也沒有找到承擔(dān)義務(wù)的相對人。在規(guī)定合理使用時(shí)，各國著作權(quán)法往往采用“……不構(gòu)成侵權(quán)”、使用者“可以……”或“得……”的句式，它們實(shí)際上僅僅規(guī)定了使用者可以如何，而沒有規(guī)定相應(yīng)的義務(wù)人及其義務(wù)。相反，它們經(jīng)常還規(guī)定使用者在實(shí)施合理使用時(shí)需要遵守的條件和限制。

最后，如果使用者無法實(shí)現(xiàn)法律通過限制和例外賦予他的利益，他也無法請求救濟(jì)。傳統(tǒng)立法上的合理使用通常都沒有規(guī)定使用者無法實(shí)現(xiàn)合理使用時(shí)的法律保障措施?？梢?，雖然著作權(quán)的合理使用例外使得使用者可以由此而獲得利益，但是這種利益僅僅是一種可能，沒有相應(yīng)法律措施的保障，所以不是一種主觀權(quán)利。

在大陸法系對法律保護(hù)的利益做主觀權(quán)利和客觀權(quán)利二分的框架下，既然著作權(quán)的限制或例外給使用者帶來的利益并沒有達(dá)到主觀權(quán)利的層次，就只能歸屬到客觀權(quán)利的范疇之中。這是一個(gè)邏輯的推論。從合理使用的內(nèi)容分析，我們也可以印證這個(gè)結(jié)論。

“……不構(gòu)成侵權(quán)”或者使用者“可以……”、“得……”這些表達(dá)方式實(shí)際上可以轉(zhuǎn)換為“著作權(quán)人無權(quán)禁止使用者……”。經(jīng)過這一轉(zhuǎn)換，我們立即發(fā)現(xiàn)，它實(shí)際上就是上文所述的客觀權(quán)利的第一種形式——規(guī)范特定行為的法律產(chǎn)生的反射利益。同樣以“為私人目的使用”為例。根據(jù)法律的規(guī)定，“為私人目的復(fù)制作品不構(gòu)成侵權(quán)”，意即“著作權(quán)人無權(quán)禁止使用者為私人目的復(fù)制作品”。這就使得為私人目的復(fù)制的行為被排除在版權(quán)保護(hù)范圍之外，著作權(quán)人承受了這一負(fù)擔(dān)，間接有益于作品的使用者。使用者因此獲得了實(shí)施著作權(quán)法規(guī)定的具體行為的客觀權(quán)利?？梢姡m然著作權(quán)的合理使用例外對使用者有利，但是尚不足以確立一種主觀權(quán)利，它們實(shí)際上僅僅是著作權(quán)人承受法律負(fù)擔(dān)的一個(gè)反射效果。在這里，合理使用的規(guī)定并非直接針對使用者的利益，而是限制著作權(quán)人的權(quán)利，從而給使用者造就了一種客觀權(quán)利。

三、霍菲爾德權(quán)利分析框架下合理使用的法律屬性

美國法上不存在主觀權(quán)利和客觀權(quán)利的區(qū)分。但是美國法學(xué)理論中的權(quán)利分析哲學(xué)可以為我們具體分析合理使用的法律屬性提供一種精致的分析工具。在霍菲爾德之前，美國司法判決中對權(quán)利（right）和義務(wù)（duty）等的用法極為混亂，充滿了變色龍似的詞語，霍菲爾德的目的在于明晰這些概念的含義，使其得以“正確地簡單化”。為此，在他那篇經(jīng)典論文里[6]16，霍菲爾德區(qū)分了四類法律關(guān)系、八個(gè)法律概念，然后按照它們之間的相應(yīng)（correlative）和相反（opposite）兩種關(guān)系構(gòu)造成如下圖表：

權(quán)rig利htpr特ivi權(quán)l(xiāng)egep權(quán)ow力erim豁mu免nity法律上的相應(yīng)關(guān)系 義務(wù) 無權(quán)利 責(zé)任 無權(quán)力dutyno rightliabilitydisablity法律上的 權(quán)利 特權(quán) 權(quán)力 豁免相反關(guān)系 無權(quán)利 義務(wù) 無權(quán)利 責(zé)任

這八個(gè)概念分別有自己的相應(yīng)方和相反方。其中權(quán)利（狹義）、特權(quán)、權(quán)力和豁免構(gòu)成我們通常所說的權(quán)利（廣義），而義務(wù)、無權(quán)利、責(zé)任和無權(quán)利構(gòu)成法律負(fù)擔(dān)。這四組法律關(guān)系是分析法律現(xiàn)象的“最小公分母”[6]16?；舴茽柕聦@四類法律關(guān)系做了詳細(xì)的分析，我們無意重復(fù)他的論證，但是有必要簡要介紹一下分析合理使用的法律性質(zhì)時(shí)需要用到的兩類法律關(guān)系：

（1）（狹義）權(quán)利-義務(wù)。（狹義）的權(quán)利本質(zhì)上是一種“要求權(quán)”（claim），即權(quán)利人要求義務(wù)人為或不為一定行為時(shí)所處的法律地位。義務(wù)是指應(yīng)權(quán)利人的要求必須為或者不為一定行為時(shí)義務(wù)人所處的法律地位。（狹義）權(quán)利的相應(yīng)方是義務(wù)，即權(quán)利則必然要求相對方負(fù)有義務(wù)，有權(quán)利必有義務(wù)，無義務(wù)則必?zé)o權(quán)利。如果義務(wù)人沒有履行權(quán)利人所要求的作為或不作為，那么權(quán)利人可以請求有關(guān)國家機(jī)構(gòu)使用強(qiáng)制力迫使義務(wù)人履行，或者賠償權(quán)利人所受的損失。例如，假定甲有權(quán)利做A行為，那么其他人就有讓甲做A行為的義務(wù)。甲就有權(quán)利請求義務(wù)人讓他實(shí)施A行為，請求權(quán)的內(nèi)容可以包括要求義務(wù)人不得妨礙他從事A行為，或者要求義務(wù)人做使其能夠?qū)嵤〢行為的積極行為。如果義務(wù)人違反了義務(wù)，使得甲無法實(shí)施A行為，甲可以要求國家機(jī)構(gòu)利用強(qiáng)制力迫使義務(wù)人履行義務(wù)或者賠償損失。因此，（狹義）權(quán)利是允許性的，權(quán)利人可以行使，也可以不行使，但是與權(quán)利相應(yīng)的義務(wù)則是強(qiáng)制性的，當(dāng)權(quán)利人提出請求時(shí)，義務(wù)人必須履行。

（2）特權(quán)-無權(quán)利。特權(quán)的概念是最容易導(dǎo)致誤解的詞語，霍菲爾德沒有對特權(quán)做出定義，而是通過特權(quán)的相應(yīng)方和相反方這兩種關(guān)系來闡述特權(quán)的內(nèi)涵。特權(quán)的相反方是義務(wù)，其相應(yīng)方是無權(quán)利。如果甲有做A行為的特權(quán)，根據(jù)特權(quán)的相反方是義務(wù)，可知甲沒有不做A的義務(wù)；根據(jù)特權(quán)的相應(yīng)方是無權(quán)利，則可知他人沒有權(quán)利要求甲不做A。正是在相應(yīng)和相反兩種關(guān)系中，我們得以明確特權(quán)的內(nèi)容。

從上述分析中我們知道，如果甲有做行為A的特權(quán)，這僅僅意味著法律沒有設(shè)定甲不得做A的義務(wù)，他人沒有要求甲不做A的權(quán)利，法律對甲做A的行為或者對此保持沉默，或者設(shè)定了許可，僅此而已。因此，如果說（狹義）權(quán)利必須從對應(yīng)的義務(wù)人的義務(wù)（作為或不作為）來體現(xiàn)的話，特權(quán)則只能從特權(quán)主體自身行為得以反映。法律并沒有對其他人設(shè)定保證甲行使和實(shí)現(xiàn)該特權(quán)的義務(wù)。如果法律設(shè)定了他人協(xié)助甲實(shí)現(xiàn)該特權(quán)的義務(wù)，即他人或者負(fù)有不得妨礙甲做A行為的消極義務(wù)，或者負(fù)有積極協(xié)助甲實(shí)現(xiàn)該行為的積極義務(wù)，那么甲所擁有的就不再是特權(quán)，而是權(quán)利。因此，對于特權(quán)而言，其實(shí)現(xiàn)無法得到法律的直接保障。4.這里的直接保障是指法律通過設(shè)定義務(wù)的方式使得特權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榱x務(wù)必然伴隨著責(zé)任，所以直接保障還意味著權(quán)利人在無法實(shí)現(xiàn)權(quán)利時(shí)可以訴諸國家強(qiáng)制力。特權(quán)無法得到法律的直接保障，不等于法律對特權(quán)沒有保護(hù)作用。在特權(quán)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制中，一是依靠特權(quán)人自己的力量，二是法律通過對特權(quán)人其他權(quán)利的保護(hù)來間接達(dá)到特權(quán)實(shí)現(xiàn)的目的?；舴茽柕掠酶窭捉淌谛∥r沙拉的例子幽默而形象地說明了這一點(diǎn)：

A、B、C、D如果都是沙拉的主人，他們可以對X說：“如果你愿意，你可以吃沙拉；我們許可你吃，但我們并沒有同意不干預(yù)你?！边@一例子中存在特權(quán)，因此，如果X成功地吃到沙拉，他沒有侵犯任何一方的權(quán)利；同樣清楚的是，如果A死死拿著碟子致使X吃不到沙拉，A也沒有侵犯X的任何權(quán)利[6]35。

以霍菲爾德的權(quán)利理論為工具，我們對合理使用的法律屬性可以獲得更清晰的認(rèn)識(shí)。仍然以“為私人目的復(fù)制例外”為例。無論是“使用者為私人目的復(fù)制不構(gòu)成侵權(quán)”，還是“使用者可以為私人目的使用復(fù)制作品”，轉(zhuǎn)換成霍菲爾德的分析模式可以表述為“使用者沒有為私人目的不得復(fù)制作品的義務(wù)”，它絲毫不涉及使用者是否有使用作品的（狹義）權(quán)利；此外，上述表述還可以轉(zhuǎn)換為“著作權(quán)人沒有要求使用者不得為私人目的復(fù)制作品的權(quán)利”，但無法得出著作權(quán)人負(fù)有協(xié)助使用者實(shí)現(xiàn)為私人目的復(fù)制的義務(wù)。當(dāng)然，如果法律在上述規(guī)定之外，附加規(guī)定了著作權(quán)人不得妨礙使用者的消極義務(wù)，或者協(xié)助使用者實(shí)現(xiàn)私人目的復(fù)制的積極義務(wù)，使用者的“為私人目的復(fù)制”就能夠成為一種真正的權(quán)利。如果沒有這種義務(wù)的存在，“為私人目的復(fù)制例外”就只能是使用者的特權(quán)——一種法律沒有給予直接保障的特權(quán)[7]。它僅僅是著作權(quán)人允許使用者吃的那盤“小蝦沙拉”而已。在美國，合理使用被普遍地認(rèn)為是一種特權(quán)，5.“‘合理使用’是一種由版權(quán)人以外的人不經(jīng)版權(quán)人許可以合理方式使用版權(quán)材料的特權(quán)，不管授予版權(quán)人的專有權(quán)如何?！盚orace Ball,Copyright and Literary Property,260(1944),cited in Rosemont Enters.,Inc.v.Random House,Inc.,366 F.2d 303,306(2d Cir.1966),cert.denied,385 U.S.1009(1967).這也為我們的結(jié)論提供了輔助說明。

四、強(qiáng)行法和任意法分析框架下的合理使用性質(zhì)定位

法律規(guī)范依效力強(qiáng)度可區(qū)分為強(qiáng)行性規(guī)范和任意性規(guī)范。前者不能依約定而變更，后者惟有在當(dāng)事人無相反之約定時(shí)才適用[8]。

我們通常用兩種判斷方法來區(qū)分強(qiáng)行法和任意法。（1）形式判斷。由于任意法和強(qiáng)行法以當(dāng)事人能否通過協(xié)議變更該法律規(guī)定的效力為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，如果法律條文明確規(guī)定“當(dāng)事人另有約定或另有交易習(xí)慣的除外”，或者“當(dāng)事人聲明可以除外”，那么該規(guī)范即屬任意性規(guī)范。但是，沒有規(guī)定“另有約定或聲明除外”的法律規(guī)范卻不一定是強(qiáng)行性規(guī)范。只有法律明文規(guī)定當(dāng)事人不得以協(xié)議排除該規(guī)定的效力，才屬強(qiáng)行性規(guī)范。（2）實(shí)質(zhì)判斷。任意性規(guī)范通常僅僅涉及當(dāng)事人之間的利益沖突，而強(qiáng)行性規(guī)范與第三人利益、國家利益和社會(huì)公益有著密切聯(lián)系。因此，在判斷過程中，我們需要分析法律條文對應(yīng)的法律規(guī)范所協(xié)調(diào)的利益沖突。如果當(dāng)事人協(xié)議變更或者排除的某個(gè)法律規(guī)范只是涉及到當(dāng)事人之間的利益，不會(huì)直接影響到第三人利益、國家利益或社會(huì)公共利益，則該規(guī)范通常是任意性規(guī)范；反之，如果當(dāng)事人以協(xié)議方式排除某個(gè)法律條文的效力會(huì)對第三人利益、國家利益和社會(huì)公共利益產(chǎn)生損害，那么該法律規(guī)范應(yīng)該具有強(qiáng)行性。

傳統(tǒng)上規(guī)定合理使用的法律規(guī)范屬于任意法還是強(qiáng)行法？我們以我國《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定為例。如果從形式上來識(shí)別，至少該條第4項(xiàng)和第5項(xiàng)顯然屬于任意性規(guī)范，因?yàn)樗鼈兌家?guī)定當(dāng)事人聲明的可以除外。6.我國《著作權(quán)法》第 22 條第（4）、（5）項(xiàng)。從實(shí)質(zhì)上來判斷，如果著作權(quán)人與某個(gè)使用者經(jīng)過平等的充分協(xié)商，通過合同約定排除或變更該條第1至12項(xiàng)中的任何一項(xiàng)規(guī)定，原則上都不會(huì)損害國家利益、社會(huì)公共利益或者第三人利益，因此這些限制和例外都屬于任意性規(guī)范。譬如，假定著作權(quán)人與某個(gè)學(xué)校約定，為課堂教學(xué)使用不得少量復(fù)制其作品，7.該約定排除了《著作權(quán)法》第22條第（6）項(xiàng)的適用。這并不會(huì)對學(xué)生教育造成多大影響，學(xué)生和學(xué)校只要購買該作品即可。況且該合同只是在該著作權(quán)人和該學(xué)校之間有效，其他學(xué)校仍可以為課堂教學(xué)合理使用其作品。即使有時(shí)會(huì)涉及到第三人的利益，但通常也不會(huì)對第三人的利益造成實(shí)質(zhì)影響。例如作者與出版社簽訂出版合同，約定該出版社將其作品改成盲文出版時(shí)，需要向其支付報(bào)酬。8.該約定改變了《著作權(quán)法》第22條第（12）項(xiàng)的效力。盡管有這個(gè)約定，盲人群體并不會(huì)因此受到多大損害，因?yàn)橥ㄟ^支付報(bào)酬，該出版社就可以將該作品改為盲文出版，而其他出版社不受合同約束當(dāng)然可以出版。相反，該約定給予作者更大的利益，可以激勵(lì)其創(chuàng)作更多的作品。法院完全沒有必要否定這些合同約定的效力。所以，我們認(rèn)為，著作權(quán)法傳統(tǒng)上的合理使用規(guī)范屬于任意法的范疇。

隨著計(jì)算機(jī)和信息技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)代著作法中出現(xiàn)了一些強(qiáng)行性的合理使用規(guī)定。以《歐共體計(jì)算機(jī)程序指令》為例，指令規(guī)定，“與第6條、第5條（2）和（3）規(guī)定的例外情形相違背的合同約定無效?！?.《歐共體計(jì)算機(jī)程序指令》第9條（1）。其中第6條規(guī)定的是反向編譯例外，第5條（2）和（3）則分別規(guī)定了使用者制作計(jì)算機(jī)程序備份的例外和為研究、學(xué)習(xí)或功能測試目的之例外。10.《歐共體計(jì)算機(jī)程序指令》：第5條（2）：在使用所必需的限度內(nèi)，合同不得禁止有權(quán)使用計(jì)算機(jī)程序的用戶制作備份。第5條（3）：有權(quán)使用計(jì)算機(jī)程序復(fù)本的用戶在被授權(quán)進(jìn)行下載、顯示、運(yùn)行、傳輸或存儲(chǔ)的各種活動(dòng)中，有權(quán)對該程序進(jìn)行研究、學(xué)習(xí)或者對其進(jìn)行功能測試，以確定構(gòu)成其要素的思想和原則，無需取得著作權(quán)人的專門授權(quán)。這些規(guī)定明確排除了當(dāng)事人之間相反約定的效力，此時(shí)，這些規(guī)定合理使用的法律規(guī)范就已經(jīng)由任意法規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)行性規(guī)范。法律規(guī)范性質(zhì)的這種變更是否會(huì)改變限制或例外的特權(quán)或客觀權(quán)利屬性？它是否意味著反向編譯、制作備份已經(jīng)成為使用者的權(quán)利？

在具體情況下，限制或例外由任意法轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)行法，意味著相應(yīng)利益保護(hù)的強(qiáng)度有了提高。但是這種提高是否足以把特權(quán)或客觀權(quán)利提升到權(quán)利的層次尚需具體分析。

《歐共體計(jì)算機(jī)程序指令》把限制或例外由任意性轉(zhuǎn)變?yōu)閺?qiáng)行性的方法是否定與合理使用規(guī)定相反的合同約定的效力。這種方法排除相反合同約定的效力，賦予了著作權(quán)人以合同方式尊重具體的合理使用行為的義務(wù)。但是，除了相反的合同約定無效之外，這種方法沒有規(guī)定著作權(quán)人需要以其他方式尊重合理使用行為，更沒有規(guī)定積極的直接救濟(jì)手段。因此，對于著作權(quán)人而言，這種規(guī)定方式仍然沒有產(chǎn)生要求著作權(quán)人不得妨礙，或者應(yīng)該協(xié)助使用者實(shí)現(xiàn)合理使用的一般性義務(wù)。由于這種義務(wù)以及相應(yīng)直接救濟(jì)手段的缺乏，我們認(rèn)為，盡管該限制或例外具有了強(qiáng)行性，但它仍然只是一種特權(quán)。所以，僅僅排除相反合同約定的效力不足以使得該限制和例外上升為一種法律權(quán)利。11.相反的觀點(diǎn)，可以參見Pierre Sirinelli,Exceptions And Limits To Copyright And Neighboring Right,WCTWPPT/IMP/1,Geneva,December 6 and 7,1999,p40.

如果從大陸法系客觀權(quán)利角度來看，結(jié)論也是如此。我們在上文曾經(jīng)闡述過客觀權(quán)利的兩種情形，其中之一就是規(guī)范特定行為的禁止性法律產(chǎn)生反射利益的情形。排除相反合同約定的效力實(shí)際上是法律禁止合同做出相反約定，間接使得使用者可以從該規(guī)定中獲益，恰好屬于該種客觀權(quán)利類型。

可見，僅僅規(guī)定與之相反的合同約定無效并不足以把該種合理使用提升到權(quán)利高度。對于“軟件持有人制作軟件備份復(fù)制件”這一合理使用行為而言，即使與之相反的合同約定無效，它也僅僅是一種客觀權(quán)利，是一種特權(quán)，是軟件持有人可以獲得的利益，但是法律并沒有為它提供直接救濟(jì)手段。如果立法者企圖通過合理使用規(guī)范賦予使用者以權(quán)利，還需要對著作權(quán)人設(shè)定不得妨礙或積極協(xié)助的義務(wù)，并且提供直接的法律救濟(jì)手段。不論哪一種分析框架，都取決于實(shí)在法的規(guī)定如何。當(dāng)法律對限制和例外規(guī)定了直接救濟(jì)手段時(shí)，誰又能否認(rèn)它構(gòu)成一種權(quán)利？

五、合理使用的正當(dāng)化根據(jù)不同是否會(huì)影響其特權(quán)屬性

在著作權(quán)法上，合理使用的正當(dāng)化根據(jù)可以分為三種：基本權(quán)利和自由、公共政策、經(jīng)濟(jì)學(xué)根據(jù)。它們反映了立法者對使用者的合法利益或者公共利益目標(biāo)的承認(rèn)。不過，由于不同的合理使用行為背后蘊(yùn)涵的使用者合法利益或公共利益各有差別，立法者給予的重視程度可能不同。這會(huì)影響合理使用作為特權(quán)或客觀權(quán)利的法律屬性嗎？

我們知道，一種合理使用行為可能有多種根據(jù)，一種根據(jù)也可能支持多種合理使用行為。以“為私人目的之合理使用”為例，它的正當(dāng)性是通過多種根據(jù)得以證明的，例如使用者的隱私權(quán)、促進(jìn)知識(shí)和信息的傳播，以及交易成本理論等，都對“為私人目的之合理使用”提供了正當(dāng)性。前者根據(jù)屬于基本權(quán)利和自由的范疇，中者屬于公共政策的內(nèi)容，后者則是經(jīng)濟(jì)分析理論的結(jié)論。對于通常利用表達(dá)自由而得以正當(dāng)化的“為批評(píng)和評(píng)論目的引用”，經(jīng)濟(jì)分析理論也同樣提供了有力的證明[9]。因此，各種合理使用的正當(dāng)化根據(jù)并非是固定不變的。難以想象它們的法律屬性會(huì)隨著正當(dāng)化根據(jù)的不同而變化。

上文的分析已經(jīng)指出，作為使用者特權(quán)或客觀權(quán)利的合理使用如果要被提升為權(quán)利，法律必須設(shè)定著作權(quán)人不得妨礙或者積極協(xié)助使用者實(shí)現(xiàn)合理使用的義務(wù)。在義務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，法律還需設(shè)定直接的救濟(jì)手段，通常是賦予權(quán)利人以訴權(quán)。合理使用的正當(dāng)性根據(jù)本身無法直接為當(dāng)事人個(gè)人設(shè)定義務(wù)，當(dāng)然也不能為使用者直接設(shè)定權(quán)利。

不過，對于以基本權(quán)利和自由為根據(jù)的合理使用行為而言，由于它們在憲法上的重要地位，國家可能根據(jù)憲法負(fù)有保護(hù)每個(gè)人基本權(quán)利和自由的義務(wù)。根據(jù)憲法的有關(guān)規(guī)定，國家的這種義務(wù)不僅包含不得侵犯個(gè)人的基本權(quán)利或自由，有時(shí)還包含要求國家積極作為，為基本權(quán)利或自由的實(shí)現(xiàn)提供設(shè)施和條件。這種狀況是否對相應(yīng)的合理使用的法律屬性產(chǎn)生影響？

答案同樣是否定的。因?yàn)樵谶@種憲法關(guān)系中，同樣沒有賦予個(gè)人以請求權(quán)，而僅僅對國家課以單純的保護(hù)義務(wù)?！坝蛇@個(gè)義務(wù)所衍生出的行為要求及命令，卻并不能賦予人民可以直接要求立法者應(yīng)該有所作為之請求權(quán)。”[10]以引用為例，它的正當(dāng)性根據(jù)是公民的表達(dá)自由和信息自由。幾乎所有現(xiàn)代國家的憲法都會(huì)規(guī)定國家有保護(hù)公民表達(dá)自由的義務(wù)，有的還要求國家為公民表達(dá)自由的實(shí)現(xiàn)提供相應(yīng)設(shè)施。但是國家所負(fù)的這種義務(wù)是針對全體公民的，對于使用者個(gè)人而言，國家并不負(fù)有具體的義務(wù)。即使由于某些原因使用者無法對作品進(jìn)行引用，使用者個(gè)人也不得要求國家給予強(qiáng)制性的救濟(jì)——迫使著作權(quán)人提供引用得以實(shí)現(xiàn)的手段。所以，合理使用的正當(dāng)化根據(jù)的強(qiáng)弱不會(huì)改變其特權(quán)或客觀權(quán)利屬性。

六、結(jié)論

在大陸法系理論中，使用者根據(jù)合理使用規(guī)定所獲得利益是法律規(guī)定的反射效果，屬于客觀權(quán)利的范疇。它的范圍受到著作權(quán)法律規(guī)定的嚴(yán)格限制。使用者既不可轉(zhuǎn)讓該客觀權(quán)利，又沒有實(shí)施該權(quán)利的獨(dú)立訴權(quán)。在霍菲爾德的權(quán)利分析理論中，使用者根據(jù)合理使用所擁有的是一種特權(quán)，它僅僅表示使用者沒有不得利用該限制或例外的義務(wù)，沒有賦予其他個(gè)人以不得妨礙或者協(xié)助實(shí)現(xiàn)合理使用的義務(wù)，也沒有賦予使用者以直接的救濟(jì)請求權(quán)。規(guī)定合理使用的法律規(guī)范的屬性不會(huì)改變合理使用的特權(quán)或客觀權(quán)利屬性。合理使用正當(dāng)化根據(jù)的不同雖然會(huì)對國家所負(fù)的義務(wù)有影響，但是對個(gè)人的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)沒有影響，同樣不會(huì)改變限制和例外的法律屬性。EIP

（作者單位：最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭）

[1]吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,1996:128－142.

[2]董炳和.合理使用——著作權(quán)的例外還是使用者的權(quán)利[J].法商研究,1998(3):36－43.

[3]曾世雄.民法總則之現(xiàn)在與未來[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001.

[4]雅克·蓋斯旦,吉勒·古博.法國民法總論[M].陳鵬,等譯.北京:法律出版社,2004:137.

[5]哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉,譯.北京:法律出版社,2000.

[6]Wesley N.Hohfeld.Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning[J].Yale L J,1913(23):16.

[7]Jeremy Waldron.From Authors To Copiers:Individual Rights And Social Values In Intellectual Property[J].Chi.-Kent.L.Rev.,1993(68):859.

[8] 考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉幸義,譯.北京:法律出版社,2004:155.

[9]William M.Landers,Richard A.Posner.The Economical Structure of Intellectual Property Law[M].Harvard University Press,2003:117－118.

[10]陳新民.憲法基本權(quán)利之基本理論(上)[M].臺(tái)北：元照出版公司,1999:4.