淺議中國刑法制約的機(jī)制問題

葛昌石

【摘要】本文從實體方面和程序方面闡述了中國刑法制約的問題，并就具體定罪原理、量刑原理、翟序正義等問題進(jìn)行理論分析并提出改進(jìn)的構(gòu)想。

【關(guān)鍵詞】實體方面；定罪原理；量刑原理；程序方面；無罪推定原理

國家需要刑罰，是因為希望預(yù)防和控制犯罪，維護(hù)社會秩序。但刑罰意味著剝奪公民的生命、自由和財產(chǎn)，如果用之不當(dāng)，就會產(chǎn)生無窮禍害。刑罰的目的就無法實現(xiàn)。

在文明社會里，有刑罰就相應(yīng)的刑事法規(guī)。刑法是規(guī)定犯罪與刑罰及其罪刑關(guān)系的法律。一般認(rèn)為具有保護(hù)功能、保障功能，具有強(qiáng)制力保證的國家法律，擔(dān)負(fù)著維護(hù)國家秩序的責(zé)任。為圓滿完成維護(hù)國家秩序的使命，應(yīng)該持續(xù)和諧地實現(xiàn)刑法的保護(hù)機(jī)能，保障機(jī)能(保護(hù)機(jī)能是指刑法對社會的保護(hù)效果。保障機(jī)能是指刑法對人權(quán)的保障效果。口])。不能過于強(qiáng)調(diào)某一機(jī)能。就是說應(yīng)該協(xié)調(diào)保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能的關(guān)系，即使刑罰權(quán)的行使與制約協(xié)調(diào)起來。但完美永遠(yuǎn)只存在于理想中，現(xiàn)實之中行之有效的關(guān)系狀態(tài)永遠(yuǎn)無法等同于理論上的完美?！靶谭ㄖ萍s”指的就是對刑罰權(quán)的制約，即保障功能對保護(hù)功能的牽涉與約束，其核心內(nèi)容是防止行使刑罰權(quán)的官員濫用權(quán)力。惟有如此，才能在刑法中科學(xué)的確定權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，避免權(quán)力侵奪權(quán)利。

中國刑法制約的機(jī)制是通過從實體，程序兩方面的設(shè)置來實現(xiàn)的。

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實體方面刑法制約的實體方面主要體現(xiàn)在定罪原理與量刑原理當(dāng)中。

1.1定罪原理：近幾年，我國學(xué)術(shù)界對定罪原理問題的研究比較重視，半什么是定罪呢?定罪是認(rèn)定犯罪的簡稱。臺灣有學(xué)者稱之為“犯罪判斷”。陳興良的定義是：“定罪是指司法機(jī)關(guān)依照刑法的規(guī)定確認(rèn)某一行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪以及中最還是輕罪的一種刑事司法活動。定罪意味著給予某一犯罪以法律評價，指明含有這一犯罪各要件的相應(yīng)的刑事法律規(guī)范。這些表述都將定罪與犯罪構(gòu)成緊緊聯(lián)系在一起?！?/p>

犯罪構(gòu)成問題，是犯罪論的基礎(chǔ)。國內(nèi)對此已深有研究，但強(qiáng)調(diào)犯罪構(gòu)成不是主客觀要件的簡單相加，而是它門的有機(jī)合和統(tǒng)一，犯罪構(gòu)成的四個要件總是結(jié)合成一個統(tǒng)一的整體來反應(yīng)社會危害性及其程度的，缺少其中任何一方面，就意味著缺乏犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成諸要件的結(jié)合方式不同，行為的社會危害性大小亦截然有異，以相對確定的法定刑為特征的我國刑法恰是以此為前提的。研究犯罪城時，必須把分析和綜合結(jié)合起來，即在分析各個要件的基礎(chǔ)上。進(jìn)而把全部要件綜合為一個有機(jī)整體。

犯罪構(gòu)成的法定性，表明犯罪構(gòu)成是不能離開法律規(guī)定而存在的，對于犯罪構(gòu)成的分析應(yīng)當(dāng)以各國的刑法規(guī)定作為其法律根據(jù)。只有這樣才能在犯罪構(gòu)成的法定上貫徹罪刑法定原則。而刑法制約的機(jī)制，主要是通過犯罪構(gòu)成論建立起來的。以德日為代表的犯罪構(gòu)成體系由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性構(gòu)成?？谶@三個要件間有一種遞進(jìn)的邏輯關(guān)系。將該當(dāng)性作為犯罪構(gòu)成的第一要件，無非是限制刑罰權(quán)的行使將其納入法制軌道。但不少中國學(xué)者將罪狀問題漠然視之，去追求“四要件統(tǒng)一”，完全淹沒了罪狀的人權(quán)保障的實質(zhì)意義。

中國的犯罪構(gòu)成理論屏棄了資產(chǎn)階級以行為或行為人為中心的主客觀相分離的犯罪構(gòu)成體系。但這種犯罪構(gòu)成體系存在機(jī)械、僵化等缺陷，缺乏其中任一要件，犯罪均不成立，這在許多問題上并沒有劃清罪與非罪的界限。陳興良將我國的犯罪構(gòu)成稱為耦合式結(jié)構(gòu)，將四大要件分而論之，再加以整合，長處是簡單易懂，便于司法人員掌握，缺陷是將犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系確定為一種共存關(guān)系，只有四個要件具備才說得上是犯罪。但在具體論述中，又分別作為犯罪構(gòu)成的要件加以闡述。

從刑法制約的確定的角度分析犯罪構(gòu)成理論有兩個關(guān)鍵問題未能滿足刑法保障功能的要求，一是定罪構(gòu)成的收斂性。概括德日國家的整個定罪過程或犯罪判斷體系，可用圖1表示。

圖1這種層層過濾的模式淘汰出一部分行為，剩下的行為才是犯罪行為。這種收斂性的判斷體現(xiàn)了刑法的保障功能，而我國是一次性判斷是否構(gòu)成犯罪，缺乏收斂性，二是未解決合法與臺理相沖突的問題。

中國犯罪構(gòu)成體系與蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成體系具有明顯的繼承關(guān)系，是耦合式結(jié)構(gòu)，沒有階層性，未能將定罪中的事實判斷區(qū)分開。從刑法保障功能的要求上講，定罪對象只能限制在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)，刑法投有規(guī)定的行為即使再有害于社會也不能定罪量刑。中國的犯罪構(gòu)成是罪狀該當(dāng)性與社會危害性的混合體，行為有犯罪構(gòu)成就是有社會危害性，沒有清楚區(qū)分罪狀該當(dāng)性與社會危害性。這樣既掩蓋了罪狀所具有的極其重要的法制功能，又使社會危害性評價與罪狀該當(dāng)性判斷脫離了關(guān)系。從而使人認(rèn)為定罪過程成了先判斷行為有社會危害性后，再從刑法中找根據(jù)。將刑法視為必罰主義，與社會主義法制精神不大相容。

這種現(xiàn)象的本質(zhì)根源是缺乏對刑法哲學(xué)的研究，刑法價值論沒有得到應(yīng)有的重視。如果將犯罪論體系中的應(yīng)將罪狀該當(dāng)性作為犯罪成立第一要件，重視對罪狀問題的研究，用違法性概念取代社會危害性概念，以示法的嚴(yán)肅性。另外，對刑法價值論缺乏研究，必然不能合適地解決合法與合理的沖突問題。

如何建立起符合刑法保障功能的犯罪構(gòu)成論，從而保證定罪過程的客觀性與合理性，西藥理論與時間的雙重努力。加強(qiáng)刑法基礎(chǔ)理論的研究，深化刑法基本問題的認(rèn)識，是實現(xiàn)此目標(biāo)的必要工作。

1.2量刑原理：我國《刑法》第六十一條規(guī)定“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實，犯罪的性質(zhì)、清潔和對社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！辈簧偃苏J(rèn)為這就是對量刑一般原則的規(guī)定，是“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一審判工作的知道原則在量刑的一般原則。因為對量刑起知道作用的除罪責(zé)刑相適應(yīng)外，還有一般預(yù)防與特別預(yù)防的思想。面條文并沒有考慮犯罪人的個人情況，悔改表現(xiàn)等。

量刑又稱量刑的基準(zhǔn)，它主要解決在量刑時什么樣的事項應(yīng)作為考慮的對象，應(yīng)根據(jù)何種原則來進(jìn)行刑罰的量定等問題。陳興良指出，在量刑過程中，應(yīng)考慮報應(yīng)與預(yù)防兩個因素，這就是要堅持報應(yīng)與預(yù)防相統(tǒng)一定量刑原則。他還指出兩者中前者是主要的，后者是次要的。也就是說。在責(zé)任與預(yù)防的統(tǒng)合中，責(zé)任是主要的，責(zé)任形成報應(yīng)刑的重要作用是限制刑罰權(quán)的超量行使，防止極端的一般預(yù)防。但中國的現(xiàn)實情況卻是“厲而不嚴(yán)”，“厲”是指刑罰苛厲，即重刑；“嚴(yán)”是指法網(wǎng)嚴(yán)密，用以防止犯人逍遙法外?！皝y世用重刑”這種樸素的刑罰觀在中國可謂是源遠(yuǎn)流長，其思想基礎(chǔ)是一般預(yù)防賦予刑罰以很高的期望值，認(rèn)為重刑可達(dá)天下太平，長治久安的目的。事實證明，不是嚴(yán)刑竣法，而是有效的司法即迅速將所有罪犯繩之以法才是控制犯罪的有效手段，所以我們應(yīng)從叫強(qiáng)刑事司法力量，完善刑事立法，依靠社會綜合治理等方面與犯罪形勢作斗爭，而不能一味依賴重刑。

2程序方面刑事訴訟程序是國家追究犯罪刑事責(zé)任應(yīng)遵循的規(guī)則，打擊犯罪無論如何也是刑事程序的重要目的之一。但我們在注重打擊犯罪的同時，也應(yīng)重視程序人權(quán)的應(yīng)用。程序

人權(quán)的防御對象是國家司法權(quán)利的濫用。程序人權(quán)盡管美好，但并不意味可不受限制。如果將程序人權(quán)放在優(yōu)勢地位，那么非法獲得的有罪證據(jù)一般不會被法庭采用，那么有罪人逃脫制裁的比率就會上升，私人對私人的侵害就會增加，社會成員的實體人權(quán)狀況將會惡化。反之，將打擊犯罪置于優(yōu)勢地位，雖然有罪人逃脫機(jī)會減少，絕大多數(shù)人的實體人權(quán)狀況有了好轉(zhuǎn)，但被告人的程序人權(quán)狀況卻惡化了。由于程序人權(quán)的潛在主體是一切可能進(jìn)入刑事訴訟程序的社會成員。程序人權(quán)反映的不僅是實際上已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序的被告人的訴訟地位問題，而是整個社會成員相對于國家的法律地位。因此，被告人程序人權(quán)的惡化，必然導(dǎo)致社會成員面臨來自官方的不法侵害的風(fēng)險的增加及法律地位的下降。官方對公民不法侵害的最可惡之處在于公民無法反抗。

中國對程序人權(quán)的保障還是比較重視的，法律規(guī)定了被告人享有不少程序權(quán)利，如不受不必要羈押權(quán)，接受迅速、公正和公平審判權(quán)，辯護(hù)權(quán)與辯護(hù)人幫助權(quán)，申訴權(quán)等。但司法時間還存在問題，是人權(quán)實踐與人權(quán)立法錯位。主要體現(xiàn)在：①候?qū)徚b押過多；②非法獲得的證據(jù)只要真實，一般就被法庭采納，使被告人享有的不受非法搜查、取證權(quán)受到侵害，難以有效防止刑訊逼供；③少數(shù)案件中，被告人上訴權(quán)受到侵害。

圍繞被告人訴訟地位，強(qiáng)化程序人權(quán)的保障措施，實現(xiàn)人權(quán)的均衡觀，有人提出了完美程序人權(quán)的幾項措施：①轉(zhuǎn)變訴訟觀念，正確認(rèn)識控辯裁三方的關(guān)系；②提高司法人員的素質(zhì)；③法官獨立審判保障機(jī)制的建立；④控辯平等，公訴職能在審判監(jiān)督職能行使中的沖突與協(xié)調(diào)；⑤強(qiáng)化刑事訴訟被告人的訴訟權(quán)利；六、證據(jù)規(guī)則之完善?！?/p>

中國目前的刑訴結(jié)構(gòu)改革應(yīng)符合世界潮流，也應(yīng)考慮中國現(xiàn)狀。而首先應(yīng)確定無罪推定原則。無罪推定原則的基礎(chǔ)含義是指在刑事訴訟中，任何受到刑事追訴的人在未經(jīng)司法程序最終判決為有罪之前，都應(yīng)該定為無罪之人。無罪推定包括反對強(qiáng)迫自證其罪和疑問有利于被告人兩方面，這在一定程序上反映了程序公正的基本要求，為國家專門機(jī)關(guān)在追究公民刑事責(zé)任時建立了一系列程序上的保障，使被告人的人權(quán)通過各項法律程序得到了保障與維護(hù)。

3結(jié)語從刑法制約機(jī)智特點來看，英美法系實體問題制約機(jī)制較靈活，因為法官自由裁量權(quán)很大，但程序性制約比較嚴(yán)謹(jǐn)，而程序上的嚴(yán)謹(jǐn)相應(yīng)地對法官自由裁量起制約作用。大陸法系國家則相反，實體問題上制約較嚴(yán)謹(jǐn)而程序性制約機(jī)制相對不受重視。如何找到實體與程序上恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)含點，是刑法制約要解決的問題。