刑法解釋論視角下的前科消滅制度探析

王 凱,黃條平

(1.西南政法大學(xué) 法學(xué)院,重慶 400031;2.江西司法警官學(xué)院 刑事司法系,南昌 330013)

刑法解釋論視角下的前科消滅制度探析

王 凱1,黃條平2

(1.西南政法大學(xué) 法學(xué)院,重慶 400031;2.江西司法警官學(xué)院 刑事司法系,南昌 330013)

前科消滅制度在我國前科終生相隨的體制下,由于受多種因素的制約和限制,其所受的重視一直不夠。然而,科學(xué)的前科制度關(guān)系我國對犯罪分子的改造事業(yè)成敗大局。基于刑法解釋論的視角,從前科制度的歷史發(fā)展維度等多重視角出發(fā),論證了我國前科消滅制度應(yīng)有走向,這對我國社會主義刑事制度的完善不僅具有十分重要的理論意義,也具有非常重要的實踐價值。

前科;前科消滅;制度設(shè)計

一、法理詮釋:前科消滅問題之法律表達

目前學(xué)術(shù)界關(guān)于前科的代表性定義有如下幾種:(1)所謂前科,是由于法院因行為人犯罪而對其判處刑罰或刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或被赦免后在一定期間內(nèi)的一種法律地位[1]。(2)前科是指曾被宣告犯有罪行或被判處刑罰的事實,被宣告犯有罪行可以是人民法院進行的,也可以是人民檢察院進行的,至于被宣告有何種罪行或者被判有何種刑罰及刑罰是否執(zhí)行,均不影響前科的成立[2]。(3)所謂前科是歷史上違反法紀而受過各種法紀處分的事實。前述三種觀點中,支持最少的是第三種,它超出了刑法的討論范圍,已經(jīng)為大部分學(xué)者所擯棄。第一種觀點有一定的支持率,但是該種觀點把定罪主體限于人民法院,而在我國人民檢察院實際上也掌握著一些定罪的權(quán)力,與我國現(xiàn)實不符,范圍過于狹窄,故此定義也有欠科學(xué)之處。第二種觀點把前科視為一種事實而非法律地位是科學(xué)的。前科被視作事實而非法律地位的觀點,實際上秉承的是一種中立的前科觀,有利于現(xiàn)實生活中對前科的平等對待,而認為前科是為法律地位的觀點,使得平等對待有前科的主體變得非常不利,很容易導(dǎo)致一種不平等現(xiàn)象。

基于上述對前科的界定,前科消滅也應(yīng)有一個與前科相一致的界定。學(xué)界也基于對前科的定義對前科消滅做過多種界定。因上述已經(jīng)對前科定義的科學(xué)性進行了澄清,又因科學(xué)的前科消滅定義必須與科學(xué)的前科定義相一致。學(xué)界現(xiàn)有的較為通行的前科消滅定義為,前科消滅是指曾被宣告有罪或被判處過刑罰的主體,在具備法定條件時注銷其犯罪記錄的一種刑法制度。對這一定義有的學(xué)者還以“恢復(fù)其法律地位”作為補充。筆者認為這種補充是不科學(xué)的。前科的具有只是一種因犯罪而產(chǎn)生的事實,前科消滅及相關(guān)法律后果自然隨事實的不存在而消滅。部分法律對有前科主體的限制只是基于安全等的考慮,并非對有前科者的法律地位的一種積極限制,將其視為一種法律地位的限制是有違各部門法立法本意的。

二、制度演進:前科消滅制度的發(fā)展狀況

前科消滅制度最早于近代開始在各國出現(xiàn),具體說是發(fā)端于歐洲大陸的法國、德國等這些大陸法系國家。隨著近代人文社會科學(xué)在西歐的發(fā)展,特別是輕刑化思潮的興起,歐洲大陸的法國、德國早在 18世紀就有類似前科消滅制度的“恢復(fù)權(quán)利制度”,可以說是前科消滅制度的萌芽。也正是這一制度的不斷發(fā)展產(chǎn)生了現(xiàn)代的前科消滅制度。恢復(fù)權(quán)利制度中的從刑記錄中消除名譽刑的記載被學(xué)者們發(fā)展成了現(xiàn)代前科消滅制度,并在世界各國被廣泛采納。

目前,世界上大多數(shù)國家在本國刑事法律當中都規(guī)定了前科消滅制度。俄羅斯、日本、韓國、意大利、法國、英國等都對前科的消滅有較為完善的規(guī)定。我國相關(guān)立法可以說是一片空白。學(xué)術(shù)界對此的討論也遠遠不及罪刑方面的深入,受到的重視顯然不夠。然而,前科消滅制度關(guān)系到我國對罪犯進行改造、讓刑滿人員復(fù)歸社會的大局。對它的重視不夠,勢必會導(dǎo)致我國在其他方面的努力事倍功半。我國前科消滅方面的立法是順應(yīng)時代需要的,前科消滅制度是一個完善的刑事制度不可或缺的重要組成部分。

三、正當性論證:前科消滅制度設(shè)計法理拷問

制度的設(shè)計與構(gòu)建必須對其自身的科學(xué)性進行論證,科學(xué)性受質(zhì)疑的制度是危險的。對于前科消滅制度,其關(guān)涉的是犯罪主體的切身利益,同時又關(guān)涉著社會其他主體的基本人權(quán),其自身的科學(xué)性要求必然更高,所以對其制度設(shè)立的科學(xué)性進行探討變成了必要。以下筆者從前科永存的不合理性來反正前科消滅的合理性,以明確前科消滅制度設(shè)立的科學(xué)性。

1.前科永存制度的思想根源已經(jīng)動搖。前科永存制度的根源是傳統(tǒng)的報應(yīng)論思想。在目的論沒有出現(xiàn)之前,一直是刑法學(xué)的指導(dǎo)思想。該思想認為前科是對犯罪人的一種報應(yīng),作為對犯罪人實施犯罪行為的懲罰,有必要讓前科記錄終生“跟隨”犯罪分子,以威懾犯罪分子本人與其他可能實施犯罪行為的主體。目的論的出現(xiàn)使得預(yù)防與改造變得更為突出,報應(yīng)論不再是唯一的思想根源,報應(yīng)被視為社會的一種底層要求而使得從報應(yīng)論單方考慮的理論不再完善。前科的終生跟隨制度在現(xiàn)實中的貫徹相當于在犯罪分子服刑完畢,依然強行加之以“犯罪人”標簽,有間接承認“天生犯罪人”理論之嫌。它的普遍適用必然導(dǎo)致一種“一朝盜竊,終生是賊”的不良現(xiàn)象出現(xiàn)。如此,司法審判的意義也不過是對人的天生犯罪性的一種查證,最終必然導(dǎo)致將人這一主體定義為“天生犯罪人”的惡果。然而,“天生犯罪人”理論是西方社會刑事理論發(fā)展過程中產(chǎn)生的一個“怪胎”,是與我們馬克思主義法治思想完全背離的。

2.前科永存制度違反現(xiàn)代罪刑法這一刑法基本原則。前科作為一種罪行記錄的事實存在,其他部門立法對此的消極考慮頗多。許多部門法均對其有所涉及,刑事法規(guī)定了加重處罰情節(jié),民事法與行政法嚴格限制有前科主體的法律資格。如此便相當于對犯罪分子處以法律明文規(guī)定的刑罰之后,又附加一種法無明文規(guī)定的資格刑。因為我國刑法典中除要求有前科者履行報告義務(wù)以外并未規(guī)定相關(guān)資格限制條款,亦無“其他法律有關(guān)前科規(guī)定有特殊的,從其規(guī)定”之類條款出現(xiàn)。同時由于我國前科的存在是與犯罪分子終生相隨的,所以這一資格刑便成為了一種不定期資格刑。

3.前科永存制度不利于刑滿人員復(fù)歸社會。我國現(xiàn)行的前科制度已經(jīng)為前科永存在民眾心中的鞏固提供了長期的依據(jù),使其形成一種不良的前科觀。整個社會已經(jīng)形成的對曾觸犯過刑法的人進行區(qū)別對待、歧視待遇體現(xiàn)于人們現(xiàn)實生活的方方面面,使得刑滿人員很難融入現(xiàn)實社會中去。當他們普遍存在于相互聯(lián)系的兩個群體之間時,就會使不被接納的邊緣群體找不到歸宿感,就很難復(fù)歸社會這一大的群體單位之中。相反,有前科者反而在社會危險分子和其他違法犯罪分子那里找到了自己的心理認同感,由于他們相互認同而使他們產(chǎn)生一種很強的歸宿感,在一個群體排斥有前科者的同時,又有一個群體給了他們歸宿感,他們中大部分的選擇可想而知。無法被社會容納而選擇了他們認為有歸宿感的地方,該地方又不能通過正當途徑為他們的生存提供保障,最終只能導(dǎo)致他們重操舊業(yè),再次走上犯罪的道路而被國家處以刑罰,從而,形成一個惡性循環(huán),使我國對犯罪分子進行改造的最后一個環(huán)節(jié)被自己的制度所攻破。所以,盡快建立前科消滅制度,使社會的前科觀得以改良,對有前科者能有一個合理的對待方式,使他們能夠盡快融入社會,最終為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)作出應(yīng)有的貢獻。

4.新形勢、新條件的出現(xiàn),使我國前科制度很容易誘發(fā)新的犯罪。現(xiàn)代市場經(jīng)濟社會隨著自身的發(fā)展與進步,越來越體現(xiàn)為社會分工的細致化。社會分工細致化的結(jié)果,必然導(dǎo)致行業(yè)準入資格的要求問題。同時這些行業(yè)的從業(yè)人員社會地位普遍較高,如律師、法官、檢察官、公證人員等職業(yè),都是社會成員努力追求的職業(yè)。我國現(xiàn)行的前科制度對于觸犯過刑法的人并沒有消滅前科的設(shè)計,從而導(dǎo)致前科對個人的終身永存的現(xiàn)象出現(xiàn)。然而,上述職業(yè)均對有前科者的準入資格有嚴格限制,禁止其對該職業(yè)的準入,以保持該職業(yè)群體的自身廉潔性。

5.前科永存制度有違社會的正義觀念。前科本身是一種對犯罪分子本身強行施加的一種不利益。它作為對犯罪分子刑滿后一定期間內(nèi)的限制,是社會防衛(wèi)的要求,也是必要的。然而,前科的永存又是一種極不合理的制度。前科實際上是刑罰的一種延續(xù),要求其長存,與犯罪主體的犯罪行為的社會危害性并不相適應(yīng),明顯違反了罪刑相適應(yīng)原則。同時,前科也是對人權(quán)的一種法律限制。然而,永久限制卻又違背了目的論的宗旨,導(dǎo)致了一種得不償失的結(jié)果。它在保護社會方面做得太多,卻又極大地侵犯了犯罪分子的基本人權(quán),使犯罪分子因一次“失足”,便終生難以被社會完全認可,是一種不公平現(xiàn)象的體現(xiàn)。法律設(shè)計的制度違反社會正義卻又長期作用于社會本身,很容易導(dǎo)致社會不穩(wěn)定的結(jié)果。故而,建立前科消滅制度也是社會正義的內(nèi)在要求。

四、微觀樣態(tài):前科消滅制度在我國的法律設(shè)計

前科消滅制度要在社會中收到很好的實施效果,必須要有一個科學(xué)的設(shè)計。于志剛先生認為,立法上應(yīng)當明確規(guī)定:①前科消滅即是罪刑記錄一并注銷。②前科被消滅后,依法享有各種權(quán)利,包括因前科被剝奪和限制的權(quán)利。③任何企事業(yè)單位、機關(guān)、團體、社會組織或個人不得歧視前科被消滅的人或給其不公正的待遇。④因前科而引起的刑法上的不利因素歸于消滅[3]。筆者對于此種觀點深表贊同,然而,最重要的還是前科消滅的條件和前科消滅在不同主體問題上的合理對待,與社會的普遍觀念和制度本身的目的相一致。在此僅就前科消滅的條件、國家機關(guān)和未成年人犯罪的前科消滅問題進行探討。

1.前科消滅的條件。對于前科消滅的條件,目前的學(xué)術(shù)界大多數(shù)學(xué)者認為前科消滅的條件應(yīng)包括形式要件和實質(zhì)要件兩個方面。對于形式要件內(nèi)容主要是時間上的限定,即有前科者要消滅自身前科必須于刑滿之后一段時間方可。只具備形式要件而不具備實質(zhì)要件的也不得消滅前科,必須表現(xiàn)良好并被社會認可,二者皆具備的情況下方可消滅其前科。筆者認為,上述觀點有值得商榷之處。學(xué)者們在前科消滅條件中明確指出要具備實質(zhì)要件,而且標準定為表現(xiàn)良好,其合理性值得質(zhì)疑。首先,對于表現(xiàn)良好這一條件,主觀因素多于客觀因素,它的衡量標準難以確定,很容易導(dǎo)致標準不一的情況出現(xiàn)。其次,對于有前科者自身表現(xiàn)的情況考察在現(xiàn)實中很難落實,其表現(xiàn)狀況的取證在中國這一有人情傳統(tǒng)的國家較難,很可能因效果不佳而耗費太大導(dǎo)致得不償失的結(jié)果。同時,前科的具有只是一個確定的事實,如果通過主觀性的標準予以消滅,不合理性可想而知。因此筆者認為前科消滅之條件僅需一項,即時間條件。其要求如下:(1)對于決定不起訴、被處以非刑罰處罰措施或單處附加刑的,決定做出后、刑滿或赦免之后經(jīng)過一年前科消滅。(2)對于被處以五年以下有期徒刑的,刑滿或赦免之后經(jīng)過五年前科消滅。(3)對于被處以五年以上十年以下有期徒刑的,刑滿或赦免之后經(jīng)過十年前科消滅。(4)對于被處以十年以上有期徒刑的,刑滿或赦免之后經(jīng)過十五年前科消滅。(5)對于被處以死刑緩期執(zhí)行、無期徒刑的,刑滿或赦免之后經(jīng)過二十年前科消滅。前科保留期間又犯新罪的,經(jīng)過的期間歸于消滅,自新罪處理并服刑完畢之后重新開始計算期間。如上設(shè)計,對被判處有期徒刑的犯罪分子最低經(jīng)過期間為五年與我國有關(guān)累犯制度的規(guī)定相一致,使二者不致沖突。前科消滅期間的中斷也正好防止犯罪分子再次實施犯罪而實現(xiàn)特殊預(yù)防的目的,從而使整個制度設(shè)計與刑法體系的整體相契合。

2.國家機關(guān)犯罪的前科消滅。學(xué)界很多學(xué)者都發(fā)現(xiàn)此種規(guī)定導(dǎo)致了一個“奇怪”的現(xiàn)象:一個法庭開庭審理時,是在罪犯那里審判,同時追究犯罪行使公訴權(quán)的也是罪犯,他們要審理的還是一宗犯罪人的犯罪案件。據(jù)此,學(xué)者們多數(shù)認為有傷國家的形象與權(quán)威,應(yīng)將國家主體排除在單位犯罪主體之外,不作為犯罪主體處理。筆者認為,國家機關(guān)固然地位特殊,但實施犯罪行為的可能性是普遍存在的,國家行使公權(quán)力的同時卻不能對公權(quán)力的濫用行為負責是一件有違社會公正的事情。我國刑法明文規(guī)定了國家機關(guān)作為主體的犯罪行為,在目前還沒有廢止的情況下,嚴格遵循罪刑法定原則變成了必要,即對國家機關(guān)的相關(guān)行為予以判處刑罰。如此,上述所舉現(xiàn)象將繼續(xù)存在,同時國家的威信與尊嚴勢必受損,必須有良好的制度予以救濟。前科消滅制度在國家機關(guān)犯罪方面的特殊規(guī)定可使上述現(xiàn)象得以消除。

3.未成年人犯罪的前科消滅。未成年人犯罪問題一直是世界各國關(guān)注的焦點。隨著社會價值多元化的流行,未成年人在社會上受到各種價值觀的影響,時常因一些不良價值觀的引導(dǎo)而走向犯罪。未成年人主體有著與其他主體不同的特點:(1)可塑性強。未成年人不管是生理上還是心理上的發(fā)育均尚不完全,多數(shù)思想觀念正在形成之中,很容易受到自身接觸的觀念的影響。社會可以通過正當途徑對其灌輸正確的人生觀、世界觀,使其徹底改變。(2)未成年人的人生道路尚長。未成年人正處于人生中的前期認識獲得的階段,對于人生還有很長的路要走,過早讓其負擔前科而且是終生負擔,不符合社會正義觀念。(3)未成年人的改造與教育關(guān)系我國社會主義建設(shè)事業(yè)的全局,國家和社會不能為將來的社會人為地造就這種“犯罪人”。因此,未成年人前科消滅的要求也就更為迫切。世界上對未成年人前科消滅的關(guān)注也是非常熱切的。“聯(lián)合國《保護被剝奪自由少年規(guī)則》等國際文件中也確立了對青少年前科附條件予以消滅的制度”[4],我國目前正式的立法文件中依然沒有出現(xiàn)過類似規(guī)定。石家莊市長安區(qū)人民法院提出的一個實施辦法卻引起了很大爭議,所以我國在這方面的立法可以算是較為落后的。我國關(guān)于未成年人前科消滅的規(guī)定可以堅持輕緩有益的原則。對于犯罪情節(jié)較輕的自然人個人的無組織犯罪可以不保留前科記錄。對于有組織的嚴重犯罪者,對于未成年人前科的消滅可以較前述一般情況從輕把握。對于成年之前已有良好表現(xiàn)或改造較好的,可以考慮刑滿之后消滅前科。對于情節(jié)惡劣的,可以參照前述一般情況從輕把握。

前科消滅制度是我國刑事法律制度中不可或缺的重要一部分,在立法不夠重視的情況下,對于前科消滅制度的探討就顯得格外重要。希望學(xué)者與立法者的努力能為我國帶來完善的前科消滅制度。

[1]何梅.國外前科消滅制度及檔案處理辦法簡介[J].北京檔案,2004,(6):53.

[2]馬克昌.刑罰通論 [M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1999:342.

[3]于志剛.刑罰消滅制度研究 [M].北京:法律出版社,2002:758.

[4]付永偉.論寬嚴相濟刑事司法政策視野下前科消滅制度的構(gòu)建[J].貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報,2007,(4):23.

Analysis of Record Eliminate System

WANG Kai1,HUANG Tiao-ping2

The elimination of criminal record has not been paid enough attention under the system of keeping criminal record for life-time in our country.However,the success of the course of reformation of criminals depends on a scientific system of criminal record.The establishment of the system of eliminating criminal record has great importance in improving socialist criminal system in China.

Criminal record;The elimination of criminal record;System design

DF613

A

1008-7966(2010)12-0044-03

2010-10-11

王凱 (1985-),男,安徽亳州人,2008級刑法學(xué)碩士研究生,從事刑法學(xué)研究;黃條平 (1985-),男,江西上饒人,助教,從事刑法學(xué)研究。

[責任編輯:鄭雯心 ]