行政性ADR理論基礎(chǔ)淺析

潘 乾

(長春師范學(xué)院 政法學(xué)院,吉林長春130032)

行政性ADR理論基礎(chǔ)淺析

潘 乾

(長春師范學(xué)院 政法學(xué)院,吉林長春130032)

行政性ADR作為一種重要的非訴訟糾紛解決程序,可以處理民事爭議與行政糾紛,兼協(xié)商及裁決性程序,具有介入快速、經(jīng)濟和高效等優(yōu)勢,容易取得當(dāng)事人信任。鑒于我國公眾對糾紛解決的傳統(tǒng)習(xí)慣和實際需求,有必要厘清行政性ADR的基本內(nèi)涵,并對這一制度產(chǎn)生的現(xiàn)實基礎(chǔ)、存在的法律依據(jù)和運行的法律保障等相關(guān)問題進行粗淺的探討。

行政性ADR;糾紛解決;理論基礎(chǔ)

解決糾紛不僅是我國構(gòu)建和諧社會的基本內(nèi)容,更是一個世界性的命題。當(dāng)前,我國正處于社會轉(zhuǎn)型期,這一時期社會矛盾與糾紛多發(fā)、處理困難,司法資源有限,而法律又有其滯后性。糾紛解決機制如何設(shè)置直接涉及到糾紛與沖突的控制、社會主體的權(quán)利保障與社會秩序的穩(wěn)定與發(fā)展,這使得多元化糾紛解決方式越來越受到青睞?！岸嘣m紛解決”一詞來源于英文Alternative Dispute Resolution,縮寫為ADR。根據(jù)英文原意譯為“替代性或選擇性糾紛解決機制”。在法學(xué)領(lǐng)域,ADR已引申為“非訴訟或訴訟外糾紛解決機制”的統(tǒng)稱。當(dāng)前在我國,ADR正在成為一個熱點問題。根據(jù)解紛的主體或組織機構(gòu),ADR可分為司法性ADR、行政性ADR與民間性ADR。行政性ADR又被學(xué)者稱為行政機關(guān)解決糾紛機制、行政性糾紛解決機制等。行政性ADR是指國家行政機關(guān)介入解決糾紛、爭議的機制,它是一種有別于司法訴訟的公力救濟,在解紛方面越來越多采用了協(xié)商與調(diào)解等多元方式,并具有專業(yè)和權(quán)威優(yōu)勢,比司法機關(guān)更適合解決群體性與復(fù)合性糾紛。然而,我國行政性ADR的發(fā)展卻落后于民間性ADR,民間性ADR的發(fā)展已經(jīng)進入了現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型,但行政性ADR卻停留在舊有的制度與范圍上,制約著行政機關(guān)糾紛解決職能的發(fā)展,未能發(fā)揮其自身的優(yōu)勢與作用。本文從行政性ADR的內(nèi)涵入手,擬對行政性ADR的相關(guān)法律問題進行粗淺的探討。

一、行政性ADR的內(nèi)涵

行政性ADR,即國家行政機關(guān)所設(shè)或附設(shè)的非訴訟糾紛解決程序,包括行政申訴、行政調(diào)解、行政裁決等基本形式。[1](P571)有關(guān)行政性ADR的概念可以從廣義與狹義兩方面理解。廣義的行政性ADR是指國家行政機關(guān)對民事糾紛和行政糾紛進行處理的糾紛解決機制,狹義的行政性ADR僅指國家行政機關(guān)對特定的民事糾紛居間處理的機制。二者的不同在于糾紛處理對象是否包含行政糾紛。本文在廣義上理解并探討行政性ADR的概念。

一方面,在世界許多國家,由于公共治理的需要和政策理念的轉(zhuǎn)變,管理性糾紛解決的特殊需求和作用已經(jīng)成為新型ADR的重要組成部分。行政權(quán)的行使不僅是行政主體的一種行政管理方式,而且成為一種服務(wù)社會的治理活動,并成為政府的服務(wù)功能與責(zé)任。再者,由于現(xiàn)代行政事務(wù)日益增多,行政爭議數(shù)量驚人,法院無力保證及時解決全部爭端,所以行政機關(guān)解決相應(yīng)糾紛已成為行政職能擴張以及專業(yè)化發(fā)展的必然產(chǎn)物。[2](P249)當(dāng)代世界各國ADR的發(fā)展早已將ADR解決或處理的糾紛擴展到民事領(lǐng)域以外,如行政爭議(包括相對人與政府或行政機關(guān)之間的爭議及行政主體之間的爭議),以及刑事和解,而且還顯示進一步向更廣闊領(lǐng)域擴展的趨勢?！盵3](P139)余軍教授認為:ADR不僅適用于個案行政爭議,而且也適用于行政規(guī)則、公共政策、管制標準的制定過程中,ADR己經(jīng)成為西方解決行政糾紛的有效方式。另外,由于現(xiàn)代法律公與私的界限逐步被打破,在法律實踐中,行政爭議與民事爭議往往也相互交錯,一個案件有時候會涉及多種錯綜繁雜的法律關(guān)系。采用正常的司法程序解決糾紛,會常涉到案件的關(guān)聯(lián)訴訟問題,會導(dǎo)致訟累和當(dāng)事人的訴訟不經(jīng)濟。行政性ADR通過多種方法,特別關(guān)注協(xié)商與調(diào)解,并可衡平當(dāng)事人的個案公正與普遍正義、實質(zhì)公正與程序公正之間的關(guān)系。因此,在廣義上理解并使用行政性ADR這一概念,可以更加符合現(xiàn)實糾紛解決的特殊需求,才能發(fā)揮其在多元化糾紛解決機制中的特殊作用。

行政性ADR與司法訴訟程序存在著明顯差別,它具有以下基本特征:

(一)主體的特定和權(quán)威性

行政性ADR機制通常是由行政機關(guān)主持解決爭議的訴訟外活動,解紛人員一般具有本領(lǐng)域的專業(yè)知識和解紛經(jīng)驗,同時,還可組織社會各界專家或組成專家委員會參與糾紛的解決,并能基于公共利益、公民權(quán)利等提出合理的方案。另一方面,行政性ADR機制的法律地位一般由行政法規(guī)確定,行政機關(guān)將案件調(diào)查權(quán)和行政自由裁量權(quán)相結(jié)合,它比司法訴訟程序更適于處理一些包括群體性糾紛在內(nèi)的多發(fā)性、社會性、新型的和復(fù)雜的案件,有利于直接維護弱勢群體利益。在很多國家都將這些特殊糾紛的處理權(quán)賦予行政性ADR機制,或?qū)⑵湓O(shè)為解紛的專屬性機制。

(二)糾紛解決的高效和及時性

訴訟是一種不計成本的活動,在法院訴訟積壓、程序遲延的情況下,行政性ADR機制可以趨利避害,相對快速、低廉、便捷的解決糾紛。行政機關(guān)一方面進行行政執(zhí)法,一方面居間解決糾紛,既可體現(xiàn)行政機關(guān)處理糾紛的公正性要求,又能體現(xiàn)當(dāng)事人對行政機關(guān)的信任,結(jié)果易為雙方接受,可達到低成本高效率的解決糾紛的目的。

(三)程序的簡便和靈活性

行政性ADR機制具有多樣的形式,決定了行政性解紛機制在程序上既有正規(guī)的準司法程序保證,又可啟動靈活機動的程序。同民間性ADR機制相比,一方面受到行政機關(guān)執(zhí)法權(quán)和公務(wù)行為準則的雙重約束,另一方面受到司法審查權(quán)等監(jiān)督機制監(jiān)督,因此更加具有公正性,程序也更為規(guī)范。與訴訟而言,通過訴訟的判決是以既判力為基礎(chǔ)的強制性解決,是嚴格按照法律規(guī)定做出的裁判,難免因個案的差異造成處理結(jié)果與預(yù)期的反差,而行政性ADR機制可綜合權(quán)衡法律、政策、公序良俗和行業(yè)習(xí)慣等方面,實現(xiàn)法理與情理的融合,能夠更貼切地反映當(dāng)事人所處的實際情況和切身利益。

二、行政性ADR產(chǎn)生的現(xiàn)實基礎(chǔ)

首先,法律自身的局限性。穩(wěn)定性是法律固有的特征,法律不可能朝令夕改。然而隨著社會的發(fā)展,法律與社會生活存在脫節(jié)現(xiàn)象,即法律存在滯后性。法律不可能涵蓋一切社會關(guān)系的情況,法律甚至與新的社會調(diào)整需求發(fā)生沖突,法律又凸顯出不周延的情況等等。這些問題都日益顯露出法律的局限性。博登海默認為,法律的保守性或“滯后性”、法律規(guī)范的僵化性以及法律規(guī)則的控制會導(dǎo)致對社會發(fā)展的阻滯。[4](P388-389)同時,法律的局限性使得人們對于法律的認識也逐漸深化,并且通過法律自身的完善或改革盡可能克服這種局限性。行政性ADR的目標在于:一是促進行政法治的完善,使糾紛的解決盡可能接近司法訴訟的判決;另一是尋求更加“符合實際的”糾紛解決方式,使相對人的正義得到真正地實現(xiàn)。

其次,調(diào)解等行政性ADR機制能夠彌補法律的局限。由于訴訟程序的特性決定了其內(nèi)在的固有弊端,通過訴訟程序解決特定領(lǐng)域的糾紛又存在法院的資源與能力的不平衡,因此,通過行政性ADR機制解決與行政管理相關(guān)的糾紛顯然具有便捷性和專業(yè)性等優(yōu)勢;行政性ADR又可以彌補訴訟的弊端,減輕訴訟的壓力。美國ADR的建立之初即對緩解訴訟的緊張狀況起到了積極作用,至今已經(jīng)形成了一整套完善的ADR體系。可以看到,在當(dāng)代行政性ADR機制中,裁決、投訴與調(diào)解的分類僅具有形式上的意義,行政裁決乃至行政訴訟程序都不可能排除協(xié)商和解的應(yīng)用,在司法或準司法程序中,調(diào)解的導(dǎo)入已為大勢所趨;而投訴(信訪)也可以轉(zhuǎn)化為協(xié)商調(diào)解的過程。[1](P771)行政性ADR靈活、便捷的解紛方式為當(dāng)事人提供了親自參與的機會,可以避免訴訟的對抗性和形式主義特征。這一優(yōu)勢在日本行政性ADR建立的公害糾紛行政處理制度中清晰可見,并且我國的消費者糾紛處理機制也是考慮到這些特定的糾紛由行政機關(guān)(廣義)解決的便利、專業(yè)和具有效果而存在。因此,以行政性解紛方式處理這些特定糾紛,可以彌補法律的不足,無疑較之訴訟更為合理和實際。

最后,行政性解紛機制是當(dāng)代轉(zhuǎn)型社會的必然選擇。司法資源的有限性決定了以司法救濟方式解決糾紛并不能滿足社會的需要,同時糾紛解決中如過多地耗費資源與成本,會加重當(dāng)事人和社會負擔(dān)。因此,當(dāng)事人選擇ADR抑或訴訟決定于哪種方式能夠給自己帶來更大的利益。不僅如此,在當(dāng)代西方各國,行政處理的激增與司法訴訟的減少已經(jīng)形成鮮明的對照。如在美國和日本,行政機關(guān)介入解紛已被視為社會的福利資源,成為政府的服務(wù)功能和責(zé)任,這極大地緩解了行政執(zhí)法長期以來存在的一些困境和難題。在許多國家和地區(qū),管理型的糾紛解決需求已經(jīng)構(gòu)成新型ADR的重要組成。這表明,在某些特定領(lǐng)域,如環(huán)境、公共安全、弱勢群體、消費者權(quán)益等方面,國家的直接和積極介入會繼續(xù)加強,行政機關(guān)的職責(zé)將不僅是嚴格執(zhí)法,還會積極參與各類糾紛的綜合處理。可見,隨著社會發(fā)展和公共治理的需要,各國的行政性ADR機制無論采取何種運行方式,都是根據(jù)公眾和當(dāng)事人的解紛習(xí)慣、觀念和自治能力等條件及時調(diào)整,并以維護社會秩序的穩(wěn)定和發(fā)展,促進與培育社會自治為目標。

三、行政性ADR存在的法理依據(jù)

法治社會是以尊重當(dāng)事人的意思自治和選擇權(quán)為前提的,法律調(diào)整的最大意義在于為社會主體提供一個自由的活動范圍和空間,在強制性的邊界以內(nèi),最大限度地發(fā)揮主體的自主性和積極性。[5](P36)以法律規(guī)范確立的權(quán)利和義務(wù)為社會主體提供了一種基本的行為模式,在社會生活的多數(shù)領(lǐng)域,調(diào)整主體行為的法律規(guī)范都屬于任意性規(guī)范,即當(dāng)事人以自治原則為主導(dǎo),在強制性的邊界內(nèi),其行為和結(jié)果都應(yīng)受到法律的認可及保護。行政性ADR之所以被納入到現(xiàn)代法律體系中,是因為其運作本質(zhì)上是建立在法治基礎(chǔ)之上的。美國ADR實踐中的原理被稱為“在法律陰影下的談判”,就是指在法律的框架下,當(dāng)事人可以最大限度地利用法律的空間,根據(jù)當(dāng)事人的意思自治原則,在強制與合意之間尋求最符合自身利益的解決方式。這樣,雙方當(dāng)事人可以自主地解決問題,實現(xiàn)了交易的可能性,這也是行政性ADR的結(jié)果比訴訟判決更易于當(dāng)事人履行的原因所在。

另外,在法律規(guī)范的具體內(nèi)容不十分清晰,尤其在產(chǎn)生新的利益沖突和權(quán)利義務(wù)關(guān)系時,因規(guī)則本身的不確定性,以及審判者的個人因素和其他條件,都會使訴訟結(jié)果存在不可預(yù)測性。這樣,訴訟和判決對于爭議的雙方同樣具有一定的風(fēng)險。這種法律和判決的不確定性,加之解紛成本和權(quán)衡收益的綜合考量,成為當(dāng)事人選擇協(xié)商的動因。

在現(xiàn)實的糾紛解決過程中,雙方爭執(zhí)的對象實際上是一種利益,當(dāng)事人基于利益的協(xié)調(diào)往往是雙方對風(fēng)險、策略的綜合性權(quán)衡的結(jié)果,但這種利益的協(xié)調(diào)并非只能依靠法律上的權(quán)利與義務(wù)來實現(xiàn)。具體而言,權(quán)利與義務(wù)是簡單的、對等分配的,沒有無權(quán)利的義務(wù),也沒有無義務(wù)的權(quán)利,而利益是復(fù)雜的,可以綜合考量的;權(quán)利與義務(wù)的沖突是競爭性和對抗性的,而利益的協(xié)調(diào)可能是平和的;權(quán)利與義務(wù)的劃分結(jié)果是勝負分明和一方獲益,而利益的協(xié)調(diào)可能達到雙贏,從而實現(xiàn)雙方利益的最大化。當(dāng)代行政性ADR理論不同于訴訟的特殊之處在于它是基于利益的糾紛解決,它強調(diào)在糾紛解決中不僅僅關(guān)注自身的權(quán)利和利益,也同時關(guān)注對方的利益;不僅僅關(guān)注眼前的利益,更著眼于長遠利益,著眼于解決問題而不是追究過錯、責(zé)任,盡可能在協(xié)商中尋求雙方的平衡點,以達到互利和雙贏。

四、行政性ADR運行的法律保障

首先,行政性ADR機制能夠保障當(dāng)事人處分權(quán)的充分實現(xiàn)。處分權(quán)的實現(xiàn)是行政性ADR的內(nèi)在機制和基本價值。當(dāng)事人自愿達成的合意有利于自覺履行,符合社會的根本利益。我們通常會忽略這樣一個問題,權(quán)利之所以不同于義務(wù),在于權(quán)利屬于可選擇的任意性規(guī)范,權(quán)利的本義包含著自由酌定權(quán)的內(nèi)容,即在一定的自主權(quán)范圍內(nèi),權(quán)利享有者可以做其原意做的任何事情。在社會主體處分自己的合法權(quán)利時,只要不違反公共利益,不違背社會公德、不侵犯他人的合法權(quán)利,其自主的處分權(quán)必須得到最充分的尊重和保護。因此,行政性ADR在規(guī)則的適用、利益平衡和運作程序等方面,都具有較之訴訟更為廣闊的自治空間,可以使當(dāng)事人的處分權(quán)更充分地實現(xiàn)。

其次,行政性ADR具有基本程序的保障。與訴訟程序一樣,程序保障是保證ADR程序不被濫用的根本措施。行政性ADR程序為社會主體提供了一種在公平程序中通過對話和協(xié)商解決糾紛的途徑,主要體現(xiàn)在公平、自愿和行政主體中立性等原則上。這種程序體現(xiàn)在:便捷和非正式化;非法律化和非對抗性;非嚴格遵守舉證、質(zhì)證等程序規(guī)則;不公開性和糾紛解決的互利性和平和性等特征。行政性ADR程序既不同于完全的“自力救濟”,又避免了訴訟程序的高成本、高風(fēng)險和其他弊端。通過行政性ADR可以使糾紛解決更加便捷和高效,保證當(dāng)事人在平等、自愿的原則下充分參與到糾紛解決過程,并可以充分實現(xiàn)當(dāng)事人的處分權(quán)。

最后,行政性ADR最終具有司法審查權(quán)的救濟保障。行政性ADR具有靈活性的特征,在當(dāng)事人的自律和行政主體的公正得不到保證的情況下,這種靈活性因介入了行政權(quán)力因素,又決定了行政性ADR存在被濫用的可能。因此,當(dāng)受到行政行為的不公平對待時,當(dāng)事人可以尋求司法救濟,以司法審查作為不公正過程及結(jié)果的最終保障,即司法對于行政性ADR具有最終審查權(quán)。正是司法審查權(quán)的存在和制約作用,在尊重當(dāng)事人自治的原則下,法院有權(quán)審查調(diào)解協(xié)議內(nèi)容、裁決等及其過程的合法性,并可以依法撤銷或宣布無效。司法審查權(quán)的存在保證了ADR錯誤成本的降低和提高行政效益。

[1]范愉.行政調(diào)解問題芻議[J].廣東社會科學(xué),2008,(6).

[2]袁曙宏.全面推進依法行政實施綱要讀本[M].北京:法律出版社,2004.

[3]范愉.糾紛解決的理論與實踐[M].北京:清華大學(xué)出版社,2007.

[4]〔美〕博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)和法律方法[M].鄧正來,姬敬武,譯.北京:華夏出版社,1987.

[5]范愉.非訴訟程序(ADR)教程[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2002.

吉林省教育廳社會科學(xué)研究項目“行政機關(guān)解決糾紛機制研究”(編號:吉教科文合字2009第355號)。

潘乾(1976-),女,長春師范學(xué)院政法學(xué)院講師,東北師范大學(xué)博士研究生,主要從事法理學(xué)、行政法學(xué)研究。