法律推定的類型與證明責任
——以親子關(guān)系推定為例

張萍萍 秦一詞

（100089 中國政法大學法學院 北京）

一、推定與法律推定的基礎理論

（一）推定的概念界定和立法體現(xiàn)

至今理論界對推定（presumption）的概念界定仍然存在很多分歧。羅森貝克說過:“沒有哪個學說會像推定學說這樣，對推定的概念十分混亂?？梢钥隙ǖ卣f，迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念。”根據(jù)推定的概念界定方法的不同，已經(jīng)出現(xiàn)了“假定說”、“證明方法說”、“假設說”、“手段說”、“擬制說”、“推測的認定說”及“事實認定說”等多種學說。從這些不同的學說可以看出推定的概念界定的復雜性。綜合以上學說對推定的概念界定，筆者認為從最一般和最本質(zhì)的意義上說，推定就是在訴訟中，根據(jù)某一事實存在而作出另一事實存在的確認案件事實的一種規(guī)則和方法。

推定概念起源于古羅馬時期，《十二銅表法》第八表第26條規(guī)定舉行夜間集會，可推定為聚眾叛國。羅馬法上還首創(chuàng)了著名的親生子女推定法則。現(xiàn)代各國立法中基本都規(guī)定了推定。1804年《法國民法典》第1349條、《意大利民法》第2727條和我國《澳門民法典》第342條規(guī)定推定，本質(zhì)上表達的是從已知的事實所得出未知事實的結(jié)論。1999年《美國統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則》第3條（規(guī)則301）規(guī)定推定更為具體，存在基礎事實的情況下，就作出存在推定事實，除非能夠作出不存在推定事實。我國立法最先規(guī)定推定的是《中華人民共和國海商法》第246條的“全損推定”。民事訴訟法領(lǐng)域?qū)ν贫ǖ母拍罱缍?，體現(xiàn)在我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條第 3 項，根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實；當事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。

（二）推定分類下的法律推定

推定的典型分類是英美法系的三分法和大陸法系的兩分法。三分法將推定分成了不可反駁（反駁與推翻同義）的法律推定、可反駁的法律推定（又稱法律推定）和可反駁的事實推定（又稱事實推定）。兩分法只將推定分為法律推定和事實推定，也就是法律上的推定和事實上的推定。法律上的推定由法律直接規(guī)定，又稱為立法上的推定和立法推定，事實上的推定指法官基于已知事實對未知事實的推論，也稱為法院的推定或裁判上的推定、邏輯推定、司法推定、顯而易見的推定及非法律上的推定。筆者贊同我國對推定的基本分類也應分為法律推定和事實推定。這種類型劃分在我國的民事訴訟法司法解釋和證據(jù)理論上均有體現(xiàn)?！睹袷略V訟法解釋》將推定分為根據(jù)法律規(guī)定推定的事實以及根據(jù)已知的事實和日常經(jīng)驗法則推定出的另一事實，即法律推定和事實推定。我國法律推定是法律明文規(guī)定的是比較少的，大部分的推定存在于司法實踐之中的事實推定，若事實推定上升為立法規(guī)定的推定時，就成為法律推定。

二、法律推定的類型

（一）學理上法律推定的分類

法律推定的概念具有復雜性，以類型化方式認識法律推定，根據(jù)不同的標準可以對法律推定作出不同分類，法律推定的類型也表現(xiàn)出多樣性。

依據(jù)推定對象將法律推定分為法律上的權(quán)利推定與法律上的事實推定。法律推定中的權(quán)利推定從基礎事實推定存在某權(quán)利，法律推定中的事實推定從基礎事實推定出推定事實。根據(jù)推定的結(jié)論和效力是否具有終局的性質(zhì)，法律推定可分為可反駁的推定與不可反駁的推定。可反駁的推定，也稱為“假推定”，可以利用相反的證據(jù)予以反駁而推翻推定事實的推定。不可反駁的推定，又稱決定性的推定、決定推定，或被稱為“確推定”，指法律對于確認的推定事實不允許提出證據(jù)予以反駁或者推翻的推定。有學者提出不可反駁的法律推定實際上是法律擬制，是不存在的。筆者認同可反駁的推定和不可反駁的推定的類型劃分，法律推定即使具有合法性和合理性，理應考慮社會主流意識、立法取向、司法政策等的需要允許反駁、爭議，有足夠的相反的證據(jù)，就應當排斥其適用。

依據(jù)推定的效力由弱至強將法律推定分為普通推定、混合推定和強力推定。普通推定也稱為相對推定，強力推定也稱為絕對推定。普通推定可以提出有力的反證。強力推定指任何相反證據(jù)均不會產(chǎn)生效力?；旌贤贫ㄊ墙橛谄胀ㄍ贫ㄅc強力推定之間的一種推定，很難確定究竟屬于普通推定還是強力推定時的一種特別分類。以是否需要作為推定前提的基礎事實為分類標準，法律推定可以分為直接推定與推論推定。直接推定也稱為無基礎事實的推定，推論推定也稱為有基礎事實的推定。如民事法律中過錯推定就是不依賴于任何基礎事實的直接推定。

除法律推定的主要類型外，有少數(shù)學者主張的民事領(lǐng)域的因果關(guān)系的推定、過錯推定和責任推定。還有學者力推英美法中的自然推定與人造推定，自然推定是按照事物的自然規(guī)律所作的推定，人造推定是人為制造出來的推定。筆者認為，自然推定實際上與事實推定并無本質(zhì)區(qū)別，而人造推定也與法律推定類似，因此這個類型劃分可以被事實推定和法律推定涵括。

（二）法律推定分類下的親子關(guān)系推定

我國民事訴訟法理論和實踐存在多種法律推定。其中包括許多國家規(guī)定的親子關(guān)系推定。以親子關(guān)系推定為例歸屬法律推定的類型，可以從個案角度具體展示法律推定的類型化研究。親子關(guān)系推定指的是，已婚婦女在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生的子女，推定是其與丈夫所生的子女。該推定的基礎事實是：第一，已婚婦女所生該子女；第二，生育時間應當是在合法婚姻存續(xù)期間或者在婚姻終結(jié)之后的正常懷孕期間；第三，懷孕時丈夫還活著。該推定的推定事實是：該子女的丈夫與該子女之間存在親子關(guān)系。夫妻關(guān)系存續(xù)期間出生的子女推定為婚生子女的推定，是存在基礎事實的推論推定，是法律推定中的事實推定。

國外對親子關(guān)系推定有明確的規(guī)定。日本民法典規(guī)定：“妻子于婚姻中懷胎的子女，推定為丈夫的子女。自婚姻成立之日起經(jīng)過200天之后，或自婚姻解除或撤銷之日起300天內(nèi)出生的子女，推定為婚姻中懷胎的子女?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第1063條第1項規(guī)定：“妻之受胎，系在婚姻關(guān)系存續(xù)中者，推定其所生為婚生子女。”《法國民法》第312條同樣稱：“兒童在婚姻中成胎者，產(chǎn)婦之夫推定為孩兒之父?！边@一推定可以由相反的證據(jù)推翻，所以是法律推定中的可反駁的推定。臺灣地區(qū)“民法”第1063條第2項規(guī)定：“前項規(guī)定，夫妻一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起否認之訴?！薄斗▏穹ā返?12條第2項：“夫如能證明在兒童出生之日前300日至180日因離家或其他意外，以致事實上無與妻同居可能的，可否認兒童為其子女?！钡欠醋C僅限于夫與妻受胎期間與其同居的事實而已，其他方面的反證皆不承認，由此親子關(guān)系推定為混合推定。

我國婚姻法司法解釋和司法實務也存在著親子關(guān)系推定。江蘇省沭陽縣人民法院審理的一案中，原告仲某與被告吳某是夫妻，仲某在2010年4月27日生育一女。仲某向法院起訴離婚，主張被告生育上有障礙，女兒非吳某親生為由，女兒由仲某撫養(yǎng)。吳某稱女兒是夫妻二人婚生子女，并出具醫(yī)院出生證明和戶口簿，請求法院駁回原告訴求。庭審中，仲某申請對女兒進行親子鑒定，吳某認為親子鑒定不利于女兒成長拒絕親子鑒定。原告遂要求根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈最高人民法院婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法解釋三》）第2條規(guī)定，推定被告與女兒的親子關(guān)系不存在。法院經(jīng)審理認為，根據(jù)《婚姻法解釋三》第2條規(guī)定：“夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關(guān)系不存在，并已提供必要證據(jù)予以證明，另一方?jīng)]有相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定的，人民法院可推定請求親子關(guān)系不存在的一方的主張成立?！痹鎯H在訴狀和庭審中陳述其女兒與被告無親子關(guān)系，并未提供相關(guān)證據(jù)予以證實；被告雖拒絕做親子鑒定，但卻向法庭提供了必要證據(jù)證明女兒系雙方婚生子女。因此，原告主張女兒與被告沒有親子關(guān)系的理由無法律和事實上的依據(jù)，應承擔舉證不能的法律后果。2011年8月18日，法院依法判決不準原告與被告離婚，駁回其他訴訟請求。

親生子女推定屬于法律上的事實推定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間出生的子女，即推定為婚生子女的事實，婚姻雙方即為該孩子的父母，除非有相反證據(jù)予以推翻，該推定也為可反駁的推定。請求確認親子關(guān)系不存在的事實必須舉證加以證明?！痘橐龇ń忉屓返?條規(guī)定就是基于親生子女推定所作的規(guī)定。當一方當事人舉出證據(jù)足以證明親子關(guān)系不存在時推翻了親生子女推定，人民法院應當依法認定親子關(guān)系不存在。這一認定根據(jù)相反證據(jù)所作出的，實際上就是根據(jù)經(jīng)驗和理性對證據(jù)所作的合理推論，并非基于法律對親子關(guān)系不存在所作的推定。法律也不會基于婚姻關(guān)系中的一方當事人拒絕做親子鑒定這一事實，就推定親子關(guān)系不存在。確認親子關(guān)系不存在還是要依據(jù)主張親子關(guān)系不存在的一方當事人提供的其他的證據(jù)。因此筆者認為該條司法解釋表述意味著：首先，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生子女這一基礎事實意味著親子關(guān)系存在；其次，主張親子關(guān)系不存在的一方負舉證責任；最后，負舉證責任的一方舉出了充分的證據(jù)足以推翻親子關(guān)系這一推定時，法院自然可以認定親子關(guān)系不存在。

三、親子關(guān)系推定與證明責任

法律推定表示法律上基礎事實和推定事實之間的關(guān)系，是連接兩者的橋梁。推定是允許當事人舉證進行推翻的和反駁的，推定就會對證明責任產(chǎn)生影響。法律推定的效力之一就是可以緩解證明困難和轉(zhuǎn)換證明責任，還可以確定推定事實不存在的證明責任由哪一方當事人負擔。親子關(guān)系推定中不僅減輕了主張適用推定的當事人的證明責任，對對方當事人也意味著證明責任的轉(zhuǎn)移。

對于主張適用推定的當事人而言，推定實質(zhì)上意味著減輕證明責任。適用推定必須以基礎事實得以證明為前提條件，因此推定本身并不是為了免除了主張推定一方當事人的證明責任，而僅僅是減輕了其證明責任。在親子關(guān)系推定中，女方仍然負有證明“誰是生父”的證明責任，當然證明“婚姻期間受孕”相對于“誰是生父”容易得多。推定本身就是通過設置一種更容易得到證明的證明對象，取代原本較難證明的證明對象。對于主張適用推定的當事人而言，法律推定是一種證明對象的變換，一種由較難證明的證明對象向更容易證明的證明對象變換，減輕其證明責任。對于對方當事人而言，推定意味著舉證責任的轉(zhuǎn)移。按照證明責任分配的一般原則，主張適用特定法律規(guī)范的當事人，應就該法律規(guī)范所需的要件事實承擔相應的證明責任。但是這一分配原則因法律推定的介入而產(chǎn)生了實質(zhì)性變化：在推定作用下，關(guān)于該要件事實的證明責任最終轉(zhuǎn)移到反對結(jié)論事實的當事人身上。在親子關(guān)系推定中，按照證明責任分配的一般原則，如果女方主張“夫為生父”，那么就應就此承擔證明責任，但是在親子關(guān)系推定的作用下，女方通過證明“婚姻期間受孕”這一比較容易證明的事實，即可達到卸除對“夫為生父”這一事實的證明責任。所以原本應當由女方負擔證明責任的“夫為生父”，事實上變成了對方應當就“夫非生父”負有證明責任。證明責任的轉(zhuǎn)移是以對方當事人對結(jié)論事實提出異議為前提的。法律推定的適用分為兩個明顯不同的階段，通過推定確立結(jié)論事實的階段，通過反證推翻結(jié)論事實的階段。對方當事人只有在后一階段才負有對結(jié)論事實的證明責任，其證明責任是以主張推定一方當事人證明了基礎事實為前提的。