論探望權中未成年子女的權利保障

任學強

（上海交通大學 法學院，上海 200240）

論探望權中未成年子女的權利保障

任學強

（上海交通大學 法學院，上海 200240）

在我國，妨礙以及放棄探望權行使的情況經常發(fā)生。探望權的強制執(zhí)行，又會加深父母之間的矛盾，可能對單親家庭的子女造成二次傷害。造成這種狀況的原因在于以父母權利為中心的制度設計，忽視了未成年子女的個體利益。因此，應當以子女的權利保障為主線設計探望權法律制度，堅持未成人利益最大化優(yōu)先的原則，支持探望權的實現，限制探望權的濫用，禁止探望權的放棄，合理劃分權利與義務的界限，以權利制約權利，以最大限度地保護單親家庭中的未成年人權利。

婚姻法；探望權；未成年子女；兒童最大利益優(yōu)先原則

隨著人們婚姻家庭觀念的多樣化，離婚、分居、無效婚姻等現象大量出現，必然導致單親家庭增多。為了保障非直接撫養(yǎng)方親情表達和未成年人的健康成長以及直接撫養(yǎng)子女方的生活安寧，世界各國在婚姻家庭法中設計了探望權①制度。但是，在我國，有些父（母）為了自己的利益，經常放棄行使探望權，或阻止探望權的行使，甚至為了懲罰原配偶而濫用探望權。未成年人的權利，在父母的婚姻大戰(zhàn)和探望權的糾紛中被冷落。探望權能否被放棄，怎樣避免阻止探望權行為的發(fā)生，又怎么防止探望權被濫用，這都是值得我們研究的具有現實意義的問題。

一、探望權中的未成年人權利旁落

我國《婚姻法》第38條第1款規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。此條款確立了以父（母）為主體的探望權法律制度，其立法價值值得肯定?！鞍烟酵麢嘟缍殡x婚父母的一項民事權利，從而為父母子女關系的良好維系增添了一道保護屏，也為父母子女間的權利享有和義務承擔增加了一把法鎖”[1]165。但是，從未成年人權利保障角度看，該制度存在嚴重缺陷。

一是前提條件苛刻，限制了未成年人的范圍。該制度適用的前提是“離婚后”，那么對于沒有婚姻關系，或沒有解除婚姻關系的單親家庭中的子女，則不能得到探望權的保護。其主要類型有三種：(1) 未婚父母，由于沒有結婚，也更談不上離婚，一旦按照法律規(guī)定解除同居關系，未與子女共同生活的一方，不享有探望權。(2) 無效婚姻和可撤銷婚姻，一旦被認定和撤銷，婚姻自始無效，也談不上離婚的問題，也就不具備探望權適用的條件。(3) 別居狀態(tài)下，盡管夫妻關系存在，由于財產、情感等原因，不愿或不能離婚，分居狀態(tài)長期持續(xù)，父（母）方的探望權無法行使。所以，探望權的適用前提“離婚后”就把一部分孩子排除在探望權覆蓋的范圍之外。隨著未婚同居、別居、無效婚姻等現象的增加，不能享有探望權的孩子也會增多。

二是在探望權制度中，未成年人的主體地位缺失。根據《婚姻法》第38條第1款之規(guī)定，探望權的主體是不直接撫養(yǎng)孩子的父（母）一方。對于擁有撫養(yǎng)權的另一方，長期與孩子共同生活，無需探望權。在制度側面，無論是否與子女共同生活，父母在探望權中的親情表達，是有法律保障的。但是，在探望權法律制度中，孩子的地位如何②？如父（母）一方拒絕行使探望權，子女對父（母）的思念如何表達？子女是否可以自己主動行使探望權？當有損于子女利益時，子女是否可以拒絕父（母）探望權的行使？這些問題在現有的法律框架內難以解決。

三是探望權主體狹窄，不利于子女的權利保障。根據《婚姻法》第38條第1款之規(guī)定，享有探望權的主體僅限于未直接撫養(yǎng)子女的父（母）一方，法律并未規(guī)定（外）祖父母可享有探望權。首先，這不符合我國的家庭倫理情況。在我國，許多家庭只有一個子女，父母往往忙于事業(yè)或工作，對孩子的照顧通常由（外）祖父母承擔。在朝夕相處中，（外）祖父母和孩子之間產生了深厚感情。其次，沒有考慮享有探望權的一方在喪失親自探望能力時，是否可以由（外）祖父母來代替或委托其他近親屬對孩子進行探望的問題。再次，特殊情況下，對于父母已死亡或父母不能行使親權的未成年子女，由（外）祖父母進行監(jiān)護的，當（外）祖父母離婚時，（外）祖父母是否應當享有對（外）孫子女的探望權？以上情況在我國現有的法律中均沒有規(guī)定，這為義務人阻止探望權的行使找到了理由。因此，賦予（外）祖父母的探望權，適當擴大探望權人的范圍，可以加強近親屬與孩子之間的親情交流，減少家庭破碎帶來的負面影響，有利于孩子的健康成長。

二、探望權行使的基本原則之確立

自1959年《兒童權利宣言》最早提出“應以兒童的最大利益為首要考慮”的國際性指導原則以來，1979年聯合國《消除對婦女一切形式歧視公約》和1984年聯合國《兒童權利公約》都做出了兒童最大利益優(yōu)先原則的倡導性規(guī)定。在當今世界，注意尊重和保護兒童利益是現代婚姻家庭法的發(fā)展趨勢之一[2]45―49。

1989年英國頒布的《兒童法》第1條規(guī)定，法官在處理涉及子女問題時，應以兒童最大利益為首要考慮，確立了兒童最大利益優(yōu)先原則；第3款規(guī)定，法官在裁量兒童最大利益時需要考慮子女的意愿和情感等6個相關因素。1995年澳大利亞頒布的《家庭法改革法案》規(guī)定了兒童最大利益優(yōu)先原則的同時，要求法官在裁量兒童最大利益時，應考慮子女意愿、教育等12個相關因素?！都幽么箅x婚法》在子女撫養(yǎng)、探視權的行使、撫養(yǎng)費的變更、最大限度的交往以及監(jiān)護令的簽發(fā)等方面都體現了子女最大利益優(yōu)先的原則。加拿大《聯邦子女與家庭服務法》第 37條第 3款規(guī)定，法官為子女的最大利益做出命令或決定時，應考慮子女的情感、意愿等12個相關因素。20世紀70年代，美國法院在子女監(jiān)護問題上，確立了兒童最大利益優(yōu)先原則。美國《統(tǒng)一結婚離婚法》第402條規(guī)定，法官裁量子女監(jiān)護問題時，要考慮子女的意愿和情感等相關的5個因素。

大陸法系國家在有關子女監(jiān)護權、親權以及探視權的行使等方面的規(guī)定也體現了兒童最大利益優(yōu)先原則。法國《民法典》第287條規(guī)定，親權由父母雙方共同行使。在雙方不能協(xié)商一致時，或者法官認為達成的協(xié)議有違于子女利益時，法官得指定由子女在其處慣常居住的父（母）單方行使親權。第427條規(guī)定，父（母）因虐待子女，或者因經常酗酒、明顯行為不軌或者有犯罪行為表現，或者因對子女不予照顧或引導，使子女的安全、健康與道德品行明顯受到危害時，可以在任何刑事判決之外，被完全撤銷親權。日本《民法典》第819條第6款規(guī)定，為子女利益，家庭法院可以因子女或其他親屬的請求變更他方為親權人。第826條規(guī)定，如果親權人做出與子女的利益相反的行為時，法官可以為子女選任特別代理人。在司法實踐中，法官在處理監(jiān)護權的問題時，以子女最大利益優(yōu)先為原則，對探視權的行使給以支持或限制③。意大利《民法典》專門規(guī)定了為子女利益而采取的措施，具體包括：法官應充分考慮父母分居可能給子女帶來的精神和物質利益的影響；在宣布分居時，要同時確定將子女判給何方撫養(yǎng)以及其他為子女利益而采取的措施。并且法官還要確定撫養(yǎng)方為培養(yǎng)和教育子女應當履行義務的范圍和方式；未直接撫養(yǎng)子女一方應經常關心子女的培養(yǎng)和教育情況，如果認為撫養(yǎng)方做出的決定有違子女利益時，可以提起訴訟；在未成年人遭受物質或精神遺棄，處于有害、不安全地方，或者由道德敗壞的人或智力障礙的人撫養(yǎng)等情況下，行政機關應當主動干預，并對該未成年人予以可靠安置。德國《民法典》第 1697（a）條規(guī)定，法官在處理父母照顧權、交往權以及看護等方面的事務時，應當考慮實際情況和各種可能性以及利害關系人的正當利益，做出最有利于子女利益的裁判。此外，關于“父母照顧權”的行使、“對子女幸福的危害”和“父母照顧權”的剝奪、子女“交往權”以及日常事務決定權的限制等規(guī)定，都體現了優(yōu)先考慮子女最大利益原則。

探望權作為人類設計的法律制度，有自己的價值追求。價值作為客體對主體需要的某種適合，主體性是它的最顯著特征和核心標志[3]。又由于不同的主體存在著不同的結構和條件，同客體發(fā)生著不同的價值關系，這就形成了價值主體的個體差異和獨特性。因此，不同群體或個人，由于彼此之間的社會地位、利益、能力和生活上的個性差異，通過價值形式表現出來的差異性和獨特性就更加細致和明顯。具體到探望權，存在探望權人、探望權義務人、未成年人三方主體，他們各有自己不同的法律價值訴求：探望權人希望借助法律實現探望行為，滿足自己的親情表達；探望義務人追求自己離婚后的生活安寧，不愿探望權人的過多干擾；未成年人希望得到父母雙方的關心和照顧，生活在一個健全的家庭之中。在探望權多元價值追求中，往往存在矛盾和沖突。如何避免沖突，羅爾斯提出的“重疊共識”思想為多元價值的統(tǒng)一提出了合理的解決圖式。他認為，在社會共同生活過程中，個體各自擁有的完備性學術或價值體系，均能對某些基本的價值要求做出合理論證，并接受之。盡管不同價值體系之間對基本價值的具體說明、論證可能很不一致，但對基本價值的要求是肯定的[3]。在探望權制度中，雖然存在三方價值訴求，它們之間存在沖突，但這些不同價值追求中均包含了對未成年人權利保障的承認和追求。這一共同價值追求就構成了探望權制度價值領域的“重疊共識”。未成年人權利的保障是探望權制度中各個體的普遍價值觀，它理所當然地成為探望權三方價值中的主導價值觀，其他兩種價值要以未成年人權利保障為中心。因此，堅持兒童最大利益優(yōu)先的原則，以未成年人利益保障為中心設計探望權制度，才抓住了問題的本質，才能平衡各方關系，建立一個公正、合理的探望制度。

三、探望權行使之支持

即使立法上確立了兒童最大利益優(yōu)先的探望權原則，但要真正落實，還需要具體制度的支持：如滿足兒童探望利益，需要探望權人主動行使，還需要義務人積極協(xié)助，甚至要求賦予未成年人探望權。

(一) 探望權主體之擴大

我國《婚姻法》第38條規(guī)定探望權的主體僅限于合法婚姻關系解除后不與子女共同生活的父（母）一方。這顯然過于狹窄，不利于未成年人權利的保障。因此，設計探望權制度應當根據社會生活實際把下列主體納入探望權主體范圍。

第一，婚姻關系無效或被撤銷時，父（母）一方應享有探望權。探望權是身份權，其產生的前提是存在父母子女的“親子”關系，而非婚姻關系合法。我國《婚姻法》第12條規(guī)定，無效或被撤銷婚姻，自始無效。因此，在此種情況下，不存在離婚問題。因婚姻關系的變化導致探望權不受保護，與法理不相符合。

第二，非婚生子女，父（母）一方應享有探望權。社會生活復雜，兩性關系也有多種表現。在現實生活中，因通奸、賣淫、嫖娼等事實所生的非婚生子女，被排除在探望權之外，顯然對非婚生子女構成了歧視，而且與《婚姻法》第25條規(guī)定的“非婚生之女與婚生子女享有同等的權利”的精神不符合。

第三，分居期間，父（母）一方應享有探望權。夫妻因感情問題，發(fā)生冷戰(zhàn)，長時間分居情況下，雙方對孩子還是充滿感情。在離婚與否的猶豫期間，孩子對父母也充滿了希望與期待。此種情況下，父（母）一方不享有探望權，顯然不利于未成年人利益的保護，夫妻也可能失去了為了孩子而重歸于好的機會。因此，確立“別居探望權”確有必要。

第四，（外）祖父母應享有有限的探望權。法律完全沒有賦予祖父母與外祖父母探望權與國情不符。在我國（外）孫子女與（外）祖父母長期共同生活的現象極為普遍，他們有著濃厚的感情。但是，外祖母或祖父母畢竟不是父母。再說，也有祖孫之間關系淡薄的情況存在。因此，法律可以考慮在以下條件下賦予（外）祖父母的探望權：(1) 與孩子長期共同生活的（外）祖父母。(2) 父母喪失民事行為能力，（外）祖父母是監(jiān)護人的。這比較符合我國現實情況，既起到了保護未成人權利的目的，又照顧了老人親情的表達。

第五，賦予未成年子女的探望權。對于未成年子女是否可以享有主動探望父（母）的權利，學界有爭議。筆者持肯定態(tài)度，因為子女會見父（母）一方屬于血緣上的固有權利，不以婚姻關系的終結而消滅，亦不能無故加以剝奪。而且，探望權是一種雙向性權利，父母離婚后享有，子女亦有。反對者持兩種理由：一是未成年人為無民事行為能力人或限制行為能力人，無法親自行使，操作上存在困難。二是親權是法律賦予父母監(jiān)護未成年子女的專屬權利，作為親權的探望權專屬于父母，具有排他性。筆者認為上述理由沒有說服力。首先，未成年人沒有能力行使權利，并不意味著他不該享有權利。未成年人不能行使財產權，但他們享有財產權。操作上的困難，可以通過具體的法律機制來克服。其次，理論是為現實服務的。傳統(tǒng)親權理論排斥兒童作為探望權主體，但隨著兒童個體主體觀和兒童最大利益優(yōu)先原則的確立，傳統(tǒng)理論應該得到發(fā)展或改進。如果抱定傳統(tǒng)理論，把它作為衡量現實的絕對標準，是一種思想僵化的表現，更不能解決現實問題。況且，德國和我國臺灣地區(qū)都承認未成年子女享有探望權[4]。

(二) 協(xié)助義務人范圍之擴大

根據《婚姻法》第38條規(guī)定，父（母）一方享有探望權，另一方有協(xié)助義務。如果遵循文義解釋，“另一方”僅指與子女共同生活的父（母）一方。如果離婚后，子女與（外）祖父母等其他近親屬共同生活，（外）祖父母不履行協(xié)助義務，探望權往往難于落實。因此，應對協(xié)助義務人作擴大解釋：一是代撫養(yǎng)人應當有協(xié)助義務，包括子女的（外）祖父母、其他近親屬。只要是與未成年人共同生活的撫養(yǎng)人，都有義務配合探望權的落實。二是未成年人子女就讀的幼兒園、學校的協(xié)助義務。與子女共同生活方出于生活安寧權的考慮，一般不希望在自己新的家庭內接待原配偶。再說，未成年子女大部分時間生活在幼兒園、學校。因此，在不影響子女學業(yè)，不擾亂學校正常教育、作息制度的前提下，學校、幼兒園應負有協(xié)助義務。

(三) 保障探望權措施之完善

受傳統(tǒng)觀念的影響，有些父（母）往往把孩子當作自己的私有財產，認為既然撫養(yǎng)權判給了自己，自己就有是否允許探望的決定權；甚至有些父（母）因憎恨對方，把拒絕探望孩子當作報復懲罰對方的工具；有些父（母）則擔心前夫（妻）行使探望權可能會危及新家庭的穩(wěn)定，從而妨礙探望權的行使。

但是，探望權作為一種法定權利，由國家強制力保證執(zhí)行。我國《婚姻法》第48條規(guī)定，拒不執(zhí)行有關探望子女的判決或裁定的，人民法院得依法強制執(zhí)行，有關單位應負協(xié)助執(zhí)行的責任。最高法院《關于婚姻法若干問題的解釋（一）》第 32條進一步明確，對拒不執(zhí)行協(xié)助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施。但是，強制措施也可能使父母之間的矛盾進一步激化，增加父母之間的怨恨。這樣反而不利于子女利益的保護。因此，應當以未成年人權利保障為中心，完善執(zhí)行措施，盡量避免強制措施的適用：一是規(guī)定探望權受阻可以成為變更撫養(yǎng)關系的法定理由。與罰款、拘留相比，變更撫養(yǎng)關系強制力較弱。但是，在父母的心目中，撫養(yǎng)權的喪失比罰款、拘留更有威懾力。同時，如果相對方因此得到了子女的撫養(yǎng)權，會吸取對方的教訓，積極配合另一方探望權的執(zhí)行。二是建立精神損害賠償制度。父（母）一方設置障礙，使得探望權人見不到子女，遭受精神痛苦，探望權人可以要求精神損害賠償。判令精神賠償既可以補償探望權人所受到的傷害，也可以約束撫養(yǎng)人履行協(xié)助義務，又降低了強制性，比較符合實際。保障探望權落實之措施，要以未成年人權利保障為立場，注意非強制措施與強制措施的搭配，慎用強制措施，避免父母關系惡化。

四、探望權行使之限制

法律應當保護權利人的探望權。但是，探望權也涉及撫養(yǎng)方及其子女的利益，在可能損害相關人尤其是子女的合法權益時，立法上有必要加以限制。

(一) 受子女意愿之限制

我國《婚姻法》第38條第2款規(guī)定，行使探望權的方式、時間由當事人協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。這里的“當事人”僅指離婚后的父母，不包括子女?？梢?，探望協(xié)議的內容都是圍繞著父母的權利義務展開，考慮的是父母的利益。孩子是被探望的對象，卻成了探望權的旁觀者。孩子本應成為探望權制度的最大受益者，卻變成了任人擺布的客體。這限制了未成年子女的合理要求的表達，可能損害其合法權益。

探望權的立法宗旨主要是為了保護未成年子女的身心健康，保護其獲得父（母）愛的合法權益。因此，法律應允許未成年子女參與探望協(xié)議制定，子女可以就探望的時間、方式發(fā)表自己的意見。由于未成年人是無民事行為能力人或限制行為能力人，其意思表示的效力因年齡不同而有很大差異。法院在聽取子女的意見時，究竟應聽取幾歲年齡以上子女的意見？以何種方式聽取更合理呢？借鑒臺灣民訴法規(guī)定，子女已滿7歲以上未成年人，法院就監(jiān)護及會面權問題進行裁決前，應聽取其意見[5]158。聽取意見的方式，可以借鑒美國法院的做法，由法官私下查明子女對探視權的意愿。法官通常在小會議廳單獨詢問子女，而不將其帶到正式的法庭或聽證會上[6]。子女不被強迫公開站在父（母）一方而反對另一方，其意思表示較為客觀。必要時，法院應走訪老師、保姆、鄰居，獲取其他證詞來印證孩子所言是否真實。這樣，可以了解孩子的真實想法，確定探望權人以適合孩子的方式和時間行使探望權。

(二) 受子女利益之限制

探望權人由于自身的原因，行使探望權時，可能會使未成年人的利益遭到損害，此時應當中止探望權的行使。探望權中止的法定理由一般是“不利于子女身心健康”。日本的有關判例中，也多以違背子女利益為由禁止見面交流。美國《統(tǒng)一結婚離婚法》規(guī)定，只要符合子女最大利益，法庭可以變更探視權[7]301。我國《婚姻法》第38條第3款規(guī)定，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權。但是，法律沒有具體規(guī)定“不利于子女身心健康”的法定事由。從司法實踐來看，探望權中止的理由應包括以下幾個方面：一是探望權人是無行為能力人或限制行為能力人，可能危及子女人身安全的；二是探望權人患有嚴重傳染性疾病等，可能危及子女健康的；三是探望權人吸毒或對子女有暴力傾向，可能危及子女生命健康的；四是探望期間有教唆、脅迫、引誘未成年子女打架斗毆，參與賭博，觀看色情淫穢音像制品等行為，可能影響子女身心健康的；五是違反規(guī)定，干擾子女的正常生活，或對子女有侵權行為、犯罪行為，嚴重危害子女利益、危害子女生命健康的；六是探望時，有借機藏匿子女，使子女脫離監(jiān)護方的行為的。應當注意的是，此種限制應以監(jiān)護人或子女申請為前提，由法院依法做出判決。情況消失后，應及時恢復權利人的探望權。

(三) 受義務人權利之限制

與子女共同生活的父（母）一方雖然有協(xié)助履行探望權的義務，但作為探望權制度主體之一，有自己的權利存在空間，如生活安寧權等。享有探望權的權利人不能不分時間、場合行使探望權，也不能頻繁行使探望權。否則，就侵犯了義務人的權利。尤其當義務人組成了新的家庭后，權利人的探望更應該尊重義務人的新的情感，恰當地表達自己對子女的感情，適時、適地履行自己的權利，考慮義務人的家庭穩(wěn)定。義務人的權利是對探望權人權利的制約，對義務人權利的尊重也是對探望權順利實現的保障。不允許借助探望子女，而表達抱怨撫養(yǎng)方對子女照顧不周等責難的情緒，以避免增加矛盾，使已有裂痕加深，給未成年子女帶來更大的傷害。

五、探望權放棄之禁止

“什么是權利”與“什么是真理”同樣使人難以回答[8]39。夏勇教授認為，權利含有利益、主張、資格、權能、自由五要素，每個具體權利都由這五個要素構成，它反映了權利逐漸形成的歷史過程[9]42―44。一般認為權利具有能動性和可選擇性[10]290。這意味著法律賦予了探望權人在法定范圍內，為實現探望利益享有探望或放棄探望的自由。但是，探望權可以放棄嗎？答案是否定的。

從法理上分析，探望權是親權的一項內容，最早可追溯到羅馬法中的家父權，是指家父對子女的保護權力[11]68。與古代親權相比，近代親權制度已有了很大的變化，現代親權已失去了以往父權的含義，從父權發(fā)展為父母共同享有的權利。設立親權制度的目的是為了保護未成年子女的利益。親權從一種父權的統(tǒng)治權力，轉變成為父母撫養(yǎng)、教育和保護未成年子女的不可推卸的權利和義務。探望權是基于父母子女身份及血緣關系而產生的。父（母）與子女一旦長期分離，探望權便自然產生，它屬于身份權的范圍。探望權既是父（母）的一項權利，也是父（母）應盡的義務，是父（母）的權利和義務的統(tǒng)一體，父（母）對探望權的行使不得任意放棄或中止。親權為權利義務的集合體，為民法所明確規(guī)定，因此父母不得拋棄其權利[12]658。

我國法律雖然沒有明確規(guī)定探望權的義務性質，但從相關法律中，我們可以推出探望權必須履行。我國《憲法》第49條第2款規(guī)定，父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務?！痘橐龇ā返?6條規(guī)定，父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除，離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權利和義務?！睹穹ㄍ▌t》第16條規(guī)定，父母是未成年人的監(jiān)護人。最高法院關于貫徹執(zhí)行《民法通則》若干問題的意見第21條規(guī)定，夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監(jiān)護權；第158條規(guī)定，子女侵害他人權益，一方承擔民事責任有困難，可以責令未與子女共同生活的一方共同承擔民事責任。

可見，撫養(yǎng)教育義務是父母雙方的共同義務和責任，即使離婚，也不能免除。離婚后的未直接撫養(yǎng)子女的一方，不探望子女即是不履行或不完全履行撫養(yǎng)、教育子女的義務。父母子女關系是因子女出生而形成的自然血親關系，不能用人為的手段加以解除。離婚后，子女隨父（母）親生活，只是撫養(yǎng)、教育子女的方式發(fā)生了變化，而法律規(guī)定的無條件撫養(yǎng)、教育子女的義務沒有改變。而且，科學證明，子女健康成長需要父母雙方的培養(yǎng)。在子女成長過程中，父母雙方各自充當著不同的角色，父母對子女的培養(yǎng)教育也是通過言傳身教，以身示范，潛移默化地進行的。同時，撫養(yǎng)和教育不僅限于物質生活方面，還應包括精神、性格、心理、氣質等方面，兩者共同構成子女健康成長的基本要素，缺一不可。如果一方拒絕探望子女，顯然人為地割斷了子女健康成長的紐帶，給子女身心健康帶來更加不利影響。

總之，在婚姻關系糾紛中，孩子無權阻止父母對婚姻的選擇，也無力維護家庭的完整，但他們的權利應該得到保障。在設計探望權制度中，應當堅持子女最大利益優(yōu)先的原則，劃分權利義務，以權利制約權利，體現探望權的立法宗旨。只有以此為原則，支持探望權的行使，限制探望權濫用，保障父（母）探望權與子女權利的平衡，才能使整個制度符合公正性要求，達到和諧的目的。

注釋：

① 探望權在不同國家稱謂不同，在英美法中稱探視權，在德國法中稱來往權，在日本法中稱會面交流權。

② 有學者認為，孩子是探望權的客體。這種傳統(tǒng)民法觀點，強調家長對子女的人身支配權，其專制性與現代文明相沖突，而倍受批評。楊立新認為，身份權的客體不應是新定身份關系的對方當事人，而是受法律保護的身份利益。因此，探望權的客體應該是父母一方通過探望未成年子女的行為所體現的一種抽象的身份利益。參見姜李紅的《論我國探望權法律制度及其完善》[載《云南大學學報》（法學版），2004年第6期，第65—69頁]。

③ 早在1968年5月大阪家庭法院的判例中，考慮到未成年子女的最大利益，法官對母親同子女的會面交流權進行了限制。參見[日]棚瀨孝雄的《現代日本的法和秩序》（易平譯，中國政法大學出版社2002年出版，第49頁）。

[1] 王歌雅．中國現代婚姻家庭立法研究[M]．哈爾濱：黑龍江人民出版社，2000．

[2] 陳葦．中國婚姻家庭立法研究[M]．北京：群眾出版社，2000．

[3] 龐衛(wèi)國．價值多元與主導價值觀[J]．求索，2003(1)．

[4] 陸云虎．探視權的尷尬與反思[J]．律師世界，2008(5)．

[5] 臺灣民事法律選編[M]．廈門：福建人民出版社，2000．

[6] 陳滿生．對探望權執(zhí)行的法律思考[J]．甘肅政法成人教育學院學報，2006(4)．

[7] 夏吟蘭．美國現代婚姻家庭制度[M]．北京：中國政法大學出版社，1999．

[8] [德]康德．法的形而上學原理——權利的科學[M]．沈肯平，譯．北京：商務印書館，1991．

[9] 夏勇．人權概念起源[M]．北京：中國政法大學出版社，2001．

[10] 張文顯．馬克思主義法理學[M]．北京：高等教育出版社，2004．

[11] [意]蓋尤斯．法學階梯[M]．黃風，譯．北京：商務印書館，1999．

[12] 史尚寬．親屬法論[M]．北京：中國政法大學出版社，2000．

On the Right Guarantee of Minor Children in Visitation Right

REN Xue-qiang
(School of Law, Shanghai Jiaotong University, Shanghai 200240, China)

Hampering and abandoning the visiting right are often happen, while the enforcement of implementing deepens the contradiction between the parents, and hurt child again. The present visiting right mainly guarantee parent’s interest ignoring child’s interest. Therefore, the main task of visitation right is to protect child’s interest insisting the Child’s Interests-First-Principle. Visitation right’s implementing should be supported and abusing or abandoning of the right should be forbidden to make clear the line between right and duty and protect the child’s interests as much as possible.

visitation right; minor children; the Child’s Interests-First-Principle

D913.9

A

1006-5261(2010)01-0058-06

2009-10-20

任學強（1972—），男，河南固始人，副教授，博士研究生。

〔責任編輯 葉厚雋〕