案名：陳某名畫詐騙案 主題：特殊物品詐騙犯罪中主客觀構(gòu)成的司法認(rèn)定

文◎劉嬋秀

案名：陳某名畫詐騙案 主題：特殊物品詐騙犯罪中主客觀構(gòu)成的司法認(rèn)定

文◎劉嬋秀*

詐騙罪，“是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為?！保?］作為一種騙取型的侵財(cái)性犯罪，其在主客觀構(gòu)成方面有一些特殊考量。司法實(shí)踐中，一些貌似詐騙的行為是否具備特殊的犯罪屬性，在證據(jù)審查及分析上常常會(huì)因此陷入罪與非罪的兩難境地。特別是涉及字畫、古玩等特殊物品的交易時(shí)，問題就更加復(fù)雜。而近些年來，字畫、古玩交易中因“欺詐”而訴諸法律的情況時(shí)有發(fā)生，人們對(duì)裁判結(jié)果的評(píng)說也存在諸多爭(zhēng)議。2007年1月，南京市白下區(qū)法院對(duì)“銷售偽造古幣”案中的兩名被告人秦氏兄妹以詐騙罪各判處有期徒刑，并處罰金。有報(bào)稱，在古玩市場(chǎng)上因出售贗品而受到刑事處罰，這在全國(guó)還是第一例。［2］畢竟，不打假、不三包、出售贗品不算騙，這已是古玩市場(chǎng)久已形成的“行規(guī)”。也因此，白下區(qū)法院判決的支持者樂觀地預(yù)言，字畫、古玩市場(chǎng)從此將嚴(yán)格接受法律規(guī)制。而反對(duì)者則認(rèn)為，字畫、古玩交易是知識(shí)、審美、經(jīng)驗(yàn)、智慧的較量，交易的樂趣，就在于真假難辨對(duì)買方眼力和膽識(shí)的考驗(yàn)，法律若置市場(chǎng)發(fā)展的潛規(guī)則不顧而強(qiáng)行介入，損傷的將不僅僅是這類市場(chǎng)的特殊魅力，還有法律自身。這些說法均有言之成理之處，但在筆者看來，其更多的只是一種情緒表達(dá)。由于字畫、古玩商品的特殊性——不是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中為滿足消費(fèi)需要而購(gòu)買的商品，也不同于其他商品有官方的質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)來判定真?zhèn)魏驼J(rèn)定質(zhì)量，在關(guān)涉這類行為的刑事司法中，應(yīng)特別注意結(jié)合犯罪的主客觀要求及案件細(xì)節(jié)事實(shí)具體分析。應(yīng)該說，司法實(shí)踐中涉及字畫的詐騙案件在證據(jù)、事實(shí)方面一般都具有一些相似性，案件辦理的困惑焦點(diǎn)也有一些共性，而思辨性的理論闡釋在對(duì)接案件事實(shí)時(shí)難以具有說服力，因此，筆者擬從檢察機(jī)關(guān)辦理的一起名畫詐騙案的證據(jù)出發(fā)，就詐騙故意、欺騙程度、行為邏輯發(fā)展、刑事可罰性等因素對(duì)詐騙犯罪中主客觀要件的審查認(rèn)定試作分析。

一、基本案情

犯罪嫌疑人陳某喜好書畫，與嶺南派著名畫師黎某有一些交往，并自稱通過自學(xué)對(duì)字畫有一定的鑒賞能力。2004年，陳某租用D市一酒店大堂商鋪位，設(shè)“勁松書舍”銷售字畫，書舍內(nèi)張貼了“溫馨告示：各位貴賓，本店作品純屬私人收藏，不強(qiáng)買強(qiáng)賣，如愛好收藏者，一定要懂得真?zhèn)畏娇烧J(rèn)購(gòu)，如有半點(diǎn)懷疑，千萬(wàn)不要購(gòu)買”。2005年9月，黎某華經(jīng)人介紹到“勁松書舍”購(gòu)畫。陳某向其介紹了一些字畫，稱全部為名畫家黎某的真跡，只是其在澳門賭博輸了錢，才愿意以稍低的價(jià)格出售。雙方議定，黎某華以每幅30萬(wàn)元的價(jià)格購(gòu)買黎某的兩幅山水畫。此后近一年里，黎某華又先后多次從陳某處購(gòu)買所謂真跡字畫24幅，付款15筆，共計(jì)396萬(wàn)元。2006年8月，另一購(gòu)畫者歐陽(yáng)經(jīng)黎某華等人介紹找到陳某，陳應(yīng)歐陽(yáng)要求與之簽訂協(xié)議，由陳確保字畫為真跡，以10萬(wàn)元將黎某的一幅“空谷無(wú)人，水流花開”山水畫賣給歐陽(yáng)。后歐陽(yáng)發(fā)現(xiàn)該畫為贗品，遂報(bào)案。經(jīng)G省文物鑒定站鑒定，上述27幅字畫及從“勁松書舍”、陳某私車內(nèi)扣押的44幅字畫均為贗品，其中的7幅字畫在案發(fā)前曾經(jīng)我國(guó)文物鑒定專家史某個(gè)人鑒定為真跡并在畫上簽名確認(rèn)，包括已出售給黎某華的3幅是由其與陳某一起到北京找該鑒定專家進(jìn)行的鑒定。

二、訴訟經(jīng)過

該案由公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)后以陳某涉嫌詐騙罪移送D市檢察院審查起訴。審查期間，檢察院兩次將案件退回補(bǔ)充偵查，主要要求補(bǔ)充陳某本人購(gòu)畫的情況及涉嫌詐騙的主觀故意等情況。偵查機(jī)關(guān)重新移送審查起訴時(shí)，證據(jù)方面無(wú)實(shí)質(zhì)進(jìn)展。D市檢察院經(jīng)請(qǐng)示省檢察院后，對(duì)陳某作出存疑不起訴處理。

三、爭(zhēng)議問題

該案涉及的主要爭(zhēng)議問題是，犯罪嫌疑人陳某是否具備主觀詐騙故意及證明該故意的證據(jù)是否確實(shí)充分的問題：證據(jù)方面，本案中，相關(guān)字畫經(jīng)鑒定已全部確認(rèn)為仿品，關(guān)鍵問題就是陳某是否明知其出售的是仿品卻仍向買方謊稱是真跡。關(guān)于這一點(diǎn)，相關(guān)外圍的客觀性證據(jù)，如字畫的來源、購(gòu)價(jià)（這還只能從陳的供述中分析）、裝裱、已出售情況、陳與畫家的交往及從畫家處直接獲取畫作的情況、與兩名被害人的交易過程等可經(jīng)過推理、分析提供一定的判斷方向，但此類判斷更多的只是間接性的說服力，具有可辯駁性，即定性判斷力、證明力較弱；另一層重要的證據(jù)就是陳本人供述，但其供述在這一問題上并不清晰，雖然其曾稱“我這兒的畫有真有假”，但對(duì)涉案畫作的真假認(rèn)識(shí)而言，其辯解勝于認(rèn)可（當(dāng)然，類似的詐騙犯罪中，幾乎沒有犯罪嫌疑人會(huì)自稱明知是假，這一問題的司法認(rèn)定還得依據(jù)其他各主客觀證據(jù)進(jìn)綜合分析）。因此，對(duì)該案中犯罪嫌疑人陳某主觀詐騙故意的判斷就自然成為了分歧和爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。同時(shí)，與這一問題關(guān)聯(lián)的兩個(gè)認(rèn)識(shí)分歧點(diǎn)還在于：區(qū)分刑事詐騙與民事欺詐的關(guān)鍵問題在哪？該案案發(fā)是否符合詐騙罪的基本邏輯構(gòu)造？

四、詐騙犯罪主客觀要件司法審查的法理解析

（一）詐騙主觀故意的證據(jù)及相關(guān)學(xué)理分析

詐騙罪的主觀方面是故意，即“明知自己的行為會(huì)使他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而發(fā)生侵害他人財(cái)物的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生”。［3］該案中，陳某是否構(gòu)成詐騙罪，關(guān)鍵問題就是要證明陳某是否具備詐騙犯罪的主觀故意，意圖使其信以為真，即同時(shí)具備 “明知是假”、“謊稱是真”兩個(gè)要素。應(yīng)該說，就具體案件而言，雖然司法人員從經(jīng)驗(yàn)感受上對(duì)是否有詐騙故意要得出一個(gè)傾向性的結(jié)論并不難，但要將此結(jié)論通過案件證據(jù)闡釋出來，還得著力從證據(jù)所關(guān)聯(lián)的相關(guān)細(xì)節(jié)進(jìn)行具體分析。

1.現(xiàn)有部分證據(jù)對(duì)認(rèn)定陳某主觀上有詐騙故意是有利的。一是陳某無(wú)法提供字畫的來源、購(gòu)價(jià)，也無(wú)購(gòu)畫憑據(jù)。陳某供稱，其曾從黎某本人處買過畫，但較多的畫是從廣州的文德路、帶河路、北京的琉璃廠等地購(gòu)得，賣給兩名被害人的畫已記不清如何購(gòu)得。據(jù)了解，陳能從上述地方購(gòu)得真跡的可能性很小。陳也無(wú)憑據(jù)證實(shí)購(gòu)畫價(jià)格。二是關(guān)于字畫的裝裱、出售情況。根據(jù)偵查機(jī)關(guān)提取的相關(guān)便條并經(jīng)陳某確認(rèn)，其出售的名家字畫裝裱費(fèi)每幅也不過百元，這與名家真跡的裝裱費(fèi)大相徑庭。三是陳某本人在偵查階段的供述。陳辯解的主要內(nèi)容是自己并不知出售的是假畫，自以為是真跡，所以也就當(dāng)真跡出售給買家。其供述中也曾稱其畫有真有假，這較符合一般字畫經(jīng)營(yíng)者實(shí)情，陳的這些供述可采性較強(qiáng)。因此,可以確認(rèn)陳明知其出售的字畫有假或相當(dāng)一部分為假。

2.陳某的辯解有一定的證據(jù)支持，這對(duì)認(rèn)定陳某主觀上有詐騙故意是不利的。一是陳雖在出售字畫時(shí)告知了被害人是真跡,但辯解僅是依自己的能力判斷為真跡，且陳向被害人說明了這一點(diǎn)，并口頭交待買回后若不喜歡或不是真跡，三到五天內(nèi)包退。陳稱此意在提醒顧客對(duì)畫的真假要自行分辨，陳主觀上并無(wú)欺騙之意?，F(xiàn)兩被害人均否認(rèn)這一點(diǎn)，他們認(rèn)為陳當(dāng)初就保證是真跡，但承認(rèn)陳說過若是假畫可以退賠。另陳還有書舍內(nèi)的告示為證，該告示單獨(dú)分析意義不大，結(jié)合陳的其他辯解及被害人關(guān)于退賠的陳述，陳無(wú)欺騙故意的辯解也有一定的合理性。二是扣押的畫中共有七幅是經(jīng)過專家史某個(gè)人鑒定為真跡的，史還在上面題字為真跡，其中有三幅已賣給黎某華，四幅隨案移送?，F(xiàn)經(jīng)鑒定，這些畫也全為仿品。但陳某辯稱因?yàn)橛袑＜诣b定，他有信心相信自己出售的是真跡。雖然不排除這里有其他交易可能，但在無(wú)從查證的情況下，也不能否定這一辯解。另外，史的鑒定與法定鑒定機(jī)構(gòu)的結(jié)論差異也從另一方面說明，畫的真?zhèn)闻袛啾緛砭痛嬖谝欢ǖ牟淮_定性，陳某自我判斷出錯(cuò)也是正常的。

3.“以非法占有為目的”的主觀內(nèi)容在本案中沒有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成意義，不能作為陳是否具有詐騙故意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。通說認(rèn)為，詐騙犯罪在主觀上必須“以非法占有（所有）為目的”，盡管對(duì)在何種意義上理解非法占有為目的還存在諸多爭(zhēng)論，但我們認(rèn)為，在本案中，若詐騙故意成立，則可以認(rèn)定行為人具備“想永久性地剝奪他人財(cái)產(chǎn)”這一意義上的非法占有目的。但這一因素存在與否并不是其具備詐騙故意的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)樵诒景钢?，這一“非法占的目的”的主觀內(nèi)容實(shí)際上與上述明知是假卻謊稱是真并出賣的故意意志因素是一致的。畢竟，就買賣關(guān)系來講，如果明知是假卻謊稱真跡出賣，就表明了行為人想永久性地剝奪他人財(cái)產(chǎn)，從而說明行為對(duì)法益（財(cái)產(chǎn)）的侵犯程度不同于暫時(shí)性的使用或損毀。同樣，買賣關(guān)系中，如果沒有謊作真跡出賣的故意，或者承諾在出賣品被證實(shí)為假后進(jìn)行相關(guān)賠償，當(dāng)然也就不具有非法占有的目的了。也就是說，我們強(qiáng)調(diào)的詐騙罪的“以非法占有為目的”實(shí)際上是暗含在詐騙故意中的非目的犯意義上的“目的”，僅具有注意性意義，并不是詐騙罪中一種特別的罪質(zhì)要求，沒有獨(dú)立的犯罪構(gòu)成意義，不能作為陳是否具有詐騙故意的標(biāo)準(zhǔn)。

應(yīng)該說，在對(duì)字畫真假的認(rèn)識(shí)方面，字畫來源是比較重要的證據(jù)。陳雖然提供了一些情況并稱其購(gòu)畫時(shí)賣者對(duì)其稱是真跡，但無(wú)從查證，這就是所謂的“幽靈抗辯”。從訴訟法上來講，這類抗辯并非簡(jiǎn)單地按照舉證責(zé)任分配原則由控訴機(jī)關(guān)（廣義上）查證并由其承擔(dān)舉證不力的不利后果，而是經(jīng)調(diào)查后如果認(rèn)為行為人的抗辯事由毫無(wú)根據(jù)，那么將認(rèn)定其抗辯不能成立。［4］這樣，結(jié)合上述幾方面的分析，即便按陳的辯解存在真跡，但總的來講，我們可以認(rèn)定陳某對(duì)其出售的名家字畫是否為真跡是一種概率性認(rèn)識(shí)，即陳明知其出售的字畫中有假或相當(dāng)一部分為假。但這是否就證實(shí)了其具備詐騙的主觀故意呢？如同前述所言，這種主觀故意要有兩個(gè)要素，除明知是假外，還要對(duì)對(duì)方謊稱是真；陳在標(biāo)榜其畫為真時(shí)確有一定意義上的此種行為，而同樣是在這一點(diǎn)上，陳“聲明”是其本人自鑒為真、“告示”購(gòu)買者要自己認(rèn)清、“承諾”若假退賠等行為又一定程度上弱化了欺騙程度，表明其在宣稱書畫是真跡時(shí)更多的是讓購(gòu)買者自己碰運(yùn)氣或許可得真品，并非強(qiáng)烈地明確希望其陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而交付財(cái)產(chǎn)，即現(xiàn)有證據(jù)還不足以證實(shí)陳有明確的詐騙主觀故意。

（二）詐騙罪客觀方面的基本邏輯構(gòu)造分析

詐騙罪的客觀方面表現(xiàn)為使用欺詐方法騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物。根據(jù)《刑法》第266條之規(guī)定及刑法理論、司法界的通說，詐騙犯罪一般表現(xiàn)為一個(gè)特定的邏輯構(gòu)造或者說一個(gè)特定的發(fā)展過程：行為人實(shí)施欺騙行為——被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人取得財(cái)物——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。［5］我們注意到，詐騙犯罪有一個(gè)不同于其他犯罪的明顯特征，被害人處分財(cái)產(chǎn)并遭受財(cái)產(chǎn)損失必須是基于其陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，正是這一點(diǎn)才能體現(xiàn)“騙”的效果，同時(shí)也印證了“騙”就是錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的根源。即“騙取”并非單向度基于行為人，還要求被害人有相應(yīng)的互動(dòng)反應(yīng)。那么本案中，是否可以認(rèn)定被害人是基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而以巨額購(gòu)買所謂的真跡呢？陳某對(duì)自己的畫是真跡既進(jìn)行了一些游說，也有一點(diǎn)良心上的保留，對(duì)畫的真實(shí)性表達(dá)可謂“強(qiáng)弱有致”，買不買看個(gè)人，購(gòu)買者當(dāng)初也確有過懷疑。應(yīng)該說，被害人當(dāng)初在存有懷疑的心態(tài)下仍將字畫作為真跡購(gòu)得，并不完全基于陳的欺騙行為，而是源于多種因素，除陳的宣稱外，其本人還存在一定的輕信心理或貪利動(dòng)機(jī)。

此種復(fù)合心態(tài)可否認(rèn)定為詐騙罪構(gòu)造意義上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，還得回到這種認(rèn)識(shí)所體現(xiàn)的行為人的行為特征的思考上。刑法理論及實(shí)踐將被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)作為詐騙罪的成立要求，主要在于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的根據(jù)直接表明行為的欺騙程度，進(jìn)而反應(yīng)行為人的主觀惡性和客觀違害性并體現(xiàn)行為的刑事違法性實(shí)質(zhì)。但欺騙程度的判斷主觀性較強(qiáng)，相應(yīng)的被害人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤應(yīng)錯(cuò)誤到何種程度也難有標(biāo)準(zhǔn)。但這并不意味著司法實(shí)踐中對(duì)此不具可操作性，我們?cè)嚳聪旅鎯蓚€(gè)案例［6］：行為人甲在一個(gè)破花瓶上涂抹了泥土，在馬路邊鼓吹是從古墓中盜取的文物，一個(gè)酷愛古董的男教授花高價(jià)買了這個(gè)幾乎一文不值的破花瓶，那么，這個(gè)酷愛古董的男教授的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤就是他自己輕信心理或者貪利動(dòng)機(jī)的產(chǎn)物，是純粹必須由他自己加以避免的“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”，而不是詐騙罪基本邏輯構(gòu)造中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。行為人乙也在一個(gè)破花瓶上涂抹了泥土，并偽造了有關(guān)這個(gè)破花瓶古董證書，在一個(gè)正式的商店里高價(jià)銷售，一個(gè)酷愛古董的女教授也花自認(rèn)為不高的價(jià)格買了這個(gè)幾乎一文不值的破花瓶，那么，這個(gè)酷愛古董的女教授的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤就不是她自己輕信心理或者貪利動(dòng)機(jī)的產(chǎn)物，而是行為人乙以一種完全可能獲得社會(huì)信賴的方式制造出來的，女教授的相信具有基于乙行為的合理根據(jù)，其認(rèn)識(shí)應(yīng)屬于詐騙罪基本邏輯構(gòu)造中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

這兩個(gè)案例的情節(jié)雖然較為極端，但還是提供了判斷欺騙程度與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的一種思路，即既考慮行為人虛假表示的內(nèi)容，又考慮一般人的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)?zāi)芰?，同時(shí)結(jié)合社會(huì)相當(dāng)性進(jìn)行分析。對(duì)于類似本案中被害人已有懷疑時(shí)能否說其是基于對(duì)行為人所虛構(gòu)的情節(jié)而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，學(xué)界有不同看法，主要是對(duì)被害人須認(rèn)識(shí)至何種程度見解不同。有人認(rèn)為，若被害人對(duì)行為人所詐稱的事實(shí)是“有可能”的就已足夠，還有人以“很可能”、“極高度之可能”等情況為判斷依歸。［7］臺(tái)灣學(xué)者王梅英、林鈺雄教授認(rèn)為，被害人陷于錯(cuò)誤乃詐欺罪（相當(dāng)于詐騙罪）獨(dú)立之構(gòu)成要件要素，而所謂陷于錯(cuò)誤，乃被害人主觀上想法與真實(shí)情形產(chǎn)生不一致，也就是說被害人對(duì)行為人所虛構(gòu)之情節(jié)須信以為真，且相信的程度須到相當(dāng)高之程度并在此基礎(chǔ)之上處分財(cái)物，才算陷入錯(cuò)誤，若對(duì)行為人所詐稱的事實(shí)有所懷疑，并非該當(dāng)陷入錯(cuò)誤此一要件。兩位研究者還專門以案例進(jìn)行了說明：

[名畫偽畫案]畫廊經(jīng)紀(jì)人甲向富商乙佯稱，其有張大千名畫一幅，因欲移民加拿大結(jié)束畫廊營(yíng)業(yè)，急于將該畫脫手，僅索價(jià)新臺(tái)幣二十萬(wàn)元，因該行情遠(yuǎn)低于市價(jià)，乙心生懷疑該畫之真實(shí)性，但估算果為張大千名畫，則獲利豐富，因此與之交易，交付二十萬(wàn)予甲，事后鑒定該書畫為贗品。

兩位研究者認(rèn)為，咋看之下，似乎并無(wú)否定詐欺罪成立的余地。然而，從結(jié)果而言，該案例中，以刑法為手段保護(hù)被害人，似乎與一般人的法感不盡符合，懷疑不等于錯(cuò)誤，既然主觀上已產(chǎn)生懷疑，客觀上也具有足令人懷疑的基礎(chǔ)，仍處分財(cái)物，詐騙罪并非成立。［8］

那么在這一問題上，該案例對(duì)本案是有參考意義的。被害人當(dāng)初已存有懷疑，陳某也對(duì)字畫的真跡附加了一些限制，但被害人考慮到多種因素仍將字畫購(gòu)得，并不完全基于陳制造了有力根據(jù)或者說足以獲得社會(huì)信賴的方式使得其具有高度相信陳的合理根據(jù)，其基于自我的“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”并非詐騙罪構(gòu)造意義上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因此，該案在客觀方面不符合詐騙罪的基本邏輯構(gòu)造。

五、罪質(zhì)及被害人行為對(duì)詐騙犯罪構(gòu)成的意義

（一）詐騙犯罪中罪質(zhì)要素的把握：刑事詐騙與民事欺詐的區(qū)分

對(duì)刑事詐騙與民事欺詐的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，存在不同觀點(diǎn)，如“以非法占有為目的”、欺詐數(shù)額、欺騙程度等，其中相當(dāng)于一部分人認(rèn)為，區(qū)分刑事詐騙與民事欺詐的關(guān)鍵，在于行為人主觀上是否具有非法占有的目的，討論陳案時(shí)，也有觀點(diǎn)論及訴與不訴的焦點(diǎn)應(yīng)在于陳某以非法占有為目的的證據(jù)充分或不夠充分。

其實(shí)，從民事欺詐的相關(guān)規(guī)定來看［9］，其與刑事詐騙應(yīng)有著相同的行為結(jié)構(gòu)：行為人實(shí)施欺詐行為——相對(duì)方在此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)——相對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)——行為人取得財(cái)物——相對(duì)方遭受財(cái)產(chǎn)損失，這里很難說民事欺詐中的行為人沒有非法占有目的。我們認(rèn)為，對(duì)民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)分，應(yīng)體現(xiàn)在行為的刑事可罰性上。結(jié)合對(duì)陳案的分析，兩者的區(qū)分應(yīng)是一種能體現(xiàn)刑事違法性的罪質(zhì)考慮，我們討論的欺騙程度就具備這一罪質(zhì)特征，因其直接關(guān)涉到被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)這一危害后果。民事欺詐中，主要是因?yàn)楸缓θ俗约贺澙蜻^于輕信等可由其自己加以避免的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤；而刑事詐騙中，主要是因?yàn)樾袨槿酥圃炝擞辛Φ母鶕?jù)，即以一種完全可能獲得社會(huì)信賴的方式制造出來，使被害人對(duì)其的信賴完全具有合理的根據(jù)。而刑法理論及實(shí)踐中，我們對(duì)這一罪質(zhì)要素的關(guān)注往往不足。

欺詐數(shù)額方面，雖然一定情況下，數(shù)額較大的欺詐可能會(huì)成立詐騙犯罪，但此時(shí)數(shù)額并非評(píng)價(jià)罪否的關(guān)鍵因素，其也是在上述欺騙程度作為罪質(zhì)要素的基礎(chǔ)上才有進(jìn)一步考慮的意義。當(dāng)然，也不排除欺詐數(shù)額作為欺騙程度的考量因素之一。

（二）被害人行為對(duì)于詐騙犯罪構(gòu)成的特殊意義

一般來講，從書畫經(jīng)營(yíng)之常理來看，若經(jīng)營(yíng)者有正當(dāng)、充分的理由認(rèn)為其畫品為真跡時(shí)，其是不會(huì)作保留介紹的，而陳出售時(shí)均不失時(shí)機(jī)地附加了告示、說明等保留推薦，被害人也覺得有所不妥時(shí)理應(yīng)慎重選擇，如果其在具備自我保護(hù)的條件下仍僥幸購(gòu)取，放棄自我保護(hù)的可能，國(guó)家刑罰權(quán)對(duì)行為人有無(wú)發(fā)動(dòng)之必要也是應(yīng)慎重考慮的。

被害人行為對(duì)犯罪行為的影響，我國(guó)目前的相關(guān)立法與司法主要體現(xiàn)在量刑中，如被害人過錯(cuò)經(jīng)常被作為一種酌情從輕的量刑因素來考慮，其對(duì)犯罪構(gòu)成、犯罪成立與否的意義相對(duì)受到較少關(guān)注?？梢哉f，現(xiàn)今，從被害人的角度分析犯罪問題，已經(jīng)成為世界許多國(guó)家刑事法研究的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)，這些研究的一個(gè)共同觀點(diǎn)就是，傳統(tǒng)犯罪體系上只是從行為人行為之角度出發(fā)來認(rèn)定犯罪，無(wú)法全面地解釋對(duì)于因被害人行為介入所產(chǎn)生的犯罪行為，實(shí)際上，行為人刑罰之必要性與被害人保護(hù)之必要性是相對(duì)存在的，犯罪形成過程中，被害人可能是一種原因力，犯罪人和加害人常常是在彼此互動(dòng)的過程中來定義自身與對(duì)方的。德國(guó)刑事法學(xué)者阿美濃（Amelung）、許乃曼（Schünemann）教授還將上述被害者理論運(yùn)用在詐騙構(gòu)成要件之討論上，認(rèn)為其應(yīng)成為犯罪構(gòu)成要件的支點(diǎn)，他們是從司法機(jī)關(guān)實(shí)際負(fù)荷及社會(huì)公平性之反省出發(fā)來闡述這一解釋原則的意義的，認(rèn)為如果得以期待被害人能自我保護(hù)時(shí)，其卻舍棄法益保護(hù)，則其既不值得保護(hù)，也不需要保護(hù)，行為人之行為也因而欠缺可刑罰性，這樣才能確保刑法最后手段性原則在實(shí)務(wù)上之體現(xiàn)，遂應(yīng)將被害人行為作為限制刑法構(gòu)成要件范圍的標(biāo)準(zhǔn)。［10］從我國(guó)的法制建設(shè)實(shí)情來看，這些論斷或許較為激進(jìn)，但從犯罪的目的及刑事司法的價(jià)值來看，這種思路不無(wú)道理，特別是在詐騙罪等騙取型財(cái)產(chǎn)犯罪中，這種分析有更為獨(dú)特的現(xiàn)實(shí)意義。詐騙的進(jìn)行，是加害人與被害人相互交往和相互影響的動(dòng)態(tài)過程，雙方正是在這種互動(dòng)中轉(zhuǎn)變成實(shí)在的犯罪人與被害人的，在此過程中，被害人過錯(cuò)的有無(wú)與大小直接決定了詐騙損害的現(xiàn)實(shí)化也進(jìn)而決定了加害人責(zé)任的大小甚至有無(wú)。

（三）對(duì)該類案件處理的法律效果與社會(huì)效果的考慮

該案最后作存疑不起訴處理，與很多人對(duì)此類現(xiàn)象應(yīng)予嚴(yán)懲以規(guī)范文化市場(chǎng)的呼吁可能相背離。但該案的處理并非意味著對(duì)刑法對(duì)該類問題的失控。畢竟，意圖行騙卻不具備本案中具有法律意義之情節(jié)的類似案件，刑法也是有區(qū)別對(duì)待的，如前述提及的“銷售偽造古幣”案中的兩名被告人就被處以了刑罰。當(dāng)然，如同參與陳案討論的檢委會(huì)委員們所認(rèn)為的那樣，陳案還存在多方面的復(fù)雜性：證明陳某具有詐騙主觀故意的證據(jù)具有兩面性，進(jìn)一步偵查取證的難度較大；美術(shù)品經(jīng)營(yíng)行業(yè)的不規(guī)范；美術(shù)作品的鑒定因鑒定標(biāo)準(zhǔn)及鑒定主體的差異使得鑒定往往具有不確定性，對(duì)同一鑒定對(duì)象得出不同鑒定結(jié)論的情況也較為常見；美術(shù)品經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)真假混雜甚至以假當(dāng)真的情況比較普遍，若認(rèn)定為詐騙罪，打擊面是否過寬，而該案能否定罪也會(huì)影響到類似案件的處理。基于此，承辦檢察機(jī)關(guān)在作出決定時(shí)也是綜合考量了相關(guān)的法律及政策因素。而同時(shí)需要說明的是，該案中，既然犯罪嫌疑人表明可以退賠，在進(jìn)行相關(guān)的法律與政策解釋時(shí)，被害人也較為配合，通過民事或行政途徑處理效果會(huì)更好，因此，此種情況下抑制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)或許正是法律之于社會(huì)的真正價(jià)值所在。

注釋：

［1］陳興良：《罪名指南》（上冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第807頁(yè)。

［2］“出售贗品犯罪？首例古玩刑罰案受質(zhì)疑”，http：//hi.baidu.com/shijiebowuguan/blog/item/ 731ab13ffd5212e854e72318.html，最后訪問日期為2009年8月26日。

［3］張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社1997年版，第781頁(yè)。

［4］參見萬(wàn)毅：《“幽靈抗辯”之對(duì)策研究》，載《法商研究》2008年第4期，第79-88頁(yè)。

［5］參見張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社1997年版，第779頁(yè)；高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（下編），中國(guó)法制出版社1999年版，第906頁(yè)。

［6］參見謝紹華：《詐騙罪當(dāng)罰性的法哲學(xué)詮釋》，載《青海師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2008年第5期，第45-46頁(yè)。

［7］如張明楷教授就認(rèn)為“欺騙行為必須達(dá)到足以使一般人陷入或者維持錯(cuò)誤的程度”。參見張明楷：《論詐騙罪的欺詐行為》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第5期，第1頁(yè)。

［8］參見王梅英、林鈺雄：《從被害者學(xué)談刑法詐欺罪》，載《月旦法學(xué)雜志》1998年第4期（總第35期），第96頁(yè)。

［9］如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！?/p>

［10］參見王梅英、林鈺雄：《從被害者學(xué)談刑法詐欺罪》，載《月旦法學(xué)雜志》1998年第4期（總第35期），第96-102頁(yè)。

*廣東省東莞市人民檢察院［523129］