別于董事義務(wù)的公司經(jīng)理義務(wù)研究

吳偉央

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042)

法學(xué)研究

別于董事義務(wù)的公司經(jīng)理義務(wù)研究

吳偉央

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，上海 200042)

英美衡平法下的Fiduciary概念包括了董事和經(jīng)理，造成了公司中董事和經(jīng)理在義務(wù)和責(zé)任方面的混同。董事并不是公司的代理人，而經(jīng)理是公司的代理人，應(yīng)以代理法規(guī)則為基礎(chǔ)來確認(rèn)經(jīng)理的義務(wù)體系。與董事義務(wù)相比，經(jīng)理應(yīng)具有更高的忠實義務(wù)，經(jīng)理違反注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是一般過失。經(jīng)理契約豁免經(jīng)理義務(wù)的底限是不能因為免除經(jīng)理義務(wù)而使董事會失去監(jiān)控職能。

信義義務(wù)；義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；豁免底限

在現(xiàn)代公司中，董事會的職能逐漸地從經(jīng)營(manage)職能中退出，正如艾森伯格教授所言：“事實上，董事沒有也不能指示公司經(jīng)營和運(yùn)行。實際上，在小型的封閉型公司中，公司的業(yè)務(wù)直接被股東經(jīng)營，而大型公眾公司的業(yè)務(wù)則被高階層的經(jīng)理經(jīng)營”。[1](P.376)。故而，在公司的治理結(jié)構(gòu)中，董事和經(jīng)理的職能是有明顯區(qū)分的：董事的職能主要是代表公司監(jiān)控(Monitor)和評估(Evaluate)經(jīng)理的行為，而經(jīng)理的職能主要是作為公司的代理人為了公司的最大利益而經(jīng)營公司，兩者在現(xiàn)代公司中行使不同的職能，履行不同的義務(wù)，同時承擔(dān)不同的治理責(zé)任。在公司治理的法律研究中，應(yīng)該對兩者進(jìn)行區(qū)分，并有意識地對兩者的義務(wù)和責(zé)任體系進(jìn)行區(qū)別性構(gòu)建。

但是，在目前的公司法研究中，公司的董事和經(jīng)理往往都被認(rèn)為是公司的“fiduciary”，他們對公司負(fù)有“fiduciary duty”*本文將“fiduciary”譯為“受信人”，將“fiduciary duty”譯為“信義義務(wù)”。。長期以來，董事義務(wù)和經(jīng)理義務(wù)往往被認(rèn)為是同一件事情，再加上在英美的公司立法中，成文法規(guī)制的重點(diǎn)基本都是針對公司董事，公司經(jīng)理的義務(wù)和責(zé)任一般都參照適用公司董事的有關(guān)規(guī)定。針對這樣一種現(xiàn)象，本文從fiduciary的界定著手，以比較董事與經(jīng)理之間區(qū)別的視角來對公司經(jīng)理的義務(wù)進(jìn)行系統(tǒng)研究。

一 Fiduciary的概念界定

英文中的“fiduciary”一詞來源于拉丁文中的“fides”，其含義是“誠信”(faith)或“信任”(confidence)，強(qiáng)調(diào)的是接受信任的一方要為另一方的最大利益而行事。與“fiduciary”(受信人)相對應(yīng)的是“beneficiary”(受益人)，兩者之間的關(guān)系稱之為信義關(guān)系(fiduciary relationship)。

嚴(yán)格意義上講，受信人(fiduciary)、信義關(guān)系(fiduciary relationship)和信義義務(wù)(fiduciary duty)并不是源自于立法上的術(shù)語，相反，這是一組來自于英國衡平法院判例的用語，內(nèi)涵和外延相對比較模糊。從它的發(fā)展來看，信義義務(wù)是18世紀(jì)晚期英國衡平法院在裁決關(guān)于“信任”事務(wù)中，為了保護(hù)受信人的利益而發(fā)展起來的，當(dāng)時提出這個概念是基于一個非常概括性的原則——“當(dāng)一個信任被設(shè)置了，如果這個信任被濫用了，衡平法院應(yīng)給予濟(jì)助。”[2](P.70)后來，信義關(guān)系被適用于很多場合，具有了多重含義。“只要一個人得到了一個不管什么樣類型的權(quán)力，權(quán)力接受者使用那個權(quán)力來為另一個人的最大利益行事”[3](P.75)，這種關(guān)系均為信義關(guān)系。受信人、信義關(guān)系等是一組開放式的概念，沒有固定的含義，很多社會關(guān)系都可解釋為信義關(guān)系。

值得一提的是，信義關(guān)系與“信托關(guān)系及代理關(guān)系”之間存在區(qū)別：第一，在邏輯上，作為一種社會關(guān)系，信托關(guān)系和代理關(guān)系均可稱為信義關(guān)系，這些法律關(guān)系可以理解為信義關(guān)系的屬概念；第二，在性質(zhì)內(nèi)容上，信托關(guān)系和代理關(guān)系等屬于有確定內(nèi)容的法律關(guān)系，而信義關(guān)系更多的是一種學(xué)理式描述*雖然學(xué)者們在解釋和研究信義關(guān)系的過程中對其內(nèi)容和類型(忠實和注意義務(wù)等)等逐漸取得了一定的共識，但是因為其本身開放性的外延和可探究性的內(nèi)涵，使其在內(nèi)容上總是存在著可解釋的彈性余地。；第三，在適用上，可以將信托法和代理法等具體的法律規(guī)則視作“特殊法”，將信義關(guān)系的規(guī)則視作為“一般法”，在具體明確為信托關(guān)系或者代理關(guān)系的場合，當(dāng)事人的權(quán)責(zé)利應(yīng)該適用信托法和代理法的規(guī)則，只有那些沒有明確法律規(guī)定的關(guān)系，在屬于信義義務(wù)范疇的情況下，則可以適用信義義務(wù)的相關(guān)規(guī)則。

二 “董事——公司”關(guān)系與“經(jīng)理——公司”關(guān)系及相應(yīng)的法律適用

(一)“董事——公司”關(guān)系及法律適用

1.“董事——公司”關(guān)系一般被總括性地描述為信義關(guān)系。但是，具體到“董事——公司”關(guān)系到底應(yīng)該定位成哪種具體的“法律關(guān)系”，適用哪個部門法的規(guī)則？由于公司立法沒有確切的論述和指引，學(xué)界也一直爭論不休。*如有學(xué)者總結(jié)認(rèn)為：“董事、董事會與公司之間的關(guān)系，大體經(jīng)歷了信托關(guān)系說、代理關(guān)系說到特殊關(guān)系說的一個發(fā)展過程” (見張開平《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第43-47頁)；另有學(xué)者總結(jié)了“代理與信托兼有說”“委任說”“代理與準(zhǔn)信托說”和“法定關(guān)系說”等四種學(xué)說(見曹順明《股份有限公司董事?lián)p害賠償責(zé)任研究》，中國社會科學(xué)院2002年博士論文,第21-24頁。)在此需要明確的是：第一，“董事——公司”關(guān)系不是代理法律關(guān)系。主要因為，董事的權(quán)力具有一定的獨(dú)立性和法定性，并非完全由委托人(公司)授予和撤銷。另外，董事執(zhí)行業(yè)務(wù)時的人格隱而不彰，展現(xiàn)在第三人面前的主要是公司的人格。第二，“董事——公司”關(guān)系不是信托法律關(guān)系。主要因為，董事并沒有像受托人一樣取得公司財產(chǎn)的所有權(quán)，而是以公司的名義與第三人發(fā)生法律關(guān)系。另外，董事為實現(xiàn)公司利益的最大化，不可避免地要從事冒險的投資活動，而受托人是以保持該財產(chǎn)的價值為其第一要務(wù)，早期的信托法還嚴(yán)禁受托人從事有風(fēng)險的投資事務(wù)。故而，“董事——公司”關(guān)系是一種特殊的法律關(guān)系。

2.在法律適用中，不能完全適用《代理法》和《信托法》的相關(guān)規(guī)則。信義關(guān)系是一個比較含糊的概念，其自身規(guī)則具有不確定性，也沒有具體的“信義法”支撐。故對于“公司——董事”關(guān)系的法律適用：第一，適用《公司法》《證券法》中既有的確定規(guī)則，如關(guān)于董事的任免、公司董事之間的權(quán)力控制、董事的忠實義務(wù)規(guī)則及相應(yīng)的法律責(zé)任等；第二，適用公司的章程和內(nèi)部規(guī)約等類似于合同性質(zhì)的規(guī)則，這些約定性的規(guī)范有助于厘清特殊情形下具體場景的法律適用；第三，適用信義關(guān)系的相關(guān)規(guī)則，學(xué)理性信義關(guān)系規(guī)則作為一種補(bǔ)充性的規(guī)范用以調(diào)整公司與董事之間權(quán)利義務(wù)和責(zé)任等關(guān)系。

(二)“公司——經(jīng)理”關(guān)系及法律適用

1.關(guān)于“公司——經(jīng)理”關(guān)系，學(xué)界中存在著代理人說、機(jī)關(guān)說、代表人說、三元角色說和管家說等多種學(xué)說，筆者認(rèn)為，代理人說相對較為合理，并認(rèn)為商事代理人角色更符合現(xiàn)實經(jīng)理的地位。*關(guān)于“公司——經(jīng)理”關(guān)系，在筆者的相關(guān)論文中設(shè)有專章討論。見吳偉央《公司經(jīng)理法律制度研究——以經(jīng)理法律地位為中心的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任體系分析》，中國政法大學(xué)2008年博士論文，第27-51頁。故而，“公司——經(jīng)理”關(guān)系是委托代理關(guān)系，更確切地講，“公司——經(jīng)理”關(guān)系屬于商事代理關(guān)系。

事實上，英美法對于經(jīng)理作為公司代理人的觀點(diǎn)基本沒有什么爭議。在美國《代理法第三次重述》立法過程中，曾明確指出：“公司立法注意到，公司的董事和在一些情況下的公司股東有權(quán)任命經(jīng)理作為公司的代理人。”[4](P.1597) “在特定的場合中，公司非董事經(jīng)理是相對于公司信義關(guān)系的信義方，所有的公司經(jīng)理，就像雇員一樣，是公司的代理人，是作為公司和經(jīng)理委托代理關(guān)系中的一個參與方?！盵5](P.491)大陸法系中，據(jù)學(xué)者考察后認(rèn)為，“經(jīng)理是典型的直接代理人，他以被代理人的名義為法律行為”[6](P.176)?？梢?，將經(jīng)理在法律關(guān)系上看作是公司的代理人，將“公司——經(jīng)理”關(guān)系定位成代理法律關(guān)系應(yīng)該是值得肯定的。

2.在具體的法律適用上，作為代理法律關(guān)系的“公司——經(jīng)理”關(guān)系適用代理法的相關(guān)規(guī)定則是邏輯的自然延伸。英美法中，代理法較為發(fā)達(dá)，故將經(jīng)理和雇員等定位成代理人后，直接適用代理法的相關(guān)規(guī)定。大陸法系在商法和民法中規(guī)定的經(jīng)理權(quán)實質(zhì)上也是一種代理權(quán)，或者說是一種商事代理權(quán)，具體適用法律的過程中也是以代理規(guī)則為基礎(chǔ)，主要適用代理的有關(guān)規(guī)定來確定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從上述關(guān)于“董事——公司”關(guān)系與“經(jīng)理——公司”關(guān)系定位及法律適用的論述中，我們也可以清楚地看出：雖然董事和經(jīng)理都被視為公司的受信人，但是兩者之間是基于不同的基礎(chǔ)關(guān)系，董事與公司的關(guān)系是一個特殊的法律關(guān)系，而經(jīng)理是公司的代理人，應(yīng)該適用代理法的相關(guān)規(guī)則來確定其具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以，籠統(tǒng)地將董事和經(jīng)理義務(wù)置在信義關(guān)系的概念下來研究，難免會忽略兩者的個性，更看不到經(jīng)理義務(wù)的特殊性。

三 經(jīng)理義務(wù)的內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)

經(jīng)理作為公司的代理人，其義務(wù)基于代理關(guān)系而產(chǎn)生，有必要從成熟的代理法中去研究經(jīng)理義務(wù)的內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)。

(一)經(jīng)理義務(wù)的內(nèi)容體系——以美國《代理法第三次重述》為基礎(chǔ)

關(guān)于代理人義務(wù)的內(nèi)容，學(xué)界有很多研究，但普遍存在著交叉和不系統(tǒng)的問題。2006年的美國《代理法第三次重述》(下簡稱《重述三》)對于代理人義務(wù)進(jìn)行了清晰的體系性界定，為經(jīng)理義務(wù)的內(nèi)容體系提供借鑒*《重述三》將代理人義務(wù)分為三個層次：第一層次是代理人“總的信義義務(wù)”；第二層次是忠實義務(wù)和執(zhí)行義務(wù)；第三層次是忠實義務(wù)的4項和執(zhí)行義務(wù)的6項具體義務(wù)內(nèi)容。。

對應(yīng)于公司經(jīng)理義務(wù)的內(nèi)容體系，筆者認(rèn)為具體應(yīng)包括以下內(nèi)容：

1 忠實義務(wù) 具體包括：(1)“不得利用職位獲得物質(zhì)利益的義務(wù)”，指經(jīng)理不得利用與第三人交易時從該第三人處獲得物質(zhì)利益，或者其他為了其自己利益的行為或者以經(jīng)理的名義從事代理事務(wù)時從第三方獲得物質(zhì)利益；(2)“不得為相對方利益行事的義務(wù)”，指經(jīng)理應(yīng)該為公司的利益行事，而不能為自己或第三人的利益行事；(3)“不得競業(yè)的義務(wù)”，指經(jīng)理有義務(wù)克制住自己與委托人的競爭，克制住為了自己或是協(xié)助委托人競爭對手的利益而進(jìn)行的行為；(4)“不擅用委托人財產(chǎn)和秘密信息義務(wù)”，指經(jīng)理有義務(wù)不得為了自己或是第三方的目的而去使用委托人的財產(chǎn)或者使用或傳達(dá)委托人的秘密信息。

2 執(zhí)行義務(wù) 具體包括：(1)“遵守委托合同指示的義務(wù)”，指經(jīng)理有義務(wù)按照經(jīng)理契約中明示和隱含的條款意思行事；(2)“注意、技能和勤勉義務(wù)”，指經(jīng)理處理公司事務(wù)時應(yīng)當(dāng)像通常處理在同樣情形下的自己事務(wù)一般盡適當(dāng)?shù)淖⒁?、技能和勤勉。?jīng)理特殊的技術(shù)和知識有條件地被考慮，取決于經(jīng)理(代理人)是否適當(dāng)?shù)刈⒁夂颓诿悖?3)“在授權(quán)范圍內(nèi)執(zhí)行事務(wù)的義務(wù)”，指經(jīng)理有義務(wù)只在實際授權(quán)范圍內(nèi)行事，有義務(wù)遵守來自委托人和委托人指派之人的所有關(guān)于經(jīng)理為了委托人利益而行為的合法指示；(4)“善行義務(wù)”，指經(jīng)理有義務(wù)進(jìn)行適當(dāng)?shù)男袨?，并且克制住有可能損害委托人事業(yè)的行為；(5)“提供信息的義務(wù)”，指經(jīng)理有義務(wù)盡適當(dāng)努力來提供給公司及其董事會“經(jīng)理知道的、有理由知道的或是應(yīng)該知道的”有關(guān)事實的信息；(6)“財產(chǎn)隔離和保管商業(yè)賬簿的義務(wù)”，指經(jīng)理不要在處理公司的財產(chǎn)時對外顯示出是經(jīng)理自己的財產(chǎn)，做到經(jīng)理財產(chǎn)與公司財產(chǎn)的有效隔離，保持和呈遞記載公司金錢和財產(chǎn)的收支情況的商業(yè)會計賬簿。

(二)經(jīng)理義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)——與董事義務(wù)的比較

如果把公司經(jīng)理和董事們放在一起作為同類的受信人，不在他們之間作出任何區(qū)別，也就意味著他們在公司中的機(jī)構(gòu)職能和法律角色是一樣的，“會模糊兩者之間明顯區(qū)分的治理責(zé)任作用”[4](P.1597)。把經(jīng)理看作是代理人，把董事會看作是委托人(公司)監(jiān)管經(jīng)理的重要載體，有利于我們區(qū)分這些組織在公司治理中的方案安排，故而有必要就董事義務(wù)與經(jīng)理義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行比較分析。

1 忠實義務(wù)——應(yīng)更加強(qiáng)調(diào)經(jīng)理的奉獻(xiàn)因素

忠實義務(wù)要求代理人完全是為了公司(本人)的利益而行事，應(yīng)該屬于道德義務(wù)的法律化。[7](P.172)但是，現(xiàn)實立法對于董事、經(jīng)理忠實義務(wù)的落實是以一種要求其避免“利益沖突”的道德底限的情形式描述方法來進(jìn)行規(guī)定，通過設(shè)置一些“消極義務(wù)”的高壓線，只要董事、經(jīng)理不觸犯這些高壓線即為履行了忠實義務(wù)?？梢?，現(xiàn)實立法對于董事、經(jīng)理等忠實義務(wù)的要求實際上是低標(biāo)準(zhǔn)的。

實際上，忠實義務(wù)可分為兩個層次——最小化情形(minimal condition)和最大化情形(maximum condition)?！白钚』樾巍币笾覍嵭袨檎摺熬芙^誘惑”，具體包括“不要背叛忠心的目標(biāo)”，如不得私通、不得為敵人戰(zhàn)斗、不得崇拜外國貨等，這樣的忠實義務(wù)即是要求“不要背叛”；忠實義務(wù)的“最大化情形”包括了“奉獻(xiàn)的因素”(an eleme nt of devotion)和“肯定的奉獻(xiàn)”(affirmative duties of devotion)，這是忠實義務(wù)更加積極的一個方面。Fletcher教授采用的忠實觀點(diǎn)是：“一個人樂意地、付諸于實踐地、徹底地奉獻(xiàn)于一個事業(yè)”。[8](P.26)這樣的觀點(diǎn)與James Hunter教授描繪的另外一個因素相吻合——“道德上的依附”，并且強(qiáng)調(diào)，這種道德上的依附行為不應(yīng)該是抽象和概括的，而應(yīng)該是歷史的、社會的和文化的。[8](P.26)如此一來，忠實義務(wù)“不僅僅是被否定性地定義，也有肯定性的因素”。

具體到經(jīng)理的忠實義務(wù)，在20世紀(jì)末的一系列大型公司丑聞后，人們對公司內(nèi)部的董事和經(jīng)理(尤其是CEO等)的行為進(jìn)行了深刻的反思，逐漸發(fā)現(xiàn)：現(xiàn)代公司中真正掌握公司實際大權(quán)的是公司經(jīng)理，而非法律所安排的董事，而公司丑聞的制造主角卻恰恰是這些公司經(jīng)理。故而進(jìn)一步反思認(rèn)為經(jīng)理的忠實比董事的忠實更為重要和迫切，同時認(rèn)為有必要提高對經(jīng)理忠實程度的要求。“在后安然時代，公司治理丑聞呼吁改革，作為一個政策事項，信義義務(wù)法律可能呈現(xiàn)為州立法的方式來達(dá)到更大的經(jīng)理責(zé)任。為了對付背叛和不忠誠現(xiàn)象，公司法和公司文化的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該在一個更加廣泛社會標(biāo)準(zhǔn)的范疇內(nèi)予以重新考慮，將忠實作為一個公司法上的義務(wù)，同時也作為一個廣泛共享的社會標(biāo)準(zhǔn)。”故而“經(jīng)理的忠實義務(wù)不僅僅是一個不背叛的程度，還要包括一個更加確定的奉獻(xiàn)(devotion)精神”。[8](P.27)需要經(jīng)理促進(jìn)公司的健康發(fā)展，不再是簡單地做到抑制住對公司的傷害，對經(jīng)理來說還需要的是一個呵護(hù)義務(wù)或一個特定情況義務(wù)來最大化公司(或股東)的財產(chǎn)。

而就董事而言，其作為公司法人治理結(jié)構(gòu)中的表意機(jī)關(guān)，并不具體參與公司的經(jīng)營，而主要是代表公司行使委托人(公司)對代理人(經(jīng)理)的監(jiān)控職能。經(jīng)理實際運(yùn)行公司，作為一個具有社會意義的受信人，公司的經(jīng)理應(yīng)該承載著比董事要求更高的忠實義務(wù)，在公司經(jīng)理的忠實義務(wù)中強(qiáng)調(diào)“奉獻(xiàn)因素”的積極要求不僅僅是一種道德呼吁，更是對其區(qū)別于公司其他主體(如董事)的忠實義務(wù)的一種體現(xiàn)。

2 注意義務(wù)——提高經(jīng)理的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

適用注意義務(wù)*雖然《重述三》將注意義務(wù)列為執(zhí)行義務(wù)中的一個子義務(wù)，屬于代理人執(zhí)行義務(wù)的一個方面；但是，在關(guān)于受信人的一般學(xué)理研究中，信義義務(wù)通常被分為忠實義務(wù)和注意義務(wù)，注意義務(wù)是作為與忠實義務(wù)相對應(yīng)的一個重要方面。為方便學(xué)術(shù)對話及與一般理論體系相對應(yīng)，在此特殊強(qiáng)調(diào)經(jīng)理注意義務(wù)的研究。主要考量的是義務(wù)人達(dá)到怎樣程度的注意才符合法律的要求，義務(wù)人怎樣程度的疏忽構(gòu)成對注意義務(wù)的違反。

(1)董事注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)——“重大過失”

英國高等法院大法官羅默有一個經(jīng)典的表述[7](PP.182-183)：a.一個董事在履行其職務(wù)時，他的技能水平應(yīng)合理地從他的知識和經(jīng)驗來判斷，他不必展示出比此更高的水平；b.一個董事不必對公司事務(wù)給予持續(xù)的注意。他的職責(zé)是定期地參加董事會議以及在偶爾有安排時參加董事會下屬委員會的會議，其職責(zé)具有間歇性質(zhì)。然而他不必參加所有這些會議，盡管他應(yīng)斟酌情況盡可能參加會議；c.董事的所有職責(zé)，考慮到業(yè)務(wù)需要以及章程細(xì)則之規(guī)定，可以適當(dāng)?shù)叵路沤o其他高級職員。不存在可疑的根據(jù)時，一個董事有權(quán)利信任該高級職員會誠實地履行其職責(zé)，而不必對高級職員的過失承擔(dān)責(zé)任。英美法對董事的注意義務(wù)持較為寬松的態(tài)度，認(rèn)為董事的行為只有構(gòu)成重大過失始承擔(dān)責(zé)任，董事對一般過失不承擔(dān)法律責(zé)任?！八麄兂袚?dān)的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)很難界定和說明，但是十分明顯的是，他們并不對他們所有的失誤都承擔(dān)法律責(zé)任，雖然，如果他們已承擔(dān)了更大程度的注意的話，他們可能已避免了此種失誤……他們的過失不必是沒有采取了所有的可能的注意程度所要求的疏忽行為；它必須是就商事眼光來看是嚴(yán)重的過失或重大的過失?！?Lagunas Nitrate Co. v. Lagunas Syndicate,[1899]2 Ch. 392,435.另外，在公司立法上，20世紀(jì)80年代以來，為了降低董事的責(zé)任風(fēng)險，使其在公司中盡量施展經(jīng)營才能，美國許多州紛紛修改公司法以降低董事責(zé)任風(fēng)險，如“允許章程條款取消或降低董事違反注意義務(wù)須承擔(dān)的金錢賠償”，“確定董事賠償責(zé)任的最高限額”，“董事違反注意義務(wù)而導(dǎo)致的個人責(zé)任的補(bǔ)償”等，其中一個很重要的方法就是“改變董事承擔(dān)個人責(zé)任的過錯標(biāo)準(zhǔn)”。[7](PP.232-233)

董事對公司事務(wù)的注意義務(wù)是一種低標(biāo)準(zhǔn)的要求，他們僅對嚴(yán)重的、重大的過失行為負(fù)責(zé)，對一般過失不負(fù)法律責(zé)任，對僅僅是判斷失誤的行為不負(fù)法律責(zé)任，對于自己不具備有關(guān)公司事務(wù)管理方面的知識和經(jīng)驗而導(dǎo)致的公司損害不負(fù)法律責(zé)任。

(2)經(jīng)理注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)——“一般過失”

在英美代理法中，早期的代理人注意義務(wù)的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)是將代理人分為有償代理人與無償代理人，其中有償代理人負(fù)一般過失責(zé)任，無償代理人負(fù)重大過失責(zé)任。[9](P.193)但是，近期學(xué)界也開始鼓勵兩者并軌，不要因為無償代理人沒有從被代理人那里獲得報酬而減輕無償代理人的注意義務(wù)，建議對兩者統(tǒng)一適用一般過失責(zé)任原則?！睹绹矸ㄖ厥龆芳霸u論中關(guān)于代理人注意義務(wù)規(guī)定：“代理人在與第三方的談判過程中的過失(negligence)對于其負(fù)委托人的義務(wù)而言構(gòu)成了不當(dāng)行為(misconduct)”*RESTATEMENT OF THE LAW (SECOND) AGENCY (1958)，第379條Comment-b.。

公司經(jīng)理基本上是屬于有償代理人，按照傳統(tǒng)代理法的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該適用一般過失責(zé)任，按照現(xiàn)在代理法的觀點(diǎn)和立法，即使是無償?shù)拇砣艘矐?yīng)適用過失責(zé)任原則，則公司經(jīng)理更應(yīng)該是負(fù)一般過失責(zé)任?！按矸ㄉ系拇砣俗⒁饬x務(wù)的通常標(biāo)準(zhǔn)是普通注意或者是一般過失，與董事相比較，這是一個更加嚴(yán)格的信義義務(wù)要求。因此，經(jīng)理不僅僅要比董事盡更高的注意義務(wù)，同時，不像其他董事，經(jīng)理們更有可能因違反義務(wù)而承擔(dān)個人責(zé)任?！盵4](P.1640)“一般過失”即意味著經(jīng)理違反了注意義務(wù)，在安然案的審判過程中，法官對于公司經(jīng)理的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)也是適用了一般過失標(biāo)準(zhǔn)。

綜上所述，董事的可責(zé)性標(biāo)準(zhǔn)為“重大過失”，而公司經(jīng)理的可責(zé)性標(biāo)準(zhǔn)為“一般過失”，公司經(jīng)理在履行代理事務(wù)時應(yīng)該承擔(dān)更高的注意義務(wù)。

3 其他的執(zhí)行義務(wù)

經(jīng)理的執(zhí)行義務(wù)，除了上述注意義務(wù)外，還包括遵守合同指示義務(wù)、在授權(quán)和合法指示范圍內(nèi)執(zhí)行事務(wù)的義務(wù)、善行義務(wù)、提供信息的義務(wù)、委托人財產(chǎn)隔離和保管商業(yè)賬簿的義務(wù)等。另外，其他的法規(guī)中也針對各種不同的情形規(guī)定了具體的經(jīng)理義務(wù)。在此，筆者想重點(diǎn)提示其中的“提供信息的義務(wù)”以及《美國索克斯法案》(Sarbanes-Oxley)規(guī)定的相應(yīng)的新義務(wù)。

(1)提供信息的義務(wù)

現(xiàn)代公司之所以產(chǎn)生經(jīng)理控制的一個主要原因就是“信息不對稱”，經(jīng)理掌握公司的第一手信息，對于該信息的處理，經(jīng)理可以瞞報、也可以進(jìn)行對自己有利的加工之后再報?！鞍踩皇录呀?jīng)證實了這一點(diǎn)，投資者——公司——高級管理者——其他管理者之間都不坦白，每個環(huán)節(jié)中都存在信息阻塞的問題?！盵10](PP.1188-1189)故經(jīng)理向公司及相關(guān)主體及時、準(zhǔn)確地提供有效信息變得十分重要。

提供信息的義務(wù)要求公司經(jīng)理應(yīng)該準(zhǔn)確地將公司經(jīng)營過程中的各種信息(尤其是一些重要信息)及時提供給公司，因為公司是擬制的法律主體，故經(jīng)理提供信息的一個重要對象就是董事會。同時，在提供信息的過程中，經(jīng)理還有一個協(xié)助董事理解重要的公司報告信息的義務(wù)，包括有效地與公司董事公開商討一攬子的報告信息的義務(wù)。[4](PP.1631-1632)因為董事會成員由于時間和專業(yè)水平有限，不可能每個人都能在第一時間準(zhǔn)確地理解經(jīng)理所提供的如財務(wù)報告等信息的真實性，以及其中所存在的問題。更有甚者，為了蒙蔽董事，經(jīng)理在提供信息的過程中，故意使用專業(yè)伎倆或者信息轟炸的方式，迫使董事很難準(zhǔn)確理解所提報告的真實意思。如安然事件中，審辦人員發(fā)現(xiàn)，安然公司的經(jīng)理并沒有將全部的信息提供給董事會，同時，經(jīng)理以一種令人很難準(zhǔn)確理解的方式提供信息。故要求經(jīng)理協(xié)助董事理解重要的公司報告信息的義務(wù)，實為必要。

(2)《美國索克斯法案》的新義務(wù)

《美國索克斯法案》給經(jīng)理增加了一些重要的新義務(wù)，其中有兩個責(zé)任對于經(jīng)理執(zhí)行義務(wù)的理解尤其重要：第一，法案第302條關(guān)于“公司對財務(wù)報告的責(zé)任”，公司CEO和CFO必須在公司的季報和年報上簽字，保證報告中不存在對重要事項的任何錯誤、漏報以免產(chǎn)生誤導(dǎo)，簽字的負(fù)責(zé)人對建立和保持內(nèi)控機(jī)制負(fù)責(zé)，向公司的審計師及董事會下屬的審計委員會披露關(guān)于內(nèi)部控制的有關(guān)事項，評估內(nèi)部控制并就內(nèi)部控制是否發(fā)生變化進(jìn)行解釋說明；第二，法案第404條關(guān)于“管理層對內(nèi)部控制的評價”的規(guī)定，要求CEO等在每一份年報中必須包括內(nèi)部控制情況的報告，申明公司管理層建立和保持充分的內(nèi)部控制結(jié)構(gòu)及相應(yīng)的程序責(zé)任并包括對上一會計年度末內(nèi)部控制結(jié)構(gòu)及財務(wù)報告控制程序有效性的評價。這兩條在實施效果上，要求CEO等建立一個與公司之間的更加廣泛的信息報告鏈條，因為CEO等不可能檢查公司的每一項交易，這樣的要求迫使CEO們發(fā)展出一個可靠的信息系統(tǒng)，并且確信該系統(tǒng)的政策和程序得到下屬們的有效運(yùn)行，議會和SEC的意圖明顯對準(zhǔn)了公司的內(nèi)部事務(wù)。

四 經(jīng)理義務(wù)與經(jīng)理契約——兼談義務(wù)豁免的底限

公司經(jīng)理的信義義務(wù)是基于代理法，那么一個很自然的問題就是：公司經(jīng)理的信義義務(wù)是一個純粹的授權(quán)性概念，還是帶有強(qiáng)制性因素？正如《重述三》中所規(guī)定的，代理人的一個重要義務(wù)就是按照委托合同的指示行事的義務(wù)。委托人與代理人之間的委托合同是代理人得到授權(quán)的法定依據(jù)，委托合同的內(nèi)容一定程度上決定了代理人的權(quán)利內(nèi)容。這個委托合同的內(nèi)容是完全任意的嗎？可以對經(jīng)理的信義義務(wù)進(jìn)行無限制的免除和開脫嗎？

(一)信義義務(wù)已死——通過經(jīng)理契約豁免經(jīng)理義務(wù)的現(xiàn)狀

實際上，在公司相關(guān)的章程、決議和協(xié)議中對董事和經(jīng)理的信義義務(wù)進(jìn)行減免已經(jīng)成了一個非常普遍的現(xiàn)象，成文法和判例法也逐漸接受了這些豁免條款。有學(xué)者對西方公司的信義義務(wù)進(jìn)行研究之后得出了一個驚人的結(jié)論——“信義義務(wù)已死(Fiduciary duty is dead)”[11](P.993)，因為“毫不夸張地說，現(xiàn)在絕大多數(shù)的公司章程都有排除經(jīng)理對一些壞行為負(fù)個人責(zé)任的規(guī)定。雖然名義上，經(jīng)理們要負(fù)忠實和注意義務(wù)，實際上在大多數(shù)案例中經(jīng)理們沒有必要太過擔(dān)心，公司合同條款已經(jīng)有效地排除了有意義的信義要求”。

依賴于信義義務(wù)原則控制經(jīng)理行為是現(xiàn)代公司法律架構(gòu)的一個前提，但是這個前提現(xiàn)在不再也不能如愿發(fā)揮作用。按照現(xiàn)在的法律規(guī)定，公司經(jīng)理幾乎沒有理由去害怕法庭會認(rèn)為他們違反信義義務(wù)而讓他們負(fù)責(zé)任。他們能夠獲得實質(zhì)上的免責(zé)，法庭不會經(jīng)常地挑戰(zhàn)經(jīng)理的忠實，也不會二次考慮(second-guess)他們的管理決策?！凹兇獾赜眯Q的忠實義務(wù)去禁止，用注意義務(wù)去執(zhí)行非常有遠(yuǎn)見的要求，這些公司的信義義務(wù)已經(jīng)消失很久了?！盵11](P.993)如果真是這樣的一種嚴(yán)重后果，那就不得不考慮這些合同中的免責(zé)條款的正當(dāng)性。因為一旦信義義務(wù)因豁免安排不再對經(jīng)理發(fā)生實質(zhì)性的約束，那就意味著經(jīng)理必然會產(chǎn)生腐敗現(xiàn)象，而這種腐敗是股東和社會大眾所不愿意接受的，也是有違法律精神的?！靶帕x義務(wù)(尤其是注意義務(wù))之所以能夠如此繁榮，一部分原因是因為它涵蓋有最小化政府干預(yù)的思想，但如果大量地減少這些義務(wù)的責(zé)任，遲早會導(dǎo)致政府干預(yù)的加強(qiáng)?！盵12](P.972)雖然，現(xiàn)在還沒有明顯地看出政府在這一方面強(qiáng)制干預(yù)的加強(qiáng)趨勢，但學(xué)者和法官們確實注意到了通過免責(zé)條款等大量減少經(jīng)理責(zé)任的現(xiàn)象，他們也試圖通過法律解釋和理論探討的方式來更加正義地對該項制度進(jìn)行剖析。

(二)義務(wù)豁免的底限在哪里——經(jīng)理契約的強(qiáng)制性因素

委托協(xié)議的合同性質(zhì)是否意味著董事會與經(jīng)理的免責(zé)條款可以實行完全的意思自治？按照合同法的原理，一種可行的思路是該約定本身違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，但是公司法上很少有關(guān)于經(jīng)理義務(wù)的強(qiáng)制性要求，而代理法上的代理人義務(wù)也逐漸被現(xiàn)實的判例所松動*如自我交易、與公司競業(yè)等情形，經(jīng)公司章程或股東會同意后，逐漸地被認(rèn)可。至于注意義務(wù)，則更多地被章程和合同等所排除，另外還包括商業(yè)判斷規(guī)則、責(zé)任保險和懲罰補(bǔ)償?shù)戎贫鹊倪m用，致使現(xiàn)實中的案例少之又少。，另外，現(xiàn)實中條款本身的違法性也是經(jīng)理聘任合同所事先考慮并被適當(dāng)安排的，所以因條款本身的違法性而使得經(jīng)理失去合同保護(hù)的現(xiàn)實性并不強(qiáng)。但是，筆者注意到了另外一條思路*Aaron D. Jones教授在他的論文中提到過這樣的觀點(diǎn)。，即考察合同一方的董事會及董事身上的信義義務(wù)，如果董事會在合同中太過遷就經(jīng)理，致使董事會完全失去對公司的控制而不能行使自身的監(jiān)控職能時，則簽訂這樣的一種豁免約定是違反政策和法律的。

如在Paramount Communications v. QVC Network案中*637 A.2d 34 (Del. 1994).，1993年夏天，Viacom.Inc就收購Paramount的事宜進(jìn)行談判，9月12日雙方簽訂了鎖定性的一系列合并協(xié)議，為避免觸發(fā)Paramount章程中反收購的“毒丸”條款，協(xié)議規(guī)定該項條款將作相應(yīng)修改。但另一家公司QVC Network.Inc幾乎同時發(fā)出了對Paramount的收購要約，幾番爭奪，Viacom把總出價提高到93億美元，但仍比QVC的出價少13億美元。這時，Paramount宣布接受Viacom的要約，并修改“毒丸”條款以防止QVC的要約得到接受。在本案中，法庭認(rèn)為，Paramount公司董事會與Viacom達(dá)成的挑選合并對象、防御措施的一系列協(xié)議應(yīng)該是無效的，因為那些協(xié)議阻止了Paramount公司董事會履行其當(dāng)公司的控制權(quán)交易正在處于預(yù)期狀態(tài)時的信義義務(wù)?！皡f(xié)議達(dá)到了不符合信義義務(wù)的程度，那這些協(xié)議是無效的，不具有執(zhí)行力?！?637 A.2d 47 (Del. 1994).最后，以合同形式簽訂的防御措施被否決，法庭以給原告簽發(fā)禁止令的方式進(jìn)行救濟(jì)，阻止了這起合并。本案中，當(dāng)QVC Network出價更高時，Paramount董事會的信義義務(wù)要求其應(yīng)該考慮QVC的報價，但Paramount董事會與Viacom的協(xié)議則排除了董事會的這一考慮，故而協(xié)議本身違反了董事會的信義義務(wù)。按照這一原理，一個董事會聘任了一個經(jīng)理，雙方簽訂了聘用協(xié)議，“如果協(xié)議沒有經(jīng)過仔細(xì)的考慮、不合理的或者是因為這個協(xié)議對經(jīng)理(CEO)太過尊敬、賦予了太多的保護(hù)，導(dǎo)致事實上經(jīng)理掌握了所有的權(quán)力，董事會卻不再能夠履行其法定的信義義務(wù)來監(jiān)控經(jīng)理和執(zhí)行公司的相關(guān)事務(wù)時，這樣的一個協(xié)議可以認(rèn)為是違反了董事的信義義務(wù)的”。沿著這樣一條思路，我們可以得出結(jié)論：如果經(jīng)理聘任協(xié)議中給經(jīng)理豁免責(zé)任的約定到了這樣一個程度，即因為該協(xié)議使得公司董事會不再擁有足夠的監(jiān)督和控制機(jī)制，則該協(xié)議違反了董事會的信義義務(wù)，這樣的協(xié)議應(yīng)該是無效的。

在經(jīng)理契約中對經(jīng)理義務(wù)的豁免應(yīng)該是有強(qiáng)制性因素的，這就是義務(wù)豁免的底限——不能因為給經(jīng)理太多的豁免而使董事會違反信義義務(wù)，不能因為太過遷就經(jīng)理而使董事會失去監(jiān)控職能。這既是對經(jīng)理義務(wù)豁免的一個底限，也是公司法保證維持整體治理機(jī)制架構(gòu)的一個底限，應(yīng)該得到支持。

在公司治理架構(gòu)中，公司經(jīng)理扮演著越來越重要的角色，法律研究也應(yīng)該越來越關(guān)注公司經(jīng)理獨(dú)特的義務(wù)和責(zé)任體系?！傲x務(wù)責(zé)任規(guī)則確實不是唯一的，但可能是最重要的規(guī)范(shaping)經(jīng)理行為的因素?！盵13](PP.175-176)隨著公司中經(jīng)理與董事之間關(guān)系的逐漸厘清，重視公司經(jīng)理獨(dú)特的法律地位，構(gòu)建獨(dú)立的、區(qū)別于董事義務(wù)的經(jīng)理義務(wù)體系將成為公司立法和公司法研究的一個重要任務(wù)，不僅是為了一個知識點(diǎn)的重新整理和歸納，更是為了整個公司治理體系的切實合理運(yùn)行。

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(責(zé)任編輯：沈松華)

AStudyontheDutiesoftheCorporationManagerComparedWithThoseoftheBoardMember

WU Wei-yang

(School of Economic Law, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

The concept of “fiduciary” under the common law system includes director and board member, which therefore causes the mix of duty and liability of board members and managers. A board member is not an agent of a corporation. Instead, a manager shall be the agent of a company. The duty system of manager shall be determined based on The Agency Law. Compared with board member’s duty of loyalty, managers have higher loyalty duty and the standard of duty of care is ordinary negligence. The bottom line of a manager agreement is not to cause the board member to lose his supervisory function as a result of exempting the fiduciary duty of managers.

fiduciary duty; standard of duty; bottom line of exempt

2009-09-11

吳偉央(1980-)，男，浙江臺州人，上海證券交易所與華東政法大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)博士后。

D912.291.91

A

1674-2338(2010)02-0084-07