論證券內(nèi)幕交易主體

高 勇,寧虹超

(哈爾濱商業(yè)大學(xué),哈爾濱 150028)

2008年中國證券市場(chǎng)公開發(fā)行股票融資首次達(dá) 4 595.79億元,位列全球第一,日均交易量1 903億,成為全球最為活躍的市場(chǎng)之一。從 1987年9月中國第一家證券公司成立至今不過二十余年,中國證券市場(chǎng)已經(jīng)成為國民經(jīng)濟(jì)中舉足輕重的金融產(chǎn)業(yè)。因?yàn)榘l(fā)展速度過快,我國的證券市場(chǎng)沉積了很多體制機(jī)制上的弊病,證券違法違規(guī)行為迅速滋生蔓延,其中內(nèi)幕交易始終引起人們的廣泛關(guān)注。法律對(duì)內(nèi)幕交易主體范圍的界定對(duì)于準(zhǔn)確界定內(nèi)幕交易成立與否具有重要意義,因而有專門研究的必要。

一、美國和歐盟法律對(duì)內(nèi)幕交易主體的界定

美國是最早規(guī)制內(nèi)幕交易的國家,其對(duì)內(nèi)幕交易主體的認(rèn)定也極富代表性。1934年美國國會(huì)通過的《1934年證券交易法》(Securities Exchange Actof 1934)第 10條(b)款雖然并未直指內(nèi)幕交易,只是規(guī)定任何人在買賣證券時(shí)使用或運(yùn)用“任何操縱的或欺騙的手段或設(shè)計(jì)”違反了公共利益或者保護(hù)投資者利益而制定的規(guī)則和規(guī)章都屬于違法,但該法案被視為美國以法律手段規(guī)制內(nèi)幕交易行為的序幕。此后美國的法律規(guī)制不斷修正創(chuàng)新,時(shí)至今日仍深刻影響著世界各國的反內(nèi)幕交易立法。

1.傳統(tǒng)內(nèi)幕人。傳統(tǒng)美國法律對(duì)內(nèi)幕交易主體的認(rèn)定是圍繞著行為人的身份展開的,典型代表即是對(duì)傳統(tǒng)內(nèi)幕人的界定。傳統(tǒng)內(nèi)幕人包括公司董事、監(jiān)察人與經(jīng)理人,以及公司內(nèi)具有控制權(quán)之股東[1]。從該范圍不難看出內(nèi)幕交易主體與特定公司應(yīng)具有相關(guān)聯(lián)的身份。董事、監(jiān)察人、經(jīng)理人及股東,或因較高職位或因較大股份權(quán)利而與公司發(fā)生了密切的身份關(guān)系,這種密切的身份關(guān)系使其處于一種優(yōu)勢(shì)地位,能夠獲得尚未公開的、導(dǎo)致公司證券價(jià)格大幅波動(dòng)的重要信息,并運(yùn)用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易。

2.臨時(shí)內(nèi)幕人。臨時(shí)內(nèi)幕人是與傳統(tǒng)內(nèi)幕人相對(duì)的一個(gè)概念,與傳統(tǒng)內(nèi)幕人最大的區(qū)別就在于來自公司外部,是因業(yè)務(wù)、服務(wù)乃至監(jiān)管等外部關(guān)系與公司相關(guān)聯(lián)而獲得內(nèi)幕信息并進(jìn)行內(nèi)幕交易行為的人員?？梢钥闯?無論是傳統(tǒng)內(nèi)幕人還是臨時(shí)內(nèi)幕人,其存在的基礎(chǔ)都是因其所具有的特殊身份而與公司存在著一種信賴關(guān)系。

3.消息受領(lǐng)人。美國法律中消息受領(lǐng)人是指從內(nèi)幕人泄露內(nèi)幕信息行為中獲得內(nèi)幕信息的人。對(duì)其認(rèn)定為內(nèi)幕交易主體并不依據(jù)其是否具有特殊身份,而是以內(nèi)幕信息的傳遞和受領(lǐng)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。證券市場(chǎng)是以信息為核心要素之一的市場(chǎng),是信息地位重要、信息數(shù)量集中和信息獲得不對(duì)稱的市場(chǎng)。內(nèi)幕信息最大的價(jià)值即在于它能夠準(zhǔn)確的預(yù)測(cè)證券價(jià)格的趨勢(shì),并且尚未公開,只有少數(shù)人能夠獲得,絕大多數(shù)的投資者無法知曉。對(duì)于此類信息的運(yùn)用,顯然違反了公平原則。抓住內(nèi)幕信息這一客觀標(biāo)準(zhǔn)將消息受領(lǐng)人界定為內(nèi)幕交易主體是對(duì)傳統(tǒng)內(nèi)幕人范圍的極大擴(kuò)展,很大程度上彌補(bǔ)了之前對(duì)內(nèi)幕人定義上的缺陷。

歐共體 1989年11月13日指令[The EC De-tractive of1989(89/592/EEC)]確定的《關(guān)于內(nèi)幕交易的第一國際公約》將內(nèi)幕交易主體界定為第一內(nèi)幕人和第二內(nèi)幕人。第一內(nèi)幕人包括三類:一是任何因作為發(fā)行人的行政管理機(jī)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)的成員而獲得內(nèi)幕信息的人員。實(shí)際上,這也就是傳統(tǒng)意義上的內(nèi)幕人員。二是因持有發(fā)行人的股份而獲得內(nèi)幕信息的任何人。這與美國有所不同,美國將傳統(tǒng)內(nèi)幕人限定為持有公司 10%以上股份的股東,歐共體法律則未對(duì)持股比例做特定要求?？紤]到各成員國實(shí)際情況的差異,歐共體法律規(guī)定,成員國法律可以附加持有股份最低比例的要求。三是因雇傭關(guān)系、職業(yè)或履行其職責(zé)而獲得內(nèi)幕信息的人。從這三種內(nèi)幕人的層次區(qū)別來看,歐共體法律似乎也是以與公司的特定聯(lián)系為主線,層層輻射開去的[2]。第二內(nèi)幕人,是指對(duì)事實(shí)充分了解、通過直接或間接的渠道占有內(nèi)幕信息、除第一內(nèi)幕人以外的其他人。這與信息受領(lǐng)人的概念實(shí)為暗合,其特點(diǎn)是范圍非常寬泛,并以客觀上“內(nèi)幕信息的占有”作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。

二、我國法律對(duì)內(nèi)幕交易主體的界定和不足

1993年9月2日國務(wù)院證券管理委員會(huì)發(fā)布《禁止證券欺詐行為暫行辦法》,首次對(duì)內(nèi)幕交易主體做出了明確界定:“本辦法所稱內(nèi)幕人員是指由于持有發(fā)行人的證券,或者在發(fā)行人或者與發(fā)行人有密切聯(lián)系的公司中擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員,或者由于其會(huì)員地位、管理地位、監(jiān)督地位和職業(yè)地位,或者作為雇員、專業(yè)顧問履行職務(wù),能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員?！?/p>

我國 2005年修訂的《證券法》第 73條和第 74條重新確定了內(nèi)幕交易主體的范圍,與 1999年7月實(shí)施的原《證券法》相比主要有七處完善:一是將自然人的“知情人員”擴(kuò)大為包括法人和其他組織的“知情人”;二是將“發(fā)行股票或者公司債券的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理及有關(guān)的高級(jí)管理人員”修改為“發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”;三是將“持有公司百分之五以上股份的股東”擴(kuò)大為“持有公司百分之五以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員,公司的實(shí)際控制人及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”;四是將“發(fā)行股票公司的控股公司的高級(jí)管理人員”擴(kuò)大為“發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”;五是將“由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)證券交易信息的人員”中的證券交易信息明確為“內(nèi)幕信息”;六是將“由于法定的職責(zé)對(duì)證券交易進(jìn)行管理的其他人員”擴(kuò)大為“對(duì)證券發(fā)行、交易進(jìn)行管理的其他人員”;七是在社會(huì)中介的有關(guān)人員中增加保薦人、承銷的證券公司、證券交易所等機(jī)構(gòu)的人員。

我國刑法第 180條第 1款規(guī)定:“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員,在涉及證券的發(fā)行,證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前,買入或者賣出該證券,或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易,或者泄露該信息,情節(jié)嚴(yán)重的,處 5年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處5年以上10年以下有期徒刑,并處違法所得 1倍以上 5倍以下罰金?！?/p>

通過對(duì)以上法律法規(guī)的分析可以發(fā)現(xiàn),我國法律對(duì)內(nèi)幕交易主體的界定逐步趨向嚴(yán)格。內(nèi)幕交易主體由自然人“知情人員”擴(kuò)大為包括法人和其他組織的“知情人”,實(shí)現(xiàn)了對(duì)各類知情人范圍的擴(kuò)大。這對(duì)于打擊證券市場(chǎng)愈演愈烈的內(nèi)幕交易是必要的。

我國法律將內(nèi)幕交易主體規(guī)定為特殊主體,即“知情人員”和“非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員”,兩者屬于互不隸屬的并列關(guān)系。

“知情人員”是以傳統(tǒng)內(nèi)部人和臨時(shí)內(nèi)部人理論為基礎(chǔ),結(jié)合我國證券市場(chǎng)發(fā)展的實(shí)際情況加以定義的。根據(jù)相關(guān)立法精神,知情人員并非在任何情況下都被禁止從事內(nèi)幕交易,只有在同時(shí)滿足以下三點(diǎn)時(shí),法律才予以禁止:掌握內(nèi)幕信息;對(duì)內(nèi)幕信息的掌握與特殊身份有關(guān);內(nèi)幕信息是通過合法途徑知悉的。

“非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員”是指通過非法方法或途徑從內(nèi)幕人員處獲取內(nèi)幕信息的人員,包括通過盜竊、騙取等手段獲得內(nèi)幕信息,也可能采取私下交易、賄賂或套取等手段取得內(nèi)幕信息。非法獲取內(nèi)幕信息的人員也可以作為內(nèi)幕交易主體,是不違背權(quán)利義務(wù)一致性原則的。因?yàn)榉欠ǐ@取內(nèi)幕信息的人員,雖然沒有知情人的特定身份,但是他們一旦獲得了內(nèi)幕信息,行為人可以因?yàn)樘囟ǖ那靶行袨槎哂刑囟ㄉ矸?進(jìn)而成為內(nèi)幕交易的特殊主體[3]。我們也注意到,有觀點(diǎn)認(rèn)為“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”不僅僅是指行為人故意地采取非法的手段獲得內(nèi)幕信息,主要是指一種客觀上的不法,即除了法律規(guī)定的內(nèi)幕信息的知情人員以外的任何人只要知悉該內(nèi)幕信息就是“非法”[4]。筆者認(rèn)為,這種觀點(diǎn)實(shí)際上是刑法理論中客觀的不法說的延伸,而這一理論在內(nèi)幕交易領(lǐng)域似乎并不適用。因?yàn)閮?nèi)幕交易行為和內(nèi)幕交易犯罪行為是有一定區(qū)別的,內(nèi)幕交易行為包括內(nèi)幕交易違法行為和內(nèi)幕交易犯罪行為。我國《證券法》和《刑法》均確定了“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”這一概念而且并未指出兩者具有不同含義,這說明這一概念在民事和刑事領(lǐng)域是通用的,那么對(duì)于這一概念的解釋應(yīng)當(dāng)建立在一種民事和刑事領(lǐng)域都適用的理論上。

在內(nèi)幕交易主體范圍的界定上,我國法律根本上是基于行為人的特定身份或者說是與公司的特定聯(lián)系。身份關(guān)系之所以占主導(dǎo),是由于傳統(tǒng)上認(rèn)為內(nèi)幕信息產(chǎn)生于公司,而內(nèi)幕交易發(fā)生在信息生成但并未公開的一段時(shí)間,在這段時(shí)間只有具有某種特定身份或者與公司具有特定聯(lián)系的人員才有可能率先掌握內(nèi)幕信息。以身份為中心確定內(nèi)幕交易主體無論從理論上還是從實(shí)踐上都具有一定的優(yōu)勢(shì),但也存在著一些缺陷。

首先,隨著證券市場(chǎng)運(yùn)行空間的不斷擴(kuò)展和對(duì)證券交易和公司發(fā)展的監(jiān)管、服務(wù)體系不斷細(xì)化,僅以與公司的特定關(guān)系來界定內(nèi)幕交易主體范圍必定會(huì)出現(xiàn)較大漏洞。例如,公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理及大股東的配偶和直系親屬并不屬于與公司有特定關(guān)系的人,也并非在公司內(nèi)部具有特殊身份的人,卻是最容易被董事等人用以變相從事內(nèi)幕交易或從董事等人處獲得內(nèi)幕信息而直接從事內(nèi)幕交易的人,傳統(tǒng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無法涵蓋這類群體使得這類人無法受到內(nèi)幕交易相關(guān)法律法規(guī)的追究。

其次,這種認(rèn)定方式偏重于形式而忽略了內(nèi)幕交易主體的本質(zhì)。與公司相聯(lián)系的特定身份只是一種外在的表現(xiàn)形式,只具有得到內(nèi)幕信息的便利和可能,具有特定身份的人極有可能并未掌握內(nèi)幕信息,而不具備特定身份的人完全有可能掌握相關(guān)內(nèi)幕信息。內(nèi)幕交易主體的本質(zhì)在于其是與特定的內(nèi)幕信息相聯(lián)系,內(nèi)幕信息是內(nèi)幕交易的載體,沒有內(nèi)幕信息就根本無法構(gòu)成內(nèi)幕交易。

最后,我國法律將內(nèi)幕交易主體分為“知情人”和“非法獲取內(nèi)幕信息人員”的分類方式在各國的立法例上并不多見。“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”這一概念過于原則,而且沒有相關(guān)的立法解釋和司法解釋,學(xué)理上對(duì)于該條文的理解也并不統(tǒng)一,不可避免地造成內(nèi)幕交易主體界定上的混亂。

三、內(nèi)幕交易主體界定的立法建議

縱觀內(nèi)幕交易主體界定標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展過程,無論哪一種界定標(biāo)準(zhǔn),實(shí)質(zhì)上都是在探究行為主體與內(nèi)幕信息之間的特定關(guān)系。內(nèi)幕信息是指證券交易活動(dòng)中,涉及公司的經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)或者對(duì)該公司證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響的尚未公開的信息。內(nèi)幕信息具有未公開性和價(jià)格敏感性。筆者認(rèn)為,內(nèi)幕交易主體的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn),即根據(jù)客觀行為人是否知悉了內(nèi)幕信息,而不問其在主觀上是否認(rèn)為特定信息為內(nèi)幕信息,也不問其獲知內(nèi)幕信息的渠道合法與否。當(dāng)前各國立法都開始重視內(nèi)幕信息與內(nèi)幕交易主體的關(guān)系,美國的消息受領(lǐng)人理論,歐盟的第二受領(lǐng)人概念,日本和我國臺(tái)灣及香港地區(qū)對(duì)“掌握內(nèi)幕信息”的要求等等都證明了,將掌握內(nèi)幕信息作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有極大的立法價(jià)值和實(shí)際操作價(jià)值。

但堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn),即以內(nèi)幕信息認(rèn)定內(nèi)幕交易主體并不能放任主體范圍的無限擴(kuò)大。內(nèi)幕交易主體界定的寬與嚴(yán),直接反映了立法者對(duì)內(nèi)幕交易的懲戒力度。各國在傾向于嚴(yán)格規(guī)范的基礎(chǔ)上根據(jù)各自國情界定了不同的主體范圍。例如我國臺(tái)灣地區(qū)的證券交易法把第一手信息的接受者,即從公司關(guān)系人處獲得相關(guān)情報(bào)的人員,如公司內(nèi)部人員的配偶、親戚等,納入內(nèi)幕交易的主體范疇;香港證券法將與關(guān)聯(lián)機(jī)構(gòu)或人員納入內(nèi)幕人員的范疇。以美國消息受領(lǐng)人理論為例,關(guān)于消息受領(lǐng)者的范圍,美國法律追究非常嚴(yán)格,例如在2001年IBM收購蓮花公司內(nèi)幕交易案中,IBM公司的一位普通秘書將收購消息告訴了自己的丈夫,她的丈夫又將內(nèi)幕信息告訴了他的朋友,他的朋友又告訴了自己的朋友,最后美國證券交易委員會(huì)共對(duì)25人提起訴訟,這25人中內(nèi)幕信息的傳遞關(guān)系最多竟有六層[5]。對(duì)于信息受領(lǐng)人的范圍,我國學(xué)界還存在一定爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以第一手消息領(lǐng)受人即從公司內(nèi)部人或市場(chǎng)內(nèi)部人處獲悉信息者為限;有學(xué)者認(rèn)為不以第一手消息領(lǐng)受人為限,即第一手以后的消息領(lǐng)受人亦應(yīng)成為規(guī)范的對(duì)象。筆者認(rèn)為對(duì)于信息受領(lǐng)人范圍的認(rèn)定不宜過于寬泛。首先,內(nèi)幕信息從內(nèi)部人向信息受領(lǐng)人傳導(dǎo),再在不同的信息受領(lǐng)人之間傳遞,由于主客觀的各種因素將導(dǎo)致越來越多的信息受領(lǐng)人無從知曉信息來源及傳遞合法與否。如果一味的將全部信息受領(lǐng)人都認(rèn)定為內(nèi)幕人員進(jìn)而實(shí)施了內(nèi)幕交易行為,將會(huì)使證券市場(chǎng)的交易主體為避免“違法”而采取各種規(guī)避措施,這將大大提高交易成本,嚴(yán)重打擊投資者的投資熱情,這對(duì)于證券市場(chǎng)的穩(wěn)定健康發(fā)展極為不利。其次,內(nèi)幕信息的特征之一是它是尚未公開的信息,當(dāng)信息受領(lǐng)人達(dá)到一定數(shù)量則可以認(rèn)為在客觀上信息已經(jīng)公開,已經(jīng)沒有追究責(zé)任的必要。

因此對(duì)于內(nèi)幕交易主體的界定應(yīng)堅(jiān)持以下幾點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn):第一,從我國證券行業(yè)發(fā)展情況和當(dāng)前證券立法的發(fā)展水平出發(fā),借鑒國際經(jīng)驗(yàn),走中國特色的反內(nèi)幕交易立法道路。第二,根據(jù)不同人員的誠信、保密和信用義務(wù)要求,區(qū)分不同的內(nèi)幕人員,確定不同法律責(zé)任。第三,內(nèi)幕交易主體的界定不能不切實(shí)際地實(shí)行無限株連,實(shí)行所謂的“一步到位,無所不包”。例如,將二手信息的接受者確認(rèn)為內(nèi)幕交易主體,在法律上不會(huì)有太大的爭(zhēng)議,但如果將輾轉(zhuǎn)多手后接觸內(nèi)幕信息的人員還作為內(nèi)幕人員處理,未免就太過嚴(yán)苛,也面臨執(zhí)行上的困難,同時(shí)不利于信息的流動(dòng)暢通[6]。

基于前述理由,筆者認(rèn)為對(duì)內(nèi)幕交易主體應(yīng)當(dāng)重新界定為:

1.公司內(nèi)幕人。包括公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員;控制人和一定比例股份持有人(筆者認(rèn)為股份比例的確定,是根據(jù)形式環(huán)境變化的,現(xiàn)階段我國法律將持股比例確定為百分五比較恰當(dāng));獲得內(nèi)幕信息的雇員;發(fā)行人;以上人員的配偶和家庭中的直系親屬。

2.準(zhǔn)內(nèi)幕人。(1)政府準(zhǔn)內(nèi)幕人。即證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對(duì)證券的發(fā)行、交易進(jìn)行管理的其他人員

(2)市場(chǎng)準(zhǔn)內(nèi)幕人。即保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員

3.消息受領(lǐng)人。包括除公司內(nèi)幕人和準(zhǔn)內(nèi)幕人之外的第一手信息受領(lǐng)人和明知自己獲取的信息為內(nèi)幕信息并經(jīng)證券交易操作而造成危害的其他信息受領(lǐng)人。

[1]羅怡德.證券交易法 ——禁止內(nèi)部人交易[M].臺(tái)北:黎明文化事業(yè)公司,1991.

[2]胡光志.內(nèi)幕交易及其法律規(guī)制[D].重慶:西南政法大學(xué),2002.

[3]呂姍姍.論證券內(nèi)幕交易罪[D].北京:中國政法大學(xué),2006.

[4]張興奎.“非法獲取內(nèi)幕信息的人員”的界定:兼談“杭蕭鋼構(gòu)案”,[DB/OL]http://zhangxingkui.cn/shownew.asp?id=2109

[5]蔡 奕.各國內(nèi)幕交易管制與我國證券法[N].證券市場(chǎng)導(dǎo)報(bào),2003,10-10.

[6][DB/OL].(2009-09-16).http://szse.cn/main/disclosure/bsgg/39740579.shm l.