投資者利益保護(hù)視點下的證券犯罪

陳建旭

(黑龍江大學(xué) 法學(xué)院,哈爾濱 150080)

一、投資人利益保護(hù)的必要性

公司企業(yè)的發(fā)展需要資金,除了向金融機構(gòu)借貸的間接金融方式,在資本市場直接募集資本的直接金融方式更有利于公司企業(yè)進(jìn)行籌集資金。因此可以說,證券市場的功能在于為企業(yè)提供資本籌集的場所,并為投資人提供投資獲利的管道。但是,即使是采取社會主義市場經(jīng)濟制度,既然也采取了以市場自由競爭的原則,那么在彼此競爭的過程中難免摻入人為性的市場干預(yù)手段。而投資大眾在證券市場進(jìn)行追求利潤的經(jīng)濟活動中,如果有人假借自由競爭之名,實際上卻造成他人財產(chǎn)的損害時,在投資人之間就會造成不公平的現(xiàn)象,導(dǎo)致公平競爭的社會主義市場經(jīng)濟制度崩潰,而不法操縱市場行為也將橫行無阻了。

另一方面,從證券交易的過程中來觀察,表面上似乎沒有發(fā)現(xiàn)直接損及他人財產(chǎn)的行為,但是如果在經(jīng)濟交易中對破壞交易秩序的交易參加者置之不理的話,健全的經(jīng)濟交易秩序也將會崩潰。例如,關(guān)于影響股市證券投資的未公開情報,因為居于特別的地位而得知該情報的人進(jìn)行了所謂的“內(nèi)幕交易”,如果對此也放任不管的話,對于無法得知這些內(nèi)幕信息的一般投資人而言,將對證券市場懷著嚴(yán)重的不信任感,致使健全的投資人也遠(yuǎn)離證券市場。這樣一來,現(xiàn)在的證券市場在市場經(jīng)濟體制下所擔(dān)負(fù)的重要功能 ——對企業(yè)提供籌措長期性安定資金,對投資人提供金融資產(chǎn)的運用場所 ——將無法充分達(dá)成,甚至有可能造成經(jīng)濟衰退。在市場經(jīng)濟體制下證券市場所承擔(dān)的功能在于,充分且正常地發(fā)揮證券市場的機能,而且市場上的股票價格必須是能夠適當(dāng)?shù)厍艺_地經(jīng)由供給與需求面反映出來而形成的。損害了此一價格形成的公正性,可以說是處罰這些行為的最重要根據(jù)。

依照傳統(tǒng)刑法理論,作為一個對抗侵害私人利益或者危害經(jīng)濟秩序的不正當(dāng)交易行為的抑制手段,刑罰乃是最后的手段。的確,在市場經(jīng)濟中,有許多交易紛爭應(yīng)當(dāng)委諸私法自治,而且事實上對于某些商業(yè)上的不正當(dāng)行為,是透過自主性制裁與行政監(jiān)督、制裁手段來有效地預(yù)防與矯正。所以,當(dāng)考量到“刑法的謙抑性”時,刑罰權(quán)的行使,只有在民事與行政手段,以及自主性解決措施等都無法回復(fù)私人被侵害的利益以及維護(hù)經(jīng)濟秩序的情況下,才應(yīng)該作為補充的與最后的手段[1]。但是,在最近的所謂“管制緩和”的推行下,今后對于經(jīng)濟交易的行政管制將漸漸地縮小。這樣一來,為了取代行政制裁而作為對抗經(jīng)濟上不正當(dāng)行為的抑制手段,具有積極性的刑罰權(quán)之適當(dāng)行使乃是必要的。在此意義下,關(guān)于經(jīng)濟交易領(lǐng)域的刑法以及其他刑罰性規(guī)定的功能也就逐漸提高了。

另一方面,刑法的目的在于保護(hù)法益[2]。而所謂的法益,乃是在人類的社會生活中被認(rèn)為在法律上具有保護(hù)價值的利益。從法益保護(hù)的立場來看,處罰時期的早期化,必須在法益的重要性與人民行動自由的保護(hù)上進(jìn)行衡量并慎重決定[3]。再者,隨著社會的發(fā)展而創(chuàng)造出來各式各樣新形態(tài)經(jīng)濟制度,因而也就相應(yīng)地產(chǎn)生出必須用法律來保護(hù)的新形態(tài)經(jīng)濟利益。例如,隨著證券交易制度的產(chǎn)生,證券市場的秩序維持與投資人利益的保護(hù)就成為一項新的法益。為了保護(hù)這一個新的法益,預(yù)防證券不法行為,刑事制裁手段也就不得不被采納了。

以日本為例,日本在制定證券交易法當(dāng)時,只有針對人為性的市場操縱行為才加以刑事處罰,但對于內(nèi)幕交易與投資損失補償行為都沒有刑事制裁的規(guī)定。換句話說,內(nèi)幕交易與投資損失補償行為在當(dāng)時都是屬于合法的牟利行為。但是,隨著證券市場的發(fā)展與交易規(guī)模的擴大,一般投資人對于證券市場交易公正性的要求也越來越高。因此,日本的立法者陸續(xù)將內(nèi)幕交易行為與投資損失補償行為予以犯罪化。

實際上,從證券交易的過程來看,內(nèi)幕交易與一合法的證券買賣交易在外觀上并無不同。真正會對市場交易行情產(chǎn)生影響力的,其實是在證券買賣交易之后對內(nèi)幕情報加以公開發(fā)表的事實。換言之,如果內(nèi)幕信息一直不公開的話,證券的市場交易價格其實是不會產(chǎn)生變動的。所以如果與詐欺罪相比較的話,公司關(guān)系人之內(nèi)幕人員并沒有實施積極的詐騙行為,而只是在買賣相對人尚未知悉內(nèi)幕情報的情況下,以一種不告事實的方式實施不作為的詐騙行為而已。從這一點可以看出,實施內(nèi)幕交易行為者只限于特殊主體,即依法對于內(nèi)幕情報負(fù)有公開發(fā)表義務(wù)之內(nèi)幕人員。

二、證券犯罪中的投資人利益保護(hù)

為了防止不特定多數(shù)人重大法益被侵害,立法上往往提早對于法益的保護(hù),采用危險犯的立法方式[4]。亦即不待侵害結(jié)果之發(fā)生,只要侵害行為對法益產(chǎn)生一定的危險就加以抑止。這種法益保護(hù)早期化的現(xiàn)象,在證券法中尤其能見到。例如在操縱市場罪中,并不以一定侵害結(jié)果之發(fā)生為要件,只要有人為性的市場價格操縱行為就具備立法上所預(yù)定的典型危險性,不等到市場價格被破壞的結(jié)果發(fā)生,該操縱行為即具備可罰性。因此說證券犯罪具有危險犯之特征,而關(guān)于危險犯既遂時點的判斷,一般是以一特定行為對法益是否產(chǎn)生危險作為判斷基準(zhǔn)。換句話說,只有某一行為對法益產(chǎn)生侵害可能的危險性才會達(dá)到犯罪既遂。在此前提下,日本對于操縱市場委托受托罪的既遂時點產(chǎn)生了爭議,即操縱市場與受托行為究竟在什么時點對證券市場機能產(chǎn)生了侵害危險性,什么時點達(dá)到既遂。

在日本,除了操縱市場罪以外,對于操縱市場的委托與受托行為亦加以刑事處罰。即市場操縱者基于操縱證券的市場交易價格之目的而向證券公司進(jìn)行買賣交易的委托,以及證券公司在明知顧客的操縱目的后仍然接受委托時,就構(gòu)成操縱市場的委托與受托罪。因此與操縱市場罪相較之下,委托與受托行為無異于操縱市場實施行為的前階段行為,所以說委托與受托罪相對于操縱市場罪就具有未遂犯的性質(zhì)[5]。換句話說,當(dāng)投資人以操縱市場目的向證券公司進(jìn)行買賣交易的委托時,即使證券公司尚未根據(jù)該委托來實施證券的買賣,該項委托行為也違反了操縱市場的禁止規(guī)定,構(gòu)成操縱委托罪。另一方面,證券公司在明知顧客意圖操縱市場的情況下接受委托并實際進(jìn)場買賣證券時,除了成立受托罪外,更構(gòu)成假裝或通謀買賣罪,前后兩罪實質(zhì)上存在未遂與既遂的階段關(guān)系,所以一般認(rèn)為前者的受托罪當(dāng)事者所吸收[5]。然而,有疑問的是,日本的市場操縱罪與委托受托罪的法定刑相同,也就是說,既遂與未遂所負(fù)擔(dān)的刑事責(zé)任相同,因此有違反罪責(zé)原則中的罪刑均衡之疑慮。例如在協(xié)同飼料事件的第二審上訴中,上訴人的辯護(hù)律師就曾主張,“身為證券交易所會員之證券公司除了接受一般投資人的委托進(jìn)行證券交易外,亦可為了處之利益而自行買賣有價證券,當(dāng)證券公司違法進(jìn)行市場操縱的買賣交易時,也只不過是對其操縱市場的既遂行為進(jìn)行處罰。但是對一般投資人來說,縱使取悅于市場操縱目的而買賣交易的委托,該委托行為也不過是在違法買賣交易的預(yù)備階段,此時就處罰是該委托行為,顯然違反日本國憲法第 14條的法律平等則[6]”。對于辯護(hù)人的違憲主張,審理協(xié)同飼料事件上訴案的最高裁判認(rèn)為,“證券交易所之外的一般投資人可以委托身為會員的證券公司在交易所進(jìn)行證券買賣,所以一般投資人也可以侵害到證券市場之保護(hù)法益,可認(rèn)成為操縱市場罪的主體[7]”。申言之,最高裁判認(rèn)為一般投資人除了可以構(gòu)成委托罪以外,如果證券公司顧客之委托而進(jìn)場買賣證券,證券公司在不知情的情況下,該顧客成立操縱市場罪,因此不會有證券公司與一般投資人在法律之前平等的現(xiàn)象。但是,最高裁判未曾說明,立法上對操縱市場罪和委托受托罪之間采用相同法定刑,為何沒有違反憲法上的平等原則。

另一方面,在學(xué)說上對比之后有人提出解釋,認(rèn)為相對于實際操縱市場的實行行為,委托與受托行為雖然只處于未遂階段,但是與實際操縱市場行為對市場機能具有相同的危險性,所以立法者才同時加以禁止并處罰。也就是說,委托受托罪的處罰根據(jù)在于,該等行為對于證券市場機能與秩序等法益具有相同程度的危險性[8]。然而,在市場操縱者以操縱市場的目的向證券公司提出證券買賣的委托之后,如果證券公司沒有遵照該委托向交易所市場提出申報,則交易所市場不會出現(xiàn)買賣申報紀(jì)錄,其他投資人也就不會出現(xiàn)買賣申報紀(jì)錄,其他投資人也就一會有誤認(rèn)或受引誘買賣證券的危險性,因此該顧客的委托行為也不能說已經(jīng)達(dá)到既遂。因而本文認(rèn)為在法定刑相同情況上,委托、受托罪的既遂時點應(yīng)當(dāng)相同。即同樣是根據(jù)證券公司向交易所市場提出買賣申報的時點。

其次,再以我國臺灣地區(qū)對操縱市場罪的刑事規(guī)制為例,我國臺灣地區(qū)的規(guī)定與日本不同,證券法上并沒有委托與受托罪的規(guī)定。因此在早期的判例中認(rèn)為,臺灣地區(qū)的證券交易法第 155條第 1項關(guān)于操縱市場罪的行為主體規(guī)定,既然沒有明文以證券公司為限,則一般投資人如果違反該規(guī)定,影響證券市場交易秩序,可以依照證券交易法第 171條的操縱市場罪加以處罰[9]。也就是說,當(dāng)一般投資人基于操縱市場價格的目的,透過證券公司買賣證券來操縱市場價格時,該投資人就是實質(zhì)上的行為人,成立操縱市場罪的直接實行犯。但是對于這種法院見解有學(xué)者提出質(zhì)疑,認(rèn)為臺灣地區(qū)并沒有像日本那樣明文規(guī)定委托罪,所以將一般投資人也當(dāng)做操縱市場罪的主體來處罰的話,就會違反罪刑法定主義[10]。換言之,即認(rèn)為一般投資人不具備操縱市場罪的主體資格。但在最近的判例中,法院認(rèn)為投資人利用一個事先不知情的證券公司在證券交易所進(jìn)行證券買賣時,應(yīng)當(dāng)構(gòu)成操縱市場罪的“間接正犯”[11]。即認(rèn)為一般投資人雖然不具備操縱市場罪的主體資格,但是當(dāng)該投資人利用有主體資格的證券公司進(jìn)行操縱性的證券買賣時,還是可以根據(jù)“間接正犯”的理論來進(jìn)行處罰。

三、刑事保護(hù)的最后手段性

為了保護(hù)證券投資人的利益,必須從法益保護(hù)的立場來檢討證券犯罪的刑事規(guī)制問題,并從解釋論的觀點來澄清證券犯罪與刑事處罰的界限。但是,即使從法益保護(hù)的立場來檢討侵害證券市場行為的可罰性,在立法論上仍然殘留著刑罰手段必要性的價值判斷問題。

以日本的投資利益損失補償罪為例,日本學(xué)者認(rèn)為,在制裁證券違法行為的手段選擇方面,應(yīng)當(dāng)以刑法上的保護(hù)法益是否存在,來區(qū)分刑事處罰與行政處罰的界限[5]12。理由在于,證券交易刑事規(guī)制的保護(hù)法益在于“投資人的經(jīng)濟利益”,證券公司對于大客戶的投資損失填補行為雖然沒有侵害到其他投資人的經(jīng)濟利益,但是從立法論的觀點來看,對于投資損失的填補行為加以刑事處罰就不適當(dāng),應(yīng)當(dāng)以行政處罰或其他行業(yè)自主性規(guī)制手段來加以應(yīng)付[5]191。但是,有一點必須注意的是,所謂“投資人的經(jīng)濟利益”并不是指一般財產(chǎn)犯罪上所保護(hù)的個人財產(chǎn)利益,亦即不屬于個人法益,而應(yīng)當(dāng)是指所有參加證券交易者的總體財產(chǎn)利益[12],亦即屬于社會法益。此外,證券市場的所有參加者并不是只有實際參加證券買賣的投資人,還包括在證券市場發(fā)行股票的股份公司、證券公司,以及其他潛在的投資人。因此,只是單純保護(hù)參加買賣的投資人的話,不可能維持證券市場的機能與秩序。所以說,相較于“投資人的經(jīng)濟利益”,代表所有投資人共同利益的證券市場機能才是證券交易刑事規(guī)制的保護(hù)法益。據(jù)此而論,在立法論上對損失填補行為加以刑事處罰是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

再者,從刑法的任務(wù)在于保護(hù)法益的觀點來看,只有某一行為對法益產(chǎn)生侵害或侵害的危險時,才有必要對該行為動用刑事處罰。而刑法理論上用來判斷行為正當(dāng)與否的違法性的本質(zhì),就是對法益的侵害或危險[3]93。然而,在社會生活中盡管出現(xiàn)了對法益造成侵害或者危險的行為,也并非應(yīng)當(dāng)全部加以禁止或者處罰,換句話說,并非全部不法行為都具備了值得動用刑事處罰的違法性。只有那些超越社會所容許的范圍,并對法益造成侵害或者危險的行為,才屬于刑法上的犯罪行為,才應(yīng)當(dāng)被禁止與處罰。至于保護(hù)法益的內(nèi)容以及社會所能容許的侵害范圍,是伴隨著社會生活的發(fā)展而不斷地變化著。當(dāng)社會生活越不能容忍某種侵害的存在,并普遍要求立法者進(jìn)行立法保護(hù)時,新的保護(hù)法益就形成了。

證券市場機能作為證券犯罪的保護(hù)法益,也是同樣在社會發(fā)展的需求下所形成的,因為沒有證券交易制度也就沒有了證券犯罪。以日本與我國臺灣地區(qū)為例,當(dāng)初在制定證券法時,為了保護(hù)證券市場機能,都曾針對人為的操縱市場行為進(jìn)行刑事處罰,但是對內(nèi)幕交易行為則欠缺刑事處罰的規(guī)定。在社會發(fā)展與證券市場運作逐漸成熟的情況下,禁止內(nèi)幕交易行為的呼聲也逐漸受到立法者重視,進(jìn)而導(dǎo)致內(nèi)幕交易行為因為超越社會的容許范圍而被立法禁止與處罰。同樣的情況在日本又發(fā)生了,在日本的四大證券公司對大客戶進(jìn)行投資損失填補的事實經(jīng)新聞媒體披露后,喚醒了一般投資大眾的不公平感,紛紛要求立法者制定相關(guān)的刑事處罰規(guī)定。換句話說,投資損失填補行為也是因為超越社會的容許范圍,才導(dǎo)致后來的修法加以禁止與處罰[13]。這樣的情況正能印證出刑法保護(hù)法益的變動性。

最后,決定行政處罰與刑事處罰的區(qū)別關(guān)鍵,還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會的容許性來作決定。尤其是在新的交易制度開始創(chuàng)設(shè)運營時,由于一般投資大眾對于新成立的交易制度尚未熟悉,因而對交易行為的社會容許性界限往往并不十分清楚。因此在立法上為了保護(hù)新的交易制度的市場機能,往往只能針對交易制度的核心機能采用刑罰手段來進(jìn)行保護(hù),而對于交易制度的運營秩序的維持僅僅采取行政制裁的方式。但是隨著時間的經(jīng)過與市場的發(fā)展,一般投資大眾逐漸感受到市場需要保護(hù)的重要核心。當(dāng)一般投資人發(fā)現(xiàn)原有的處罰手段已經(jīng)不足以抑制對市場機能的侵害時,所謂“最后手段”的刑事制裁也就不得不采用了。因此,今后經(jīng)濟社會引進(jìn)或者創(chuàng)設(shè)新的交易制度時,為了維持新的交易制度的機能與秩序,在立法論上考慮采用刑事制裁手段之際,最重要的是必須先探究保護(hù)法益的所在。只有當(dāng)法益已經(jīng)確認(rèn)以后,在對刑罰法規(guī)進(jìn)行解釋與適用時才能具體劃清罪與非罪的界限,這樣才能平衡追求法益保護(hù)與人權(quán)保障等兩方面的要求。

[1][日]金尚均.危険社會と刑法[M].成文堂,2001:3.

[2][日]井上正治.法益 の侵害[A].団藤重光.犯罪 と刑罰(上)[C].有斐閣,1968:257.

[3][日]山口厚.刑法総論[M].有斐閣,2001:229.

[4][日]高橋則夫.刑法的保護(hù)の早期化と刑法 の限界[J].法律時報,2003,(75-2):15.

[5][日]神山敏雄.日本 の証券犯罪[M].日本評論社,1999:16.

[6][日]高等裁判所刑事判例集[G].1988,(41-2):277.

[7][日]最高裁判所平成 6?7?20決定.協(xié)同飼料株価操作事件上告審決定[J].判例時報,1994,(1507):53.

[8][日]鈴木竹雄,河本一郎.証券取引法[M].有斐閣,1984:529.

[9]臺灣地區(qū)最高法院 86臺上字 5089號刑事判決,1997.

[10]頼英照.論証券交易不履行交割之刑事責(zé)任[J].月旦法學(xué)雑誌,2003,(100):131.

[11]臺灣地區(qū)最高法院 91臺上字 332號刑事判決,2002.

[12][日]芝原邦爾.経済刑法 の保護(hù)法益[J].法學(xué)協(xié)會雑誌,1998,(115-4):433.

[13]陳建旭.論日本證券法上的損失填補罪[J].北方論叢,2007,(3):153.