我國專利實施強制許可制度若干問題評析

鄭瑞琨 李 珂 楚 恒/文

2008年12月27日，全國人大常委會第六次會議通過了修改后的《專利法》，完成了《專利法》自1985年實施以來的第三次修改。修改后的《專利法》（以下簡稱新法）已于2009年10月1日起正式施行。強制許可制度是此次修訂中改動最大的一部分，在很多方面對我國的強制許可制度進行了完善，注重權(quán)利保護和防止權(quán)利濫用并重成為了第三次《專利法》修改的一大亮點。雖然如此，《專利法》仍然有其法律條文過于原則、具體規(guī)定不盡完善等缺點。本文針對新法的強制許可制度所涉及的相關(guān)問題進行評析，以期對專利實施強制許可制度的適用及未來該制度的進一步完善提供一些可能的參考。

一、對強制許可申請主體進行限制的影響

新法對第48條“未實施或者未充分實施”和“被依法認定為壟斷行為”條件下的強制許可申請人進行了限制，其必須是“具備實施條件的單位或個人”，這是頒發(fā)強制許可的前提條件。雖然一般看來，既然要申請專利強制許可，那么主體自然應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的實施條件，但是實際情況卻未必如此。因為“對一項專利進行成功的商業(yè)性使用，除了該專利內(nèi)容本身外，還通常需要附帶轉(zhuǎn)讓非專利技術(shù)。因為強制許可條款一般并不包括這種附屬的‘Know-how’”[1]，在還未著手實施專利之際就要求申請人具備相關(guān)的“實施條件”，無疑增加了申請人提出申請的難度。

除此之外，從立法意圖來看，新法將個人增加為強制許可的申請主體，明顯是為了降低強制許可申請的難度，擴大申請人的范圍。但是由于“具備實施條件”這一條件的限制，導(dǎo)致了“個人”也需要在資金、設(shè)備和技術(shù)等方面具備同“單位”相同或等同的條件，在單位具備實施條件尚屬困難的情況下，個人能夠提出強制許可申請的情況就微乎其微了，這樣的結(jié)果顯然不符合立法者的意圖。

而根據(jù)TRIPs協(xié)議第31條（b）項規(guī)定的“擬使用者”(proposed user)這一概念，并沒有對強制許可申請人的資格做任何要求，也沒有做出“具備實施條件”的限制。可見，我國《專利法》對強制許可申請人資格的規(guī)定超出了TRIPs協(xié)議的要求。WTO許多成員的立法也并沒有限制強制許可申請人的資格，例如，英國《專利法》規(guī)定，強制許可申請人可以是任何人（any person），甚至已經(jīng)是某項專利的許可人[2]，政府部門也可以為任何第三人申請獲得該專利的許可[3]。

最重要的是，這種過于嚴格的限制會帶來諸多問題:首先，將許多可以通過努力而具備實施條件的單位和個人排除在外；其次，如果中國缺乏某一方面的技術(shù)，也沒有相應(yīng)的本國企業(yè)或個人具備“實施條件”(如相關(guān)的技術(shù)、設(shè)備、人才)，則無法產(chǎn)生合格的申請人，因此，無法充分利用強制許可條款制止壟斷行為，保護公共利益[4]；最后，在實踐中“具備實施條件”這一問題也很難量化，且不說不同行業(yè)的資格標(biāo)準千差萬別，就是同一行業(yè)中，對于不同技術(shù)實施所需要的生產(chǎn)許可證、技術(shù)條件、資金要求也是諸多不同，這些由專利行政部門來進行判斷確實非常困難。

二、“為了公共利益目的”的認定和適用問題

新法第49條規(guī)定：“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可。”這就導(dǎo)致了一個邏輯問題：國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況與公共利益需要之間到底是包含的關(guān)系，還是并列的關(guān)系？顯然，在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，肯定是為了公共利益的目的。但是兩者用“或者”并列起來又體現(xiàn)了兩者之間的并列關(guān)系，該條文的字面意義和實際意義在邏輯上發(fā)生了矛盾。參看TRIPs協(xié)議第31條（b）項提到的關(guān)于非自愿許可使用的相關(guān)規(guī)定：“……這些要求在國家緊急狀態(tài)下或者其它極其緊急情況下或者為了公共的非商業(yè)的目的使用(or in cases of public noncommercial use)三種情況下可以豁免?！薄Ｎ覈秾＠ā贰盀榱斯怖娴哪康摹庇锌赡苁恰盀榱斯卜巧虡I(yè)的目的”的變化，試圖擴大強制許可的使用范圍，卻帶來了語言邏輯的混亂[5]。

問題還不僅如此，公共利益的認定主體是誰？通過何種程序進行認定？具體哪些情況屬于公共利益目的的范疇？這些問題至今也沒有相關(guān)法律予以解答。由此看來，使用“公共利益目的”造成的實際效果是模糊了強制許可的適用語境，縮小了申請強制許可的可能性，還使得TRIPs協(xié)議所規(guī)定的“為了公共的非商業(yè)目的”能否作為申請強制許可的理由或依據(jù)，變成了一個很不確定的問題。

參照國外的規(guī)定，各國專利法很少直接將“公共利益的目的”規(guī)定為強制許可的理由，而是直接規(guī)定更為明確的具體情景，或是通過其他具體法律規(guī)定將“公共利益的目的”的含義蘊含其中。例如，美國的《原子能法》、《空氣清潔法》和《植物品種保護法》等都有關(guān)于強制許可的靈活規(guī)定，巧妙地對“公共利益”進行了界定。

由此看來，“公共利益的目的”雖然在理論上是實施強制許可的一個正當(dāng)理由，但并不一定需要通過條文來直接表現(xiàn)，可以通過在相關(guān)領(lǐng)域，如國防、環(huán)境、衛(wèi)生、社會安全等一系列法律規(guī)定來具體限定，同時在專利法律文件中通過列舉的方法加以限定。

三、“政府使用”條款的缺失

新法對第49條未作修改，其規(guī)定的政府使用強制許可只適用于“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的”。這一條規(guī)定將政府依職權(quán)提起的強制許可完全限定于上述情況，并不符合我國作為發(fā)展中國家的國情。

根據(jù)TRIPs協(xié)議第31條（b）項“非商業(yè)性的公共目的”的規(guī)定，成員國可以為了“非商業(yè)性的公共目的”簽發(fā)強制許可，并且豁免在強制許可之前請求專利權(quán)人自愿許可的程序。換言之，在成員國政府或者其授權(quán)的第三人強制許可實施專利技術(shù)之前，不需要與專利權(quán)人協(xié)商。

在此種情況下，許多發(fā)達國家的立法規(guī)定了更為簡便的強制許可程序。如美國允許聯(lián)邦政府及其協(xié)議人在 “合理和完全的補償”的情況下，不經(jīng)專利權(quán)人的同意，使用專利技術(shù)，這體現(xiàn)在《司法和司法程序法》（28U.S.C.A）有關(guān)聯(lián)邦索賠法院的相關(guān)規(guī)則里面，該程序允許被實施強制許可的專利權(quán)人向法院申請得到合理和全部的補償[6]。該法為美國政府提供了廣泛的強制許可：沒有限制發(fā)明的領(lǐng)域；免去了政府向?qū)＠麢?quán)人談判的過程；享有政府使用的主體廣泛，包括“為政府工作的締約人、次承包商、任何個人、合伙、公司，或者其行為經(jīng)政府授權(quán)或者同意的”。

政府使用的特點是簡便易行，無需經(jīng)過繁雜的申請、批準、上訴程序，特別適合于急迫的非商業(yè)目的的使用。我國是發(fā)展中國家中的大國，政府部門眾多，政府部門承擔(dān)的公共事務(wù)十分繁雜。在許多情況下，為了實現(xiàn)社會公共目的，需要使用專利發(fā)明。如果我國的立法借鑒發(fā)達國家普遍規(guī)定的“政府使用”制度，允許政府部門或其授權(quán)的人為了公共目的、未經(jīng)專利權(quán)人的許可使用專利發(fā)明，將有助于政府更好地維護國家和社會公共利益。

四、“未實施”、“未充分實施”情形的界定

新法增加了關(guān)于“未實施”、“未充分實施”作為申請強制許可的內(nèi)容，但是其具體情形的界定卻沒有相關(guān)法律規(guī)定。有學(xué)者認為，《專利法》第19條 “任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品”是對“實施”的界定，但這一規(guī)定只是從防止侵權(quán)發(fā)生的角度對“實施”所做的廣義解釋，而且在強制許可制度中“許諾銷售”的未實際利用的情形明顯不應(yīng)當(dāng)作為專利法中強制許可制度下“實施”的內(nèi)容。

此外，對于TRIPs協(xié)議中爭議最大的“進口”是否屬于實施的爭議也沒有相關(guān)法律的解釋，影響到應(yīng)否頒發(fā)強制許可的判斷。關(guān)于“進口”是否屬于實施的一種，是來源于發(fā)達國家與發(fā)展中國家的利益之爭，同時也和TRIPs協(xié)議第27條第1款“無論產(chǎn)品是進口的還是當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的，不得對專利權(quán)進行歧視”中所蘊含的“國民待遇原則”相關(guān)。

筆者認為，根據(jù)“國民待遇原則”，進口產(chǎn)品不應(yīng)當(dāng)受到區(qū)別對待，可以作為“實施”的一種，這也是國際和我國學(xué)者的主流觀點。但是這并不意味著我國對國外的高價壟斷政策無法規(guī)制。專利權(quán)人在中國實施或進口了專利產(chǎn)品，但是他沒有以充分數(shù)量的專利產(chǎn)品供應(yīng)中國市場，或者他為這種產(chǎn)品要求過高的價格，而拒絕按照合理條件給予強制許可，因而阻礙了本國工業(yè)發(fā)展的，仍然屬于濫用專利[7]。從這個角度將“不充分實施”轉(zhuǎn)變?yōu)楦鼮閺V泛的“防止濫用的強制許可”，這既能符合TRIPs協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，也能更好地防止權(quán)利濫用，保護公共利益，維護國家權(quán)益。

五、壟斷的認定與頒發(fā)強制許可令的結(jié)合問題

新法增加了“專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響”為理由而給予強制許可的條款，應(yīng)該說是將《反壟斷法》與《專利法》相結(jié)合的一個巨大進步。但在實踐中面臨著兩者的具體適用和銜接的問題。許多國家一般都在《反壟斷法》中作出了強制許可的規(guī)定，如美國在《反壟斷法》中就對涉及壟斷或者限制競爭的行為設(shè)定了大量的有關(guān)強制許可的規(guī)定。而我國的《反壟斷法》僅有一條關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的原則性規(guī)定，更沒有涉及到專利實施強制許可的內(nèi)容。同時，專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認定為壟斷行為后，是否還需要另行提出強制許可的申請？從新法第48條來看，顯然還要經(jīng)過提出強制許可的申請這一程序，但是這樣無疑會增加強制許可申請人的成本。

六、專利強制實施許可使用費的計算

新法第57條規(guī)定：“取得實施強制許可的單位或者個人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費，或者依照中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約的規(guī)定處理使用費問題……”那么到底什么是“合理的使用費”呢？雖然新修訂后的《專利法》增加了相關(guān)國際條約作為參照的規(guī)定，但這僅僅是針對 《關(guān)于實施TRIPs協(xié)議與公共健康的多哈宣言》第6段的決議中的公共健康藥品領(lǐng)域，對具體專利強制實施許可使用費的計算，我國法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定，這就為強制許可的使用帶來障礙。

在不涉及壟斷的專利許可中，強制許可的爭議通常是因補償費問題而引發(fā)的。為了鼓勵強制許可的使用，防止專利權(quán)人漫天要價，我國應(yīng)當(dāng)對使用費問題明確規(guī)定。我國可以根據(jù)TRIPs協(xié)議及總理事會決議的規(guī)定來規(guī)范國內(nèi)法中補償額的計算標(biāo)準和方法，同時考慮國際上其他國家通用的標(biāo)準，以做借鑒和參考。如德國規(guī)定，專利強制許可的補償費一般為利用強制許可生產(chǎn)有關(guān)專利產(chǎn)品所獲凈利潤的2%～20%；加拿大政府通常規(guī)定，補償費為利用專利技術(shù)所獲凈利潤的4%。同時，還可以規(guī)定由權(quán)利人承擔(dān)補償費的舉證責(zé)任，即實行舉證責(zé)任倒置。這是因為權(quán)利人對該專利知曉情形更多，更能掌握該專利的情況，所以由權(quán)利人而不是使用人負擔(dān)舉證責(zé)任是合理的，也更能節(jié)約司法成本。

除了上述問題以外，筆者認為以下兩個問題也是應(yīng)當(dāng)值得關(guān)注的，一是強制實施許可生效時間的判斷；二是關(guān)于強制許可實施人轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。新法沒有規(guī)定專利強制許可生效的時間問題，在國家專利行政機關(guān)頒發(fā)強制許可之后，強制許可是否生效？如果專利權(quán)人對專利行政部門關(guān)于實施強制許可的決定不服而向法院提起行政訴訟，此時強制許可的效力如何，是否應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行？這些在《專利法》中都沒有涉及，有必要進一步完善。同時，新法第56條規(guī)定“取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權(quán)，并且無權(quán)允許他人實施?！倍鳷RIPs協(xié)議第31條規(guī)定:“強制許可不能單獨轉(zhuǎn)讓，但可以與持有此種使用權(quán)的企業(yè)全部或其一部分轉(zhuǎn)讓?！庇纱丝磥?，TRIPs協(xié)議中規(guī)定了相關(guān)轉(zhuǎn)讓的例外規(guī)定，而我國法律中卻沒有體現(xiàn)，顯然不符合現(xiàn)實社會相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓頻繁的現(xiàn)實，也有必要在《專利法》中予以完善。

七、結(jié)語

我國自頒布《專利法》以來，強制許可的實施率為零，可能存在以下方面的原因：一是過去我國在實踐層面上對知識產(chǎn)權(quán)的保護不是很嚴格，侵權(quán)行為較為嚴重，強制許可沒有適用的環(huán)境；二是在很長時間內(nèi)，我國對強制實施許可制度的認識不夠，在立法的價值取向上存在缺陷，扼殺了運用強制許可保護公共利益的可能性；三是專利技術(shù)的實施過程中存在很多不確定因素，使用費、實施專利技術(shù)的能力、強制許可的生效時間等多種因素在《專利法》中并沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致了申請人在提出申請時躊躇不決，寧愿不申請也不愿冒險。有鑒于此，我國專利的強制許可制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)包含以下效力：第一，促進智力創(chuàng)造和滿足公眾對實施的需求的效力；第二，維護私人權(quán)益和兼顧社會公益的效力；第三，促進技術(shù)進步、經(jīng)濟增長、維護國家利益的效力。只有實現(xiàn)這些效力，才能真正體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡，保持社會恒久的創(chuàng)新能力。隨著國家知識產(chǎn)權(quán)保護執(zhí)行力的加強和創(chuàng)新性國家發(fā)展的需要，有必要重新審視強制許可的價值取向，正確處理專利權(quán)人利益和公共利益的關(guān)系，進一步完善強制許可制度的相關(guān)立法。EIP

[1][美]小杰伊·德雷特勒.知識產(chǎn)權(quán)許可[M].王春燕，等，譯.北京：清華大學(xué)出版社，2003：175.

[2]Patent Act of 1977，即英國1977專利法48(3).[G/OL][2010-01-04].http：//www.ipo.gov.uk/patentsact1977.pdf.

[3]Patent Act of 1977，即英國1977專利法48 (1).[G/OL].[2010-01-4].http：//www.ipo.gov.uk/ patentsact1977.pdf.

[4]林秀芹.TRIPs體制下的專利強制許可制度研究[M].北京：法律出版社，2006：421.

[5]單曉光，張偉君，張韜略，劉曉海.專利強制許可制度 [G]//國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司.《專利法》及《專利法實施細則》第三次修改專題研究報告.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006：1348.

[6]張韜略.美國專利強制許可制度初探[EB/ OL].[2010-01-20].http://web.#edu.cn/～ipi/ communion/ztl11.htm.

[7]湯宗舜.專利法解說[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2002：303.