商業(yè)秘密刑事保護的發(fā)展趨勢

王勉青/文

2009年10月15日，美國司法部宣布正式拘捕福特汽車公司前華裔工程師郁向東，控告其2005年至2007年間在擔(dān)任福特汽車公司擔(dān)任產(chǎn)品工程師一職中，將公司4 000多份機密的文件復(fù)制到硬盤中，涉嫌盜竊商業(yè)秘密、非法入侵計算機系統(tǒng)等多項罪名。如果罪名最終成立，其將可能面臨最高達(dá)45年的監(jiān)禁和125萬美元的罰金的處罰。1.Ex-Ford engineer charged with stealing trade sectets，http://www.autoweek.com/article/20091016/CARNEWS/910 169998.這一事件甚至還波及到了國內(nèi)汽車企業(yè)與美國福特、通用等公司旗下品牌的并購。與此同時，2009年初的力拓商業(yè)秘密案，隨著中國警方的刑事介入，也終于將如何規(guī)范那些有損國家利益，卻利于外國政府、企業(yè)等的商業(yè)秘密犯罪行為的問題提上了立法的議事日程。在經(jīng)濟發(fā)展全球化、一體化、網(wǎng)絡(luò)化的今天，如何建立和保護商業(yè)秘密，早就不是單純的企業(yè)間市場競爭的問題，而是關(guān)乎國家產(chǎn)業(yè)競爭和國際貿(mào)易發(fā)展中的重要問題，因此其間的糾紛也不是一般民事救濟可以解決的，刑事保護正逐步發(fā)展成為打擊侵害商業(yè)秘密行為的重要手段。

一、對商業(yè)秘密刑事保護的觀點和立場

通過刑法對商業(yè)秘密加以保護的歷史最早可遠(yuǎn)溯至18世紀(jì)，由于工業(yè)革命的爆發(fā)，各國基于市場利益爭奪的競爭益發(fā)激烈，通過刑法來阻止非常手段獲取價值信息的手法無疑對當(dāng)時的產(chǎn)業(yè)發(fā)展具有很大的幫助。英國就用刑事責(zé)任約束禁止將技術(shù)秘密輸往他國，特別禁止誘使英國的技術(shù)工匠到外國就業(yè)，對違反者處以刑罰，包括拘禁和罰款等。當(dāng)然這僅僅是通過傳統(tǒng)的刑法適用來保護商業(yè)秘密最初的嘗試。

隨著商業(yè)秘密的不斷發(fā)展，究竟侵害商業(yè)秘密究是否需要通過刑法來處罰一直都是一個爭議的話題。從各國的法律實踐來看，由于商業(yè)秘密作為一類知識產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利的自發(fā)性和保護的私密性，使得它私權(quán)屬性的確然性尤為明確，因而立法機構(gòu)在要不要通過刑法來保護商業(yè)秘密的立場上，一般都認(rèn)為不需要通過強勢的手段來加以保護而將它排除在刑事保護的可能之外。因而在產(chǎn)業(yè)界眼中，侵犯商業(yè)秘密權(quán)的最壞結(jié)果也就是賠錢了事。例如，日本就有觀點認(rèn)為，既然用100萬美元即可從競爭對手的相關(guān)人員處得到自己所需要的技術(shù)情報，那么就沒有必要去花費更多的時間和金錢去自行研發(fā)同樣的技術(shù)。在這種觀念的影響下的表現(xiàn)就是日本產(chǎn)業(yè)界的情報工作非常發(fā)達(dá)，甚至還得到了國家政府的支持和幫助。2.例如，1962年，日本就通過“工業(yè)保護學(xué)員”來為企業(yè)訓(xùn)練工業(yè)情報人員，幫助企業(yè)收集競爭對手的情報。

可是近年來，由于商業(yè)秘密在經(jīng)濟發(fā)展中的涉及范圍和作用力度越來越大，商業(yè)秘密侵害所造成的后果也益發(fā)嚴(yán)重，因此，各國都在不同程度上開始修正這樣的觀點，慢慢將其納入到刑法的范疇之內(nèi)。這樣，原先類似日本對商業(yè)秘密的采集方法，由于合法性存有疑問，隨著各國商業(yè)秘密保護態(tài)度的轉(zhuǎn)變就面臨著巨大的風(fēng)險。3.1982年，美國聯(lián)邦調(diào)查局破獲了日立公司和三菱公司駐美國代表企圖非法收購IBM公司商業(yè)機密一案。其中，6名日本人被FBI警員押解，這6名雇員分別是日本日立制作所和三菱電機兩家電氣公司的員工，另有12名雇員被美方發(fā)出了逮捕令，理由是“非法獲取有關(guān)世界頭號計算機生產(chǎn)商IBM的基本軟件（OS操作系統(tǒng)）和硬件的最新技術(shù)情報，并偷運至美國境外”。后日立、三菱公司在承認(rèn)雇員有罪的前提下與原告方達(dá)成和解。日本類似這種竊取商業(yè)情報的案例不時地遭到披露和訴訟。盡管如此，在具體的立法和執(zhí)法中，對于商業(yè)秘密在刑法范疇內(nèi)如何規(guī)范刑責(zé)內(nèi)容和采取怎樣的懲罰保護措施仍然存在著不同的態(tài)度和意見。贊成者認(rèn)為：首先，商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一種，其他侵害工業(yè)產(chǎn)權(quán)、版權(quán)等的行為都可以受到刑事處罰，侵害商業(yè)秘密的行為也應(yīng)當(dāng)可以受刑法調(diào)整；其次，商業(yè)秘密的保密方式使得對商業(yè)秘密的侵害行為表現(xiàn)與一般的盜竊罪并無兩樣；第三，通過刑事保護可以加強對商業(yè)秘密的保護，既是維護權(quán)利、保護投資的客觀需要，也是制止不正當(dāng)侵害行為擾亂正常市場競爭秩序從而維護產(chǎn)業(yè)發(fā)展和行業(yè)道德的需要。而在反對者看來：首先，知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護雖然已經(jīng)得到了肯定，但是各國的具體適用則是非常謹(jǐn)慎的，有著諸多條件的限制，商業(yè)秘密的特點使得它與其它知識產(chǎn)權(quán)存在較大差異，同時它也可以通過傳統(tǒng)的盜竊、欺詐等罪名來歸罪，因而是否需要明確規(guī)定侵害商業(yè)秘密罪值得商榷；其次，刑法程序適用的公開性要求對于需要保持秘密性的商業(yè)秘密來說并不是很好的保護方式；第三，無法證明刑法的保護可以減少或阻止侵害商業(yè)秘密行為的發(fā)生，更無法體現(xiàn)對商業(yè)秘密經(jīng)濟損害賠償救濟的保證，相反的是，商業(yè)秘密的刑事保護的影響反而會加劇對一般信息自由流動的合法性質(zhì)疑，對產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來不利的影響。

美國的立法可以說是對贊成者的一種響應(yīng)。1996年美國國會通過了《經(jīng)濟間諜法》，以聯(lián)邦的刑法法典的形式對侵害商業(yè)秘密行為進行刑事苛責(zé)，同樣，日本也在刑法修改時增加了“泄露商業(yè)秘密罪”的規(guī)定。可是，英國的立法經(jīng)驗則顯示了商業(yè)秘密的刑事保護的反對立場。英國1968年就曾在《工業(yè)信息法案》的立法討論中，對于是否就侵害商業(yè)秘密的行為加以刑法調(diào)整進行過討論，但該意見最后遭到了否定。1997年11月，英國法律委員會向國會提出一份咨詢意見，再次就侵害商業(yè)秘密的行為是否需要適用刑事保護征求各界意見。該委員會主任委員 Stephen Silber表達(dá)了對該項咨詢的期許：“在本草案中，我們希望，一方面可以保護那些有合法的理由將他人營業(yè)秘密對外揭露之人，另一方面，則要對那些故意違反誠信，侵害營業(yè)秘密的人，通過剝奪他們免于刑事訴訟的權(quán)利來加以處罰。”[1]可是，該份咨詢報告并沒有得到充分的響應(yīng)。所以時至今日，只有存在偷竊商業(yè)秘密財產(chǎn)的確切證據(jù)時，警方才會介入調(diào)查。所以，英國企業(yè)要保護商業(yè)秘密，至少目前來看，只能通過對侵權(quán)者提起民事訴訟得到救濟。

三、各國商業(yè)秘密刑事保護的基本制度

由于嚴(yán)重侵害商業(yè)秘密行為的存在，切實地侵害著商業(yè)秘密權(quán)人的合法利益，也對公平有序的市場競爭秩序造成破壞，進而損害社會公共利益，所以，當(dāng)民事制裁已經(jīng)無法制止這種嚴(yán)重的侵權(quán)行為，起到應(yīng)有的懲戒作用的情況下，各國便紛紛摯起刑事懲罰的大棒來遏制侵害商業(yè)秘密的犯罪活動。當(dāng)前國際上較為普遍的一種做法是，在刑事立法中單獨、明確地規(guī)定保護商業(yè)秘密的法律條文，從而真正實現(xiàn)了商業(yè)秘密保護的罪行法定。

（一）德國

德國的司法實踐無疑對其他國家有著重要的示范作用。雖然德國在1998年的《刑法典》中對非法公開商業(yè)秘密的行為規(guī)定最高為1年監(jiān)禁或罰金的規(guī)定，但它主要還是通過《反不正當(dāng)競爭法》來為商業(yè)秘密提供刑事保護的，《反不正當(dāng)競爭法》第17條針對“泄露商業(yè)秘密”、“產(chǎn)業(yè)間諜活動”和“利用商業(yè)秘密”這三種行為做出了專門的規(guī)定。作為企業(yè)的雇員、經(jīng)理、董事等，以競爭、謀取私利、使第三方獲利為目的，或意圖損害企業(yè)經(jīng)營者，擅自利用職務(wù)之便，在雇傭關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)將由于雇傭關(guān)系而向其透露或提供的商業(yè)秘密或經(jīng)營秘密傳達(dá)給他人，意圖損害企業(yè)所有人，應(yīng)被處以最高為3年的監(jiān)禁或罰款；如果通過運用技術(shù)手段，創(chuàng)造該秘密的具體復(fù)制品，或盜取載有秘密物品的方式，擅自獲取或保留商業(yè)秘密，或擅自使用或傳達(dá)給他人等，應(yīng)按照“泄露商業(yè)秘密”所述的相同方式進行處罰；如果擅自利用或披露，通過上述兩種行為來傳達(dá)或獲悉，或以其他方式擅自獲取或保留的商業(yè)秘密，還是根據(jù)泄露商業(yè)秘密中所述的相同方式進行處罰。對情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以處以最高為5年的監(jiān)禁或罰款。其中，行為人明知商業(yè)秘密會在國外利用，或行為人自己在國外利用，則視為情節(jié)嚴(yán)重。需要注意的是，企業(yè)本身并不構(gòu)成刑事主體。在德國，商業(yè)秘密的刑事案件必須通過刑事法院才能解決。盡管刑事法律執(zhí)行機關(guān)對案件調(diào)查和證據(jù)保全具有全面的權(quán)力，但其采取行動通常需要耗費很長的時間。此外，在非法披露、利用和以其他方式侵犯秘密信息的案件中，相關(guān)機構(gòu)只有在秘密信息所有人要求的情況下才會采取行動。

（二）荷蘭

與德國的立法例不同，荷蘭在 《刑法典》第273條中明確把披露自己所在或曾經(jīng)所在的商業(yè)、工業(yè)或服務(wù)機構(gòu)有關(guān)的特定信息且該信息應(yīng)當(dāng)是保密的行為，視為是一種泄漏商業(yè)秘密的刑事犯罪。不過，目前在《刑法典》中還沒有規(guī)定把故意將商業(yè)秘密泄露給任何第三方的行為視為犯罪行為。而根據(jù)《刑法典》第273條規(guī)定，只有企業(yè)所有者、管理層才有權(quán)投訴追究犯罪人員的責(zé)任。4.參見中歐商業(yè)秘密保護研討會（上海）資料。荷蘭最高法院通過一份判決認(rèn)定任何企業(yè)希望保密的事實都屬于該條的范疇。在這個判決中，最高法院同時也支持一些反對意見的立場，即受保護的事實無需客觀上具有保密性，但是應(yīng)是企業(yè)不希望雇員公開討論的事實，即使競爭者只要耗費簡單的努力就可以通過其他方式獲知這些事實。盡管第273條有提到保密義務(wù)的規(guī)定，但是在一些法律文獻(xiàn)中對“用人單位對這些事實是否采取措施加以保密，或保密措施在不同場合是否合理”存在分歧。法律對此問題還未做出相應(yīng)調(diào)整，也還沒有任何判例對此做出規(guī)定。另外，根據(jù)《刑法典》第47條的規(guī)定，競爭者引誘雇員泄密商業(yè)秘密的行為也是觸犯刑法的。將因自己所擔(dān)任的職位或從事的工作，或之前所擔(dān)任的職位或從事的工作，或因任何法律規(guī)定而獲知或本應(yīng)知道的秘密故意泄露的行為視為是一種犯罪行為。這種行為可以處以1年的監(jiān)禁或者金額不超過11 250歐元的罰款。

除此之外，在歐盟國家中，法國、意大利、比利時、奧地利等也都在本國的《刑法》中對侵害商業(yè)秘密的犯罪行為做出了相應(yīng)的規(guī)定。

（三）美國

在美國，商業(yè)秘密保護原則上都是由各州法律自行調(diào)整，現(xiàn)在已有27個州制訂了對商業(yè)秘密刑事保護的法規(guī)，但早在1996年10月，克林頓總統(tǒng)簽署的《經(jīng)濟間諜法》已使得商業(yè)秘密的保護聯(lián)邦化和刑事化，該法第一次把侵犯商業(yè)秘密列為聯(lián)邦刑事犯罪，其中的1831和1832條，分別規(guī)定了“經(jīng)濟間諜”和“竊取商業(yè)秘密罪”兩種不同程度的商業(yè)秘密犯罪?！敖?jīng)濟間諜”是指故意以5種方式竊取、獲取商業(yè)秘密而有利于外國政府、外國政府附屬機構(gòu)或外國政府代理人的，將被認(rèn)定為經(jīng)濟間諜，個人將處以不超過50萬美金的罰金或者最高為15年的監(jiān)禁，或者并處；企業(yè)犯罪的，罰金最高為1 000萬美金；“竊取商業(yè)秘密罪”是指故意以5種方式竊取、獲取商業(yè)秘密，試圖將跨州或跨境貿(mào)易中的某產(chǎn)品中的商業(yè)秘密提供給私人或私人企業(yè)，并明知這種行為會損害商業(yè)秘密所有人利益的，個人將處以25萬美元的罰金，最高為10年的監(jiān)禁，或并處；企業(yè)犯罪的，罰金最高為500萬美金?！敖?jīng)濟間諜”和“竊取商業(yè)秘密罪”同屬聯(lián)邦調(diào)查局管轄的范圍。該法的頒布，為美國司法部、聯(lián)邦調(diào)查局、中央情報局等職能部門在執(zhí)行任務(wù)提供了明確的法律依據(jù)。但是該法在執(zhí)行過程中的秘密偵查方法卻飽受爭議，長時間的布線誘捕的方式，特別是當(dāng)逮捕外國的當(dāng)事人后，往往遭到被誘陷正當(dāng)程序的抗辯，為此，美國司法部專門頒布了一項對執(zhí)法機構(gòu)自我約束的準(zhǔn)則來保障秘密偵查的合法性。

四、我國商業(yè)秘密刑事保護現(xiàn)狀

我國《刑法》第219條明確規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪。當(dāng)年我國修訂《刑法》時增加的侵犯商業(yè)秘密罪的規(guī)定被專家譽為是 “從世界范圍看，我國刑法對商業(yè)秘密罪的規(guī)定可能是最為全面的，但是，也是最為嚴(yán)厲的?！盵2]

首先，我國的刑法規(guī)定基本是和《反不正當(dāng)競爭法》第10條的商業(yè)秘密的民事侵權(quán)行為競合的，這種高規(guī)格、全方位的刑事打擊將不可避免地危害到經(jīng)濟交往的安全與自由；其次，對違約的行為表現(xiàn)和過錯的主觀認(rèn)定也納入商業(yè)秘密的刑事保護顯然是大大超過了商業(yè)秘密刑事處罰的合理預(yù)期的；最后，我國商業(yè)秘密的刑事保護卻恰恰遺漏了針對國家、政府的侵害商業(yè)秘密的間諜行為的調(diào)整，而這種行為給國家和產(chǎn)業(yè)所帶來的危害后果事實上更為嚴(yán)重。

與大陸地區(qū)對商業(yè)秘密保護的積極態(tài)度不同，我國臺灣地區(qū)雖然已經(jīng)頒布了《營業(yè)秘密法》的單行法，但其中并沒有對商業(yè)秘密的刑事保護作出特別規(guī)定。盡管有人認(rèn)為，侵害營業(yè)秘密的行為是可以依據(jù)臺灣刑法中所規(guī)定的竊盜、侵占、背信、詐欺、泄漏工商秘密罪等來加以處罰，可是很顯然這并不是對侵害商業(yè)秘密行為的處罰，而是對侵害承載商業(yè)秘密載體財產(chǎn)行為的懲治，因而不能將《刑法》中對財產(chǎn)法的刑責(zé)規(guī)定等同于對商業(yè)秘密的保護。

五、商業(yè)秘密刑事保護的未來發(fā)展

首先，根據(jù)各國的立法實踐，保護商業(yè)秘密的刑法規(guī)范主要調(diào)整兩類行為，第一類是以競爭、牟取私利或為他人等目的，向外國政府、外國機構(gòu)、外國企業(yè)、外國人等提供、泄露、竊取商業(yè)秘密等的行為；第二類是企業(yè)的雇員、經(jīng)理、董事等或其他知悉商業(yè)秘密的人員，以競爭、牟取私利或為他人等目的，泄露、竊取或利用商業(yè)秘密的行為。其中，各國刑法直接規(guī)范第一類行為較多，但都限定在極為嚴(yán)格的范圍內(nèi)，不隨意拓寬范圍。但是，近年來隨著知識產(chǎn)權(quán)保護的擴張，包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)刑事保護被視為是一種有效的處理侵權(quán)的手段而得到重視，對侵害商業(yè)秘密行為的刑事規(guī)范有逐步擴大的趨勢，不但第二類行為的問責(zé)日趨增多，甚至第三人的侵權(quán)行為也被納入了刑事處罰的考慮。例如，法國以前的《刑法典》主要規(guī)定了針對外國人或者住在外國的法國人泄漏商業(yè)秘密的犯罪行為，但是修改后的《刑法》則強調(diào)了企業(yè)的雇員等無正當(dāng)理由泄漏由于處理業(yè)務(wù)而知悉的他人的商業(yè)秘密應(yīng)當(dāng)處以刑罰的規(guī)定。

其次，在對商業(yè)秘密犯罪行為的問責(zé)方式上，多數(shù)國家實行自愿原則，由受侵害人自行決定和主張，國家不予過多干預(yù)。而在涉及國家利益或情節(jié)比較嚴(yán)重的情況下，才由國家提起公訴。近年來商業(yè)秘密刑事案件的數(shù)量持續(xù)不斷地增加，這既反映了受到侵害的商業(yè)秘密權(quán)利人在運用刑法維權(quán)意識上的提高，而從實際來看，也是各國的刑法職能部門越來越多地積極、主動地參與到刑事保護的案件中去的結(jié)果反映。國家職能部門的介入，不但使得商業(yè)秘密權(quán)利人可以充分運用國家資源來保障私權(quán)利益，也使得國家把商業(yè)秘密的保護提升到了產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策的更高的層面來加以考慮。美國聯(lián)邦調(diào)查局局長就在其一份聲明中講到，“美國檢察官及賓州的調(diào)查干員以其毫無畏懼的努力，協(xié)助工商業(yè)界保護他們免于國內(nèi)外無情掠奪者的侵害”，[3]充分地表達(dá)了運用國家公權(quán)力來保護美國商業(yè)利益的決心，而這份決心隨著近年來美國企業(yè)與其他國家之間經(jīng)濟戰(zhàn)的升級也表現(xiàn)地越來越明顯。

第三，從商業(yè)秘密犯罪的強制措施和刑罰來看，商業(yè)秘密的刑事偵辦手段和處罰力度也在不斷加大。刑事保護的立案標(biāo)準(zhǔn)在降低，刑事保護的屬地性也在突破，一些國際犯罪上適用的引渡措施等也被適用到商業(yè)秘密的刑事案件中來。例如在美國，企業(yè)僅需提供雇員可能存在泄漏商業(yè)秘密的初步證據(jù)后就可以向聯(lián)邦調(diào)查局申請立案調(diào)查，甚至無須證明這類行為是否給商業(yè)秘密權(quán)利人造成了損害。因而使得商業(yè)秘密權(quán)利人可以輕易地通過刑事起訴來威懾或阻止一些甚至是正常的信息交流行為。與此同時，如果侵害商業(yè)秘密案件的雙方無法達(dá)成和解，那么對于侵害行為人處罰的監(jiān)禁期限和罰金數(shù)額也在趨向嚴(yán)厲。

小結(jié)：

由于民事法律無法有效地懲治商業(yè)秘密侵權(quán)行為，因此通過刑事制裁來保護商業(yè)秘密就成為了現(xiàn)今商業(yè)秘密保護中的世界潮流，它也確立了國家保護企業(yè)、個人、組織等經(jīng)濟利益的立場和主張。刑事保護不但可以有效地保護商業(yè)秘密權(quán)，避免商業(yè)秘密被不當(dāng)剽竊和使用，也有助于避免技術(shù)創(chuàng)新成果的流失，保持和增強國家的競爭力，最終達(dá)到維護國家經(jīng)濟利益的目的。在當(dāng)今的經(jīng)濟環(huán)境下，企業(yè)、組織、個人在從事國際技術(shù)貿(mào)易的活動中，需要從內(nèi)外兩方面來構(gòu)筑保護商業(yè)秘密的屏障：對內(nèi)而言，需要通過建章立制來提升商業(yè)秘密的保護意識，保證自身商業(yè)秘密開發(fā)、建立、使用、轉(zhuǎn)讓的有效性，預(yù)警性地化解可能的不法性因素，維護自己的合法利益；對外而言，需要積極地了解貿(mào)易伙伴國家的商業(yè)秘密保護制度，在有法可依的前提下，遵守游戲規(guī)則，開展技術(shù)貿(mào)易活動，最終達(dá)成技術(shù)轉(zhuǎn)移的目標(biāo)。EIP

[1]章忠信.侵害營業(yè)秘密之刑責(zé)處罰[EB/ OL].(2005-07-03)[2009-12-20].http://www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board=8&act=read&id= 26.

[2]孔祥俊.商業(yè)秘密保護法原理[M].北京:中國法制出版社,1997:374.

[3]勤玉華.美國經(jīng)濟間諜法案例與順從程序之運用[EB/OL].(1997-06-15)[2009-12-21].http: //www.moeaipo.gov.tw/nbs12/ipo3j.htm.