我國知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的定位與規(guī)制探討

崔立紅/文

我國知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的定位與規(guī)制探討

崔立紅/文

我國學(xué)術(shù)界對知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的法定化存在兩種完全相反的意見，但司法活動在遵循現(xiàn)有共同侵權(quán)立法的規(guī)定前提下，偶有突破。從平衡知識產(chǎn)權(quán)人、技術(shù)提供者、社會公眾利益出發(fā)，應(yīng)將民事《侵權(quán)責(zé)任法》作為上位法，在知識產(chǎn)權(quán)法中對知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)作補充和例外規(guī)定。在堅持間接侵權(quán)的共同侵權(quán)性質(zhì)、承擔(dān)連帶責(zé)任的前提下，對其認(rèn)定應(yīng)把握更嚴(yán)格的條件。

知識產(chǎn)權(quán) 間接侵權(quán) 共同侵權(quán) 連帶責(zé)任

一、我國知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)理論與實踐現(xiàn)狀

從當(dāng)前我國學(xué)術(shù)界的研究情況看，盡管贊成建立間接侵權(quán)制度的觀點居多，但仍有反對的聲音出現(xiàn)，并且一直得到立法和司法實踐的支持。而我國立法和司法在知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)上的實踐呈現(xiàn)基本一致的態(tài)勢。

目前我國 《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》等知識產(chǎn)權(quán)法律制度中沒有間接侵權(quán)的明確規(guī)定，民事基本法在侵權(quán)規(guī)范中也未啟用“間接侵權(quán)”這一專門術(shù)語，實踐中一直是通過一般民事法律中的共同侵權(quán)理論來處理此類侵權(quán)行為。司法方面則從1993年至今審理了多起間接侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛的案件，判定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任。但也有少量案例在缺乏直接侵權(quán)構(gòu)成要件的情況下，法院仍舊認(rèn)定構(gòu)成間接侵權(quán)。1.如廣東省高級法院（2006）粵高法民三終字第355號北京慈文影視制作有限公司訴數(shù)聯(lián)公司案。

二、知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的定性——視為共同侵權(quán)

（一）知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的行為類型

什么是間接侵權(quán)？在此定義上一直存有爭議。比較多的學(xué)者援用北京市高級人民法院2001年通過的 《專利侵權(quán)判定若干問題的意見 （試行）》中“間接侵權(quán)”的定義：行為人實施的行為并不構(gòu)成直接侵犯他人專利，但卻故意誘導(dǎo)、慫恿、教唆別人實施他人專利，發(fā)生直接的侵權(quán)行為。另一種比較有代表性的定義所涵蓋的間接侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為范圍更為廣泛：沒有實施受知識產(chǎn)權(quán)“專有權(quán)利”控制的行為（即沒有實施知識產(chǎn)權(quán)的“直接侵權(quán)”），但故意引誘他人實施“直接侵權(quán)”，或在明知或應(yīng)知他人即將或正在實施“直接侵權(quán)”時為其提供實質(zhì)性幫助，以及在特定情況下為“直接侵權(quán)”準(zhǔn)備和擴大其侵權(quán)后果的行為[1]。

國際社會上對知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的定義中，有代表性的、也有我國學(xué)者及實踐者援引作為“間接侵權(quán)”淵源的是美國1952年 《專利法》第271條（b）：任何積極引誘和教唆他人侵害專利權(quán)的人負(fù)有專利侵權(quán)的法律責(zé)任。同樣，在版權(quán)領(lǐng)域，在SONY案和NAPSTER案之后，在GROKSTER案中不論是否有實質(zhì)性幫助，只要有慫恿、勸說第三人利用其提供的工具或裝置從事侵權(quán)行為，都要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。韓國在判例中也明確了版權(quán)幫助侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：侵權(quán)行為人不僅要知道或有理由知道侵權(quán)行為的存在，而且實質(zhì)上對他人侵權(quán)行為提供了幫助。

綜上所述，間接侵犯知識產(chǎn)權(quán)并承擔(dān)責(zé)任的行為，集中在教唆、誘導(dǎo)、慫恿、幫助以及其他提供實質(zhì)性幫助的行為上，主觀上多為故意。因此，將“間接侵權(quán)”稱為“幫助侵權(quán)”更為合適，而國外及我國司法實踐中也多使用該術(shù)語。

（二）知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任

從間接侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的表征上看，幫助侵權(quán)行為與直接侵權(quán)行為之間對造成權(quán)利人的損害后果有關(guān)聯(lián)，但在傳統(tǒng)共同侵權(quán)理論框架下，這種有關(guān)聯(lián)的共同行為會因為缺乏主觀意思上的關(guān)聯(lián)，即沒有共同故意或共同過失，而不能被認(rèn)定為共同侵權(quán)。原因在于知識產(chǎn)權(quán)直接侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則適用的是嚴(yán)格責(zé)任，即使幫助侵權(quán)人具備侵權(quán)故意，與直接侵權(quán)人之間達(dá)成意思聯(lián)絡(luò)也很難實現(xiàn)。哈耶克曾經(jīng)擔(dān)心現(xiàn)有知識的控制容易扼殺促使新知識出現(xiàn)的機會[2]。但共同侵權(quán)理論的發(fā)展證明了哈耶克的擔(dān)心是多余的，共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件已經(jīng)發(fā)展到 “客觀說”——共同侵權(quán)人之間只要有共同的侵權(quán)行為或者侵權(quán)行為之間存在有關(guān)聯(lián)性，即從行為本身考察，就可以承擔(dān)連帶責(zé)任[3-4]。當(dāng)前，我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為廣義的共同侵權(quán)行為包括：狹義的共同侵權(quán)行為（共同加害行為）、“視為”共同侵權(quán)行為（教唆和幫助者）、“準(zhǔn)”共同侵權(quán)行為（共同危險行為）[5]。大陸學(xué)者梁慧星先生、王利明先生、楊立新先生在《侵權(quán)責(zé)任法》建議稿中對教唆和幫助侵權(quán)者的地位界定與王澤鑒先生的觀點幾乎一致。

美國最高法院認(rèn)為專利侵權(quán)（infringement）本質(zhì)上是一種侵權(quán)行為（tort），所以其專利法體系有一套關(guān)于共同侵權(quán)責(zé)任的補充性原則。美國在早期的判例Thomson-Houston Elec.Co.v Ohio Brass.Co.中清楚地闡述：專利侵權(quán)是類似侵權(quán)行為的侵害或間接侵害訴訟。從早期開始，所有參與侵害的人，或者是實際上直接參與，或者是教唆侵害，都被認(rèn)定為是對造成的損害負(fù)有連帶責(zé)任。這項健全的規(guī)則如果不適用于對專利權(quán)的損害，那么，美國憲法和法律所包含的對發(fā)明者的保護(hù)就成了一個蹩腳的謊言[6]。與英美法系國家不同的是，大陸法系國家因為在《民法典》中有對侵權(quán)責(zé)任的一般性規(guī)定，相當(dāng)成熟和完備的民事侵權(quán)行為法中有關(guān)第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則，所以認(rèn)為間接侵權(quán)只是這些規(guī)則在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域的具體適用。

可見，目前國內(nèi)外的立法、司法和學(xué)術(shù)實踐中，知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)都是在共同侵權(quán)（幫助侵權(quán)）的框架下解決，它是民事侵權(quán)行為的一種，因此民事侵權(quán)行為的一般規(guī)定可以適用于其上。

三、建立我國利益平衡的知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)立法體系

間接侵權(quán)，本質(zhì)上仍舊是侵權(quán)行為。我們應(yīng)該將該問題納入到一般侵權(quán)立法，尤其是共同侵權(quán)立法的框架中，針對專利、版權(quán)、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)的特點，在相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律制度中對共同侵權(quán)原則的適用做補充，即以《侵權(quán)責(zé)任法》為上位法，同時《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》對間接侵犯知識產(chǎn)權(quán)的共同侵權(quán)行為進(jìn)行一些限制和例外規(guī)定。

（一）對知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)的認(rèn)定應(yīng)該從立法和司法上把握更嚴(yán)格的“度”

這是正確把握知識產(chǎn)權(quán)人、科學(xué)技術(shù)發(fā)展、社會公眾（消費者）三者之間平衡的必然結(jié)果。從知識產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展歷程來看，新技術(shù)的出現(xiàn)和突破都不可避免地增加了權(quán)利人遭受侵權(quán)損害的風(fēng)險，但發(fā)達(dá)國家已有的實踐證明，新技術(shù)的出現(xiàn)不是知識產(chǎn)權(quán)人的“末日”。最好的例子是美國1984年SONY案，雖然版權(quán)人在法院敗訴，但是從該案發(fā)生至今，美國的電影市場非但沒有出現(xiàn)版權(quán)人悲觀以及收入滑坡的現(xiàn)象，年均票房收入反而從1984年的40億美元上升到2007年的96億美元，增長160%。因此，當(dāng)域名出現(xiàn)導(dǎo)致與商標(biāo)、商號等發(fā)生沖突時，世界知識產(chǎn)權(quán)組織并沒有急于將域名納入知識產(chǎn)權(quán)范圍，也沒有將域名與商標(biāo)等的沖突統(tǒng)統(tǒng)劃歸到侵權(quán)之列，這種態(tài)度值得贊賞。對于立法者和司法者來說，面對新技術(shù)的時候，也不必一味認(rèn)定侵權(quán)或視為合法，正確的態(tài)度是在盡力不打破知識產(chǎn)權(quán)法長期以來在保障權(quán)利人利益、推動技術(shù)創(chuàng)新、推廣和傳播信息之間形成的平衡前提下，做出審慎、科學(xué)的研究和選擇。我國2009年12月26日發(fā)布、2010年7月1日實施的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定：二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任（第8條）；教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任（第9條）；共同侵權(quán)中連帶責(zé)任首先按照責(zé)任大小承擔(dān)，不能區(qū)分責(zé)任大小的，平均承擔(dān)（第10～14條）。作為上位法，《侵權(quán)責(zé)任法》中的上述規(guī)定可以適用于知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)。

（二）知識產(chǎn)權(quán)法律中對間接侵權(quán)的補充規(guī)定——間接侵權(quán)共同責(zé)任的構(gòu)成要件

1.主觀過錯。間接侵權(quán)行為的確定要在構(gòu)成要件上嚴(yán)格把控，主觀上必須是故意，即明知或應(yīng)知?！懊髦笔侵府?dāng)事人在主觀的實際意識到直接侵權(quán)行為必然發(fā)生或已經(jīng)存在?！皯?yīng)知”是指只要當(dāng)事人已經(jīng)獲得了足以促使合理謹(jǐn)慎者調(diào)查潛在侵權(quán)行為的信息，那么對經(jīng)合理調(diào)查能夠發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)行為，在法律上都視為“知道”。

我國2006年5月頒布的 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第23條中適用的是“明知或應(yīng)知”，到《侵權(quán)責(zé)任法》第36條，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的主觀過錯要求是“知道”。2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶共同承擔(dān)連帶責(zé)任?！稐l例》第23條中同時規(guī)定了判斷過錯的“通知刪除制度”（notice and take-down regime）：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或應(yīng)知所鏈接的作品、表演或錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”從通知刪除制度上看，即使權(quán)利人沒有向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提交該條例規(guī)定的通知，行為人對提供搜索鏈接侵權(quán)服務(wù)有過錯的，仍然要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

但在司法實踐中，“侵權(quán)警告”的發(fā)出曾經(jīng)成為法院認(rèn)定過錯的必要條件，判決結(jié)果大相徑庭的是七大唱片公司訴百度案3.參見（2005）一中民初字第8474號民事判決書。和十一大唱片公司訴雅虎案4.參見（2007）二中民初字第2627號民事判決書。。前者因為權(quán)利人未發(fā)出正式的“侵權(quán)警告”而使百度擺脫了過錯的認(rèn)定，成為勝訴方，后者有過錯的依據(jù)在于權(quán)利人數(shù)次向雅虎發(fā)出“侵權(quán)警告”而雅虎未履行刪除義務(wù)，成為敗訴方。百度案的結(jié)果明顯與《條例》相悖，所以后來北京高院對此問題表明態(tài)度：“侵權(quán)警告”不是認(rèn)定過錯的唯一條件，即使沒有通知，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知或應(yīng)知所鏈接的作品是侵權(quán)的，仍應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

不可否認(rèn)，被控侵權(quán)人在權(quán)利人已經(jīng)發(fā)出真實、明確的侵權(quán)通知的情況下，仍舊不刪除侵權(quán)的內(nèi)容，應(yīng)屬主觀上有過錯。但作為判斷不夠權(quán)威和專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)人來說，難免在對侵權(quán)通知的判斷上缺乏確定性，尤其是侵權(quán)通知如果是為了打擊競爭對手，干擾經(jīng)營者的正常活動，該通知的發(fā)出就已經(jīng)偏離了維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的正常軌道，有可能給權(quán)利人濫用侵權(quán)通知、損害當(dāng)事人或第三人的正常經(jīng)營提供了可乘之機。所以實踐中應(yīng)該有更多判斷主觀過錯的標(biāo)準(zhǔn)。目前，在大陸法系和普通法系國家都在靠攏依因果關(guān)系判斷的“可預(yù)見性規(guī)則”，即是否有過錯是以一個理性人所具有的普通或通常經(jīng)驗為標(biāo)準(zhǔn)來判斷的，可預(yù)見的范圍以該損害后果是在特定過失行為可以預(yù)見的自然后果的范圍即可，不要求預(yù)見某一損害后果發(fā)生的精確形式。使用“注意義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)在侵權(quán)判斷上更具客觀性，也符合當(dāng)代侵權(quán)法加強對受害人保護(hù)的趨勢[7]。我國司法實務(wù)中已經(jīng)開始這種嘗試，如在上述雅虎案中，雖然北京高院適用的是“明知、應(yīng)知”標(biāo)準(zhǔn)，但在判斷過錯的時候，增加對行為人“預(yù)見能力”和“預(yù)見范圍”的考察，如“榜單的設(shè)置表明搜索引擎服務(wù)商具有相關(guān)的專業(yè)知識，應(yīng)當(dāng)知道、也能夠知道其搜索、鏈接的錄音制品的合法性?！北容^遺憾的是北京高院對MP3搜索引擎服務(wù)商注意義務(wù)的程度及明知、應(yīng)知的標(biāo)準(zhǔn)沒有具體闡述。主要原因也是因為搜索引擎服務(wù)商的行業(yè)利益與權(quán)利人維權(quán)成本與收益比之間的平衡，是一個需要好好把握和拿捏的重大問題。

2.有直接侵權(quán)行為的發(fā)生。缺乏該要件的責(zé)任承擔(dān)，將直接導(dǎo)致利益天平的失衡。例如上海市第一中級法院審理的（2003）滬一中民五（知）字第212號呂學(xué)忠等訴航空所等擅自制造銷售專利產(chǎn)品關(guān)鍵部件間接侵權(quán)案，以及太原重型機器廠訴太原電子系統(tǒng)工程公司等擅自制造銷售專利產(chǎn)品關(guān)鍵部件間接侵權(quán)案。上述兩個案例采用“獨立說”，即無直接侵權(quán)行為存在而追究專利間接侵權(quán)責(zé)任的典型案件?！蔼毩⒄f”帶來的最明顯弊端是動搖了專利侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)——推翻了全面覆蓋原則，即使實施權(quán)利要求書中的部分技術(shù)特征也要被追究專利侵權(quán)責(zé)任；弊端之二是缺乏全部技術(shù)特征的等同判定只能是整體等同的判定，后者早已經(jīng)在專業(yè)范圍內(nèi)被拋棄已久；弊端之三，“獨立說”的適用，實際上是多余指定原則的翻版，因為它們都由法官來改寫專利權(quán)利要求書，改寫的過程取決于法官的自由裁量。前述弊端必然導(dǎo)致原本公眾可以依據(jù)來判斷專利權(quán)范圍的重要文件——權(quán)利要求書在法官的理解下出現(xiàn)了不確定性，不僅公眾難以準(zhǔn)確判斷自己的行為是否落入專利權(quán)范圍，而且專利權(quán)人同樣對自己權(quán)利的保護(hù)程度不能預(yù)期，司法活動的不統(tǒng)一也就是必然的結(jié)果[8]。

3.存在以教唆、幫助、誘導(dǎo)、慫恿等方式參與侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。該要件必須要與主觀過錯、直接侵權(quán)存在要件一并考察，否則容易導(dǎo)致客觀歸責(zé)。例如我國《著作權(quán)法》第47條第（6）款對未經(jīng)權(quán)利人許可破壞、刪除作品上所加的技術(shù)措施的行為，定性為侵犯著作權(quán)。在不確定是否發(fā)生了直接侵犯著作權(quán)的情形下，直接追究該行為的侵權(quán)責(zé)任，違背“無損害則無救濟”的傳統(tǒng)法理原則，實際上是在擴張著作權(quán)人的權(quán)利范圍。再者，即使實施他人的知識產(chǎn)權(quán)，但主觀上并不明知，從保障交易安全和維護(hù)善意受讓人的原則出發(fā)，受讓人的行為也不存在定性為直接侵權(quán)的法律依據(jù)，自然不符合間接侵權(quán)或共同侵權(quán)的構(gòu)成要件。EIP

（作者單位：山東大學(xué)法學(xué)院）

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