最優(yōu)司法判決結(jié)果的博弈解讀——兼及法律方法的可操作性

鄭金虎

如何獲得最優(yōu)的司法判決結(jié)果?我們有理由將這一問題比作法學(xué)理論研究中的“哥德巴赫猜想”。最優(yōu)司法判決結(jié)果應(yīng)為司法活動(dòng)永恒的最高追求,但何為“最優(yōu)司法判決結(jié)果”以及如何才能獲得這樣的司法判斷結(jié)果,卻是一個(gè)一直困撓著法學(xué)界而難以給出最終答案的法學(xué)難題,任何研究成果都只能是這一問題答案的有益組成部分,或是對(duì)其豐富和推進(jìn),而難以給出一個(gè)完善的最終答案。個(gè)中原因,既是由于這一問題涉及到多方面的關(guān)系而衍生出多重判斷標(biāo)準(zhǔn),也是由于從時(shí)間向度來看,人類社會(huì)的司法活動(dòng)處于永不停息的延續(xù)之中,因而,我們給出的任何界定,不但內(nèi)涵上難以囊括其全部特質(zhì),而且外延上也是不周延的。從認(rèn)識(shí)論的角度來看,界定最優(yōu)司法判決結(jié)果的困難最終根源于人類認(rèn)識(shí)的局限性。英國歷史學(xué)家阿諾德·湯因比說:“人類觀察者不得不從他本人所在的空間的某一點(diǎn)和時(shí)間的某一刻上選擇一個(gè)方向,這樣,他必定是以自我為中心的,這是成為人的一部分代價(jià)。”①轉(zhuǎn)引自王人博、程燎原:《法治論》,濟(jì)南:山東人民出版社,1989年,第 1頁。對(duì)于這種局限,我們只能服從,因?yàn)槲覀儎e無選擇,我們探討最優(yōu)司法判決結(jié)果及其實(shí)現(xiàn)問題也同樣面臨這種困難?，F(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中,“實(shí)現(xiàn)理性、公正的審判是一個(gè)緩慢的過程,在共和國依法治國的今天,我們要加速這一進(jìn)程?！雹诠⒔?、馮京琢:《刑事判決的理性與非理性因素的排除》,《法制與社會(huì)》2009年第 1期(上)。深入探討最優(yōu)司法判決結(jié)果及其實(shí)現(xiàn)問題無疑有益于推進(jìn)這一進(jìn)程。本文以博弈論作為分析工具探討最優(yōu)司法判決結(jié)果及其實(shí)現(xiàn)問題,以期能對(duì)我國司法實(shí)踐與相關(guān)法學(xué)理論研究能有所裨益,當(dāng)然,這一探討得出的結(jié)論也許只具有形式理性,而難以同時(shí)在實(shí)體意義上達(dá)致“最優(yōu)”。

一、最優(yōu)司法判決結(jié)果的博弈解讀

從邏輯上講,探討“如何獲得最優(yōu)司法判決結(jié)果”問題,應(yīng)從界定“何為最優(yōu)司法判決結(jié)果”開始?！白顑?yōu)司法判決結(jié)果”是一個(gè)具有多視角性、多層次性、涉及多種關(guān)系的問題,因而也是一個(gè)極易招致追問或質(zhì)疑的問題。對(duì)于這一范疇的界定可從抽象和具體兩個(gè)層面上展開,而真正具有實(shí)際可操作性的是具體層面上的界定。在這一層面上,博弈論為我們提供了一種新的分析思路和極具實(shí)用價(jià)值而且比較系統(tǒng)的分析工具與分析方法。

“作為二十世紀(jì)最重要的社會(huì)科學(xué)成果之一,博弈論深刻地影響著人們對(duì)人類社會(huì)運(yùn)行模式和制度建構(gòu)的思考?！雹賉美]道格拉斯·G·拜爾等:《法律的博弈分析》,嚴(yán)旭陽譯,北京:法律出版社,1999年,第 8頁。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家保羅·薩繆爾森曾經(jīng)說過:“要想在現(xiàn)代社會(huì)做一個(gè)有價(jià)值的人,必須對(duì)博弈論有一個(gè)大致了解”。②[美]馮·諾伊曼、摩根斯頓:《博弈論與經(jīng)濟(jì)行為》(下冊(cè)),王文玉、王宇譯,北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2004年,第 1017頁?！安┺恼撌鞘褂脟?yán)謹(jǐn)?shù)臄?shù)學(xué)模型,研究沖突對(duì)抗條件下最優(yōu)決策問題的理論?！雹踇美]馮·諾伊曼、摩根斯頓:《博弈論與經(jīng)濟(jì)行為》(下冊(cè)),第1017頁。正規(guī)形式博弈包括三個(gè)要素:博弈的參與人(player)、參與人可能的策略(strategies)、每一可能策略組合 (combination of strategies)下參與人的收益 (payoff)。④[美]道格拉斯·G·拜爾等:《法律的博弈分析》,第2頁?！爸灰覀冴P(guān)心的問題場(chǎng)景滿足這幾個(gè)特征,那么博弈論就能派上用場(chǎng)。”⑤[美]道格拉斯·G·拜爾等:《法律的博弈分析》,第6頁。司法訴訟過程的特點(diǎn)與規(guī)律符合博弈論的上述要求,而博弈論的基本思想與分析范式,也吻合了司法訴訟的特點(diǎn)與規(guī)律,從而為我們分析最優(yōu)司法判決結(jié)果提供了一種具有實(shí)用價(jià)值和可操作性的分析工具。

(一)最優(yōu)司法判決結(jié)果內(nèi)涵的博弈解讀

界定“最優(yōu)司法判決結(jié)果”可在抽象意義和具體意義兩個(gè)層面上進(jìn)行。在抽象意義上界定“最優(yōu)司法判決結(jié)果”,要涉及到哲學(xué)中“一般”和“個(gè)別”的關(guān)系問題。根據(jù)哲學(xué)意義上“一般”與“個(gè)別”辯證關(guān)系的規(guī)律及其要求,我們應(yīng)當(dāng)對(duì)所有的司法判決結(jié)果進(jìn)行歸納總結(jié)并抽象出其共同的特質(zhì),在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定適用于所有司法判決結(jié)果的“最優(yōu)”標(biāo)準(zhǔn)。但這種“最優(yōu)”標(biāo)準(zhǔn)的普適性是一個(gè)難題,因?yàn)橹灰祟惖乃痉ɑ顒?dòng)還在延續(xù),我們就不可能對(duì)“所有”的判決結(jié)果進(jìn)行歸納,因而這個(gè)問題恐怕就難以給出一個(gè)完美的最終答案,或者說其外延是不周延的。從這一意義上說,“最優(yōu)司法判決結(jié)果”只能存在于人類認(rèn)識(shí)的“彼岸”。另一層面是個(gè)案意義上的“最優(yōu)”,即具體意義的“最優(yōu)”,這種界定方式是從個(gè)案入手,從眾多的具體案件中獲得各具特性的“最優(yōu)”的標(biāo)準(zhǔn),而這些眾多的各具特性的“最優(yōu)”的標(biāo)準(zhǔn)將會(huì)不斷地描繪著那個(gè)最終意義上的“最優(yōu)”的整體面目,使之越來越清晰,使我們的認(rèn)識(shí)越來越接近那個(gè)終極的“最優(yōu)”及其具體標(biāo)準(zhǔn)。為達(dá)致這一目標(biāo),許多的分析思路和分析工具就須采納,其中博弈論就是目前我國法學(xué)研究中值得引起重視的一種。

司法過程從其形式理性來看是一個(gè)參與各方共同進(jìn)行的博弈過程。從一般意義上來說,博弈參與者的策略選擇都是在博弈規(guī)則約束下的選擇,即他們都要遵循既定的博弈規(guī)則,而司法過程的博弈規(guī)則最主要的就是相關(guān)的法律規(guī)則,因?yàn)閺木唧w的運(yùn)作方式來看,司法過程也就是一個(gè)法官用一般的法律規(guī)則來解決具體個(gè)案糾紛的過程,對(duì)法律規(guī)則的服從是對(duì)司法過程參與各方最基本的要求。當(dāng)我們將司法過程置于博弈論的視野中進(jìn)行分析時(shí),相關(guān)的法律規(guī)則也就成為了博弈參與人所必須遵守的博弈規(guī)則。一個(gè)有效的博弈結(jié)果必須是一個(gè)符合博弈規(guī)則要求的策略選擇,而一個(gè)最優(yōu)的司法判決結(jié)果也首先必須是一個(gè)符合法律規(guī)則的判決結(jié)果。因此,從博弈論的角度來看,最優(yōu)的司法判決結(jié)果首先是一個(gè)合法的司法判決結(jié)果。

(二)納什均衡與司法判決結(jié)果的可接受性

納什均衡是博弈論的核心范疇之一,“納什均衡是一種策略組合,使得每個(gè)參與人的策略是對(duì)其他參與人策略的最優(yōu)反應(yīng)。”⑥[美]朱·弗登博格、[法]讓·梯若爾:《博弈論》,黃濤等譯,北京:中國人民大學(xué)出版社,2002年,第10頁。納什均衡的含義也可以表述為:在對(duì)方策略確定的情況下,每個(gè)參與人的策略是最好的,此時(shí)沒有人愿意先改變或主動(dòng)改變自己的策略。此處策略的優(yōu)劣主要是根據(jù)參與人采用某一策略時(shí)的收益來判定的,而在博弈規(guī)則已定的情況下,每個(gè)參與人采用某一策略時(shí)的收益是可以預(yù)測(cè)的。每一參與人的策略與其他參與人相應(yīng)的策略選擇組成一個(gè)策略組合,而在每一策略組合下,相應(yīng)的預(yù)期收益也是可以確定的。在這一前提下,就可以比較出不同策略組合的優(yōu)劣。現(xiàn)舉一例:

某建筑公司因承建一辦公樓工程,與某水泥公司簽訂了一份水泥買賣合同,約定建筑公司向水泥公司購買水泥 1200噸,每噸單價(jià) 300元,總價(jià)款 360000元;貨物由水泥公司運(yùn)送至建筑公司的建筑工地,在合同簽訂后的第二天開始運(yùn)送,每天運(yùn)送 40噸,30天運(yùn)送完畢;全部水泥運(yùn)送完畢后 10日內(nèi),建筑公司一次性支付全部貨款。履行合同過程中,在水泥公司向建筑工地運(yùn)送水泥 10天后,水泥公司因粒化高爐礦渣等原材料漲價(jià)、周轉(zhuǎn)資金枯竭以及勞資矛盾加劇等原因?qū)е鹿旧a(chǎn)線停工,因而,此后的 5天沒有向建筑工地運(yùn)送水泥。第6天,建筑公司通知水泥公司解除合同,并要求賠償損失。水泥公司同意賠償損失,但要求繼續(xù)履行合同并保證第 7天開始正常供貨。建筑公司訴至法院,法院擬以簡易程序?qū)徖泶税?。?jīng)查,建筑公司因水泥公司遲延供貨造成經(jīng)濟(jì)損失約 15000元,其中建筑機(jī)械租賃費(fèi)每天 1200元,怠工期間工人工資每天 1800元,另外,建筑公司還面臨調(diào)整工程進(jìn)度的壓力。而如果建筑公司解除合同重新聯(lián)系貨源,從另行簽訂新合同到水泥運(yùn)送到工地,至少還需要 3天時(shí)間,期間還要損失 9000元 (每天損失 3000元)。而對(duì)水泥公司而言,如果整個(gè)合同履行完畢則可從這筆買賣中獲得約 9萬元利潤,除去賠償對(duì)方損失之外還剩余75000元。

在這種情況下,建筑公司、水泥公司面臨的選擇(即博弈策略)除了由水泥公司賠償損失外就是繼續(xù)履行合同或者解除合同。如果繼續(xù)履行合同,水泥公司的收益為 75000元,而建筑公司的收益為 0;如果解除合同,水泥公司的收益為 15000元 (從合同已履行部分可獲得的 30000元收益中扣除其應(yīng)賠償建筑公司15000元損失),而建筑公司的收益為 -9000元(損失 9000元)。

建筑公司和水泥公司可能的策略組合和相應(yīng)的預(yù)期收益列表如下 (其中每一策略組合中的預(yù)期收益中,第一項(xiàng)為建筑公司的預(yù)期收益,第二項(xiàng)為水泥公司的預(yù)期收益):

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從表中可以看出,如果建筑公司選擇繼續(xù)履行合同,那么它的預(yù)期收益為 0(也即損失為 0),而此時(shí)水泥公司可能的策略選擇和相應(yīng)收益為:繼續(xù)履行合同則收益為 75000元,如果解除合同則收益為 15000元。如果建筑公司選擇解除合同,那么它的預(yù)期收益則為 -9000元 (也即損失為 9000元),而此時(shí)水泥公司可能的策略選擇和相應(yīng)收益為:繼續(xù)履行合同則收益為 75000元,如果解除合同則收益為 15000元。

本案中,“繼續(xù)履行合同”和“解除合同”這兩種策略都是雙方可以接受的方案,或者說是雙方都必須授受的方案,因?yàn)檫@是根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)則必然得出的結(jié)論。但這兩種策略對(duì)雙方的收益會(huì)產(chǎn)生不同的影響,因而也就存在一個(gè)哪一種策略組合更易于為當(dāng)事人所接受的問題,即司法判決的可接受性問題。

可接受性問題是法理學(xué)的一個(gè)大課題,全部法律方法的運(yùn)用可以說都是為了達(dá)致司法判決結(jié)果的可接受。無論多么復(fù)雜疑難的案件,最后總要?dú)w結(jié)到一個(gè)簡單的判決結(jié)果上,這一結(jié)果可能表現(xiàn)為一個(gè)或幾個(gè)簡單的陳述句、一個(gè)或幾個(gè)數(shù)字。案件的判決結(jié)果是否具有可接受性,最終就要聚焦到這一判斷結(jié)果之上?！八痉山邮苄猿潭仁撬痉ǖ淖罱K評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn),提高司法可接受性是我國司法改革尤其是民事司法改革的核心目標(biāo)?！雹傧虺?《論司法裁判的社會(huì)可接受性》,《太原師范學(xué)院學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2008年第 1期?！八痉ǖ氖滓繕?biāo)是解決糾紛。糾紛得到解決的標(biāo)志是當(dāng)事人‘服判’,盡管司法的強(qiáng)制力是保證當(dāng)事人服判的最后殺手锏,但通常只在判決不能‘說服’當(dāng)事人的情況下,司法才被迫采用‘壓服’的手段。如果當(dāng)事人對(duì)判決‘心服口服’,判決就無須強(qiáng)制執(zhí)行,這不僅能夠降低法律的實(shí)施成本乃至整個(gè)社會(huì)的控制成本,還有助于強(qiáng)化司法的權(quán)威并美化司法的形象?！雹谏１局t:《疑案判決的經(jīng)濟(jì)學(xué)原則分析》,《中國社會(huì)科學(xué)》2008年第4期。

可接受性既是一個(gè)重大的理論問題,同時(shí)也是一個(gè)復(fù)雜的實(shí)踐問題,僅從接受的主體而言,就有多種劃分,諸如法官的可接受性、當(dāng)事人的可接受性、律師的可接受性 (而且原告律師與被告律師也會(huì)有所不同)和其他訴訟代理人或辯護(hù)人的可接受性。從一個(gè)更為宏觀的視角,還可將其劃分為法律職業(yè)群體的可接受性和普通社會(huì)公眾的可接受性等等。而不同群體的可接受標(biāo)準(zhǔn)又是不同的,這又使其在一個(gè)更為廣闊的層面上展現(xiàn)了其復(fù)雜性。鑒于研究能力所限,本文僅從當(dāng)事人的角度分析這一問題。

對(duì)可接受性的分析須著眼于定性與定量兩個(gè)維度。“法學(xué)的傳統(tǒng)代表著一個(gè)與數(shù)量分析不同的發(fā)展方向”,“在傳統(tǒng)的法學(xué)理論中,法律的分析主要是邏輯分析,研究的中心集中在‘公平’、‘正義’、‘權(quán)利’、‘義務(wù)’等抽象概念”。①[美]理查德·A·波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》,蔣兆康譯,北京:中國大百科全書出版社,1997年,第 16頁。這些抽象的概念所要保護(hù)的實(shí)際上是“人民”、“公眾”、“社會(huì)”等諸如此類的整體性的抽象的權(quán)利,而司法過程所要保護(hù)的是當(dāng)事人的個(gè)體性的權(quán)利,“個(gè)人的權(quán)利,和人民的權(quán)利,聽起來是一回事,只是局部和整體的關(guān)系,在實(shí)際生活中卻是兩回事”,“它要保障的,是一個(gè)一個(gè)具體的、分散的個(gè)人的權(quán)利,而不是作為這些個(gè)人之集合體的‘人民的權(quán)利’。”②丁林:《非法之法不是法》,《讀書》2001年第5期。這些個(gè)體性的權(quán)利保護(hù),僅有定性是不夠的,還必須著眼于量化分析,而且要通過量化體現(xiàn)出其公正性來。

司法判斷的量化分析主要集中體現(xiàn)在對(duì)有關(guān)利益的衡量上。在這一意義上,也許可以作出這樣的判斷:司法判決的可接受性,就法律職業(yè)群體而言主要是懾服于其法律邏輯的力量,而就當(dāng)事人而言則主要取決于該判決對(duì)其利益預(yù)期的滿足程度。整體而言,法律職業(yè)群體的利益預(yù)期是以法律規(guī)則為依據(jù)的,而當(dāng)事人對(duì)判決結(jié)果的評(píng)價(jià)更多的是以自身利益得失為尺度的,而且當(dāng)事人的策略選擇也是建立在對(duì)自身利益預(yù)期的基礎(chǔ)之上的。

根據(jù)我們對(duì)訴訟當(dāng)事人的理性假設(shè),他們應(yīng)追求自身利益的最大化而使自身損失最小化,而在他們預(yù)期的收益值的范圍內(nèi),他們會(huì)認(rèn)為判決結(jié)果是可接受的。對(duì)于參與人的利益預(yù)期,我們可以根據(jù)博弈論的方法作出判定,從而使我們大致可以確定訴訟當(dāng)事人的可接受的判決方案。

(三)帕累托最優(yōu)與利益最大化

自身利益最大化是每個(gè)當(dāng)事人直接的目標(biāo)追求,但每個(gè)當(dāng)事人的這種理性追求是相互沖突的,從訴訟當(dāng)事人的整體來看,則呈現(xiàn)出非理性的特征?！袄娴恼?dāng)合理分配與保護(hù),更多的靠法律實(shí)踐來實(shí)現(xiàn)?！雹坳惗?《司法實(shí)踐中利益衡量的必然性與局限性之分析》,《商場(chǎng)現(xiàn)代化》2006年9月。從量化分析來看,最優(yōu)的司法判決應(yīng)是一個(gè)實(shí)現(xiàn)了利益最大化的判決,而這一利益最大化不可能是每個(gè)當(dāng)事人追求的利益最大化,而是在納什均衡基礎(chǔ)之上的整體利益最大化。對(duì)此,我們可以用帕累托最優(yōu)和卡爾多.?？怂垢拍顏矸治?。

帕累托最優(yōu)是博弈論中的重要概念,并且在經(jīng)濟(jì)學(xué)、工程學(xué)和社會(huì)科學(xué)中有著廣泛的應(yīng)用。帕累托最優(yōu)是指資源分配的一種狀態(tài),“在該狀態(tài)中沒有一個(gè)人能夠在不損害其他人利益的前提下,使自身利益得到改進(jìn)”,“帕累托最優(yōu)是比一般均衡更優(yōu)的一種社會(huì)狀態(tài)?！雹芾罱B榮:《帕累托最優(yōu)與一般均衡最優(yōu)之差異》,《經(jīng)濟(jì)科學(xué)》2002年第2期?？梢?帕累托最優(yōu)是公平與效率的最理想狀態(tài),但帕累托最優(yōu)的實(shí)現(xiàn)需要近乎苛刻的條件,在實(shí)際運(yùn)用中,人們常用的是“卡爾多.?？怂垢拍睢?。“卡爾多.?？怂垢拍钜脖皇疽庑缘胤Q為潛在帕累托優(yōu)勢(shì),贏利者可以對(duì)損失者進(jìn)行補(bǔ)償,”⑤[美]理查德·A·波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》,第16頁。

不難發(fā)現(xiàn),以上兩個(gè)法則的核心價(jià)值觀都在于實(shí)現(xiàn)總體利益的最大化。從中我們可以得到關(guān)于司法判決結(jié)果最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)的重要啟示:一個(gè)最優(yōu)的司法判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)是一個(gè)不但保護(hù)了每個(gè)當(dāng)事人的合法利益而且實(shí)現(xiàn)了利益最大化的判決。從博弈論的角度來說,就是在納什均衡的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)了當(dāng)事人合法利益及社會(huì)利益的最大化。

以前述案件為例,根據(jù)當(dāng)事人追求利益最大化的理性假設(shè),雙方可能的策略組合和相應(yīng)的收益如下:如果建筑公司選擇繼續(xù)履行合同,那么它的預(yù)期收益為 0,而這種情況下水泥廠理性的策略選擇也應(yīng)是繼續(xù)履行合同,此時(shí)它的預(yù)期收益為 75000元 (標(biāo)以下劃線);建筑公司選擇解除合同,水泥廠可能的理性選擇應(yīng)為繼續(xù)履行合同(標(biāo)以下劃線);如果水泥廠選擇繼續(xù)履行合同,建筑公司可能的理性選擇也是繼續(xù)履行合同(標(biāo)以下劃線);如果水泥廠選擇解除合同,建筑公司可能的理性選擇也是繼續(xù)履行合同 (標(biāo)以下劃線)。

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從上圖可以看出,雙方都選擇“繼續(xù)履行合同”是最理想的策略組合,雙方的收益是 (0,75000),這一情況即“納什均衡”。在這一策略組合中,雙方不但都認(rèn)為判決結(jié)果是可接受的,而且實(shí)現(xiàn)了整體利益的最大化 。這一策略下,雙方整體收益為 75000元,而在其它三種策略組合下,雙方的整體收益分別為 69000元(策略組合 2)、15000元(策略組合)、6000元(策略組合 4)。所以,策略組合 1(即雙方都選擇繼續(xù)履行合同),不但是雙方都可以接受的策略選擇,而且是實(shí)現(xiàn)了整體收益最大化的策略選擇,這實(shí)際上就是司法活動(dòng)中的帕累托最優(yōu),這一方案也就是解決本案的最優(yōu)方案,如果將其形之于司法判決結(jié)果,就是本案具體意義上的最優(yōu)司法判決結(jié)果。

二、博弈論視野中法官的策略選擇

要獲得最優(yōu)的司法判決結(jié)果,除了上述理念目標(biāo)之外,法官還必須掌握一套可具體操作的策略,而下述策略是建立在“當(dāng)事人理性假設(shè)”基礎(chǔ)之上的。

(一)當(dāng)事人理性假設(shè)

當(dāng)事人理性假設(shè),即我們假定當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)中是理性的,其選擇是一種理性的選擇。當(dāng)然,在現(xiàn)實(shí)的訴訟活動(dòng)中,絕對(duì)、完全的“理性”在當(dāng)事人身上是很難見到的,“確實(shí),從很多實(shí)驗(yàn)研究得到的證據(jù)表明個(gè)體不是完全理性的,而是以并非最理想的簡單規(guī)則來處理復(fù)雜問題?！雹俑袢艉漳贰ち_珀:《博弈論導(dǎo)引及其應(yīng)用》,柯華慶、閆靜怡譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,2005年,第2頁。然而,我們并不能因此就否認(rèn)當(dāng)事人在訴訟過程中的理性,這一假設(shè)是基于將所有當(dāng)事人視為一個(gè)“類”的整體而作的超越任何個(gè)案的理論概括。當(dāng)事人對(duì)法律的服從常常表現(xiàn)為在訴訟過程中遵從程序法的有關(guān)規(guī)定行使自己的權(quán)利并履行自己的義務(wù)。當(dāng)事人自覺地置身于這一過程中的時(shí)候,表明他 (她)們對(duì)法律的認(rèn)可與接受,也表明他 (她)們對(duì)法律理性的認(rèn)同。至于這是出于內(nèi)心的自覺自愿還是懾于法律的強(qiáng)制力,則另當(dāng)別論。而當(dāng)事人對(duì)法律有關(guān)規(guī)定的了解,可能是由于在訴訟過程自己對(duì)有關(guān)法律的學(xué)習(xí),也有賴于法律職業(yè)人士的幫助。在現(xiàn)代法治社會(huì)中,律師發(fā)揮著越來越重要的作用,他們?yōu)閲覚C(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)人提供法律服務(wù),保護(hù)其合法權(quán)益;同時(shí),他們?cè)趥鞑シ伤枷?、普及法律知識(shí)、推動(dòng)法治進(jìn)程中也發(fā)揮著不可替代的重要作用。此外,在民事訴訟中,當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民,都可以被委托為訴訟代理人;在行政訴訟中,社會(huì)團(tuán)體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人,以及經(jīng)人民法院許可的其他公民,可以受委托為訴訟代理人;而刑事訴訟中,人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人、犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友,都可作為辯護(hù)人或訴訟代理人。通過這些途徑,當(dāng)事人基本能得到其所需的法律信息,從而依法律規(guī)定規(guī)范自己的行為,使自己的行為呈現(xiàn)出合法性。“無論選擇者的心理狀況如何,當(dāng)行為與理性選擇模式 (在訴訟過程中,理性選擇模式就是依靠法律解決糾紛的模式——作者注)相一致時(shí),它就是合乎理性的。”②[美]理查德·A·波斯納:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》,第4頁。

當(dāng)事人的理性假設(shè)需從以下三個(gè)方面來把握:(1)對(duì)法律的服從,是訴訟過程中當(dāng)事人理性的最基本的體現(xiàn)。對(duì)相關(guān)法律規(guī)則的服從既是當(dāng)事人理性選擇的結(jié)果,也是訴訟得以依照既定程序順利進(jìn)行的必要條件。(2)行為的自利性,是指當(dāng)事人的訴訟行為是為了實(shí)現(xiàn)自身的利益,即爭(zhēng)取盡可能多的收益而盡可能減少自身的損失。需說明的是,“自利”不等同于“自私”,“自利”是一個(gè)中性詞,它追求的是合法 (或正當(dāng))利益的歸屬指向,而不帶有損人利己的性質(zhì)。(3)追求自身利益最大化是每個(gè)當(dāng)事人的直接訴訟目標(biāo),這也體現(xiàn)出他們行為的理性,但當(dāng)事人的這種理性追求之間是相互沖突的,從訴訟當(dāng)事人的整體來看,他們又呈現(xiàn)出非理性的表象?？朔@一矛盾是訴訟過程中法官的核心任務(wù)。當(dāng)事人理性假設(shè)是我們界定最優(yōu)司法判決結(jié)果的前提之一,當(dāng)事人理性、法官理性以及社會(huì)公眾理性的融合使我們?cè)u(píng)價(jià)“最優(yōu)司法判決結(jié)果”有了可能,也是法官采取特定策略的前提依據(jù)。

(二)法官的選擇策略

1.納什均衡、帕累托最優(yōu)與法官的最優(yōu)目標(biāo)。最優(yōu)的司法判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)是一個(gè)合法、具有可接受性而且實(shí)現(xiàn)了利益最大化的判決結(jié)果,用博弈論的標(biāo)準(zhǔn)來衡量,就是納什均衡基礎(chǔ)之上帕累托最優(yōu)的實(shí)現(xiàn)。在現(xiàn)實(shí)司法活動(dòng)中,這不但有實(shí)現(xiàn)的可能性,而且應(yīng)當(dāng)成為法官的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)?！叭说墓赃@個(gè)假設(shè)在理性中無疑是可以實(shí)現(xiàn)的:只要實(shí)現(xiàn)了事物之間量化的比較之后,人總是以致一定的理性范式進(jìn)行選擇,即選擇最優(yōu)的、收益最佳的?！雹馘X弘道:《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》,北京:法律出版社,2005年,第18頁?！皢蝹€(gè)的決策者如果能夠按照自我利益最大化的標(biāo)準(zhǔn)選擇出最佳行動(dòng)方案,僅是實(shí)現(xiàn)了個(gè)體在目標(biāo)和手段之間的均衡,個(gè)人不再有激勵(lì)選擇其他行動(dòng)方案。而如果社會(huì)要實(shí)現(xiàn)均衡則必須是每一個(gè)成員都實(shí)現(xiàn)了利益的最大化?！雹阱X弘道:《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》,第166頁。如前所述,納什均衡是一種策略組合,使得每個(gè)參與人的策略是對(duì)其他參與人策略的最佳反應(yīng)。納什均衡的重要性在于其中每個(gè)博弈者的策略都是針對(duì)其他博弈者的策略或策略組合的最佳對(duì)策。而帕累托最優(yōu)是公平與效率的“理想王國”,它要求在納什均衡的基礎(chǔ)上,實(shí)現(xiàn)整體利益的最大化。要達(dá)到以上理想狀態(tài),需要法官在實(shí)踐運(yùn)用實(shí)踐智慧,在視角和操作方法方面作出恰當(dāng)?shù)牟呗赃x擇。

2.法官的策略選擇。在博弈格局中,博弈者的最大目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)自身的最大利益,但是每個(gè)博弈者的收益既取決于自己選擇的策略,還依賴于其他博弈者的策略選擇,而且在這一過程中,任何一個(gè)博弈者都只能預(yù)測(cè)而不能控制其他博弈者的策略選擇,而是需要通過對(duì)其他博弈者策略選擇的判斷 (包括對(duì)其他博弈者對(duì)自己可能的策略選擇的判斷),來預(yù)測(cè)博弈的可能結(jié)果,從而確定自己的最優(yōu)策略。要實(shí)現(xiàn)一目標(biāo),也要求法官作出相應(yīng)恰當(dāng)?shù)牟呗赃x擇。

(1)局內(nèi)的局外人——法官的視角選擇。這一視角選擇意味著法官分析問題的視角是一個(gè)局外人的視角,似乎他(她)與案件的審理沒有任何的關(guān)系,雖然法官在案件審理過程中擔(dān)負(fù)著重要的責(zé)任 (尤其是大陸法系國家的法官)。這一視角選擇要求法官有一個(gè)角色意識(shí)的根本性轉(zhuǎn)換。從博弈論的角度來說,就是要求法官僅僅將訴訟當(dāng)事人看作是博弈的參與人,而自己只不過是個(gè)旁觀者;從利益角度來說,法官應(yīng)當(dāng)假定判決結(jié)果如何與自己沒有任何利益關(guān)系。這一要求,也正好符合司法公正所要求的“絕對(duì)排斥利益原則”,“絕對(duì)排斥利益原則,即案件處理過程中糾紛解決者不得從中謀劃求任何個(gè)人利益?！雹坌祜@明:《何謂司法公正》,《文史哲》1999年第6期。

(2)無為的獨(dú)裁者——法官的操作選擇?！安门姓卟荒芄庹页鲆粭l或幾條支持判決的理由或依據(jù)就完事,他應(yīng)當(dāng)在考慮所有相關(guān)理由之后,再從中為個(gè)案擬定一個(gè)最合理的解決方案?！雹荜惲至?《裁判的進(jìn)路與方法》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2007年,第 48-49頁。如前所述,博弈論為尋求這一最合理的解決方案提供了行之有效的分析工具。在具體的操作過程中,要求法官采用“無為”的策略,即法官站在“局外人”的視角 (雖然他其實(shí)是“局內(nèi)人”),對(duì)根據(jù)博弈論所進(jìn)行的推導(dǎo)過程不施加任何的干撓。其實(shí),在這一過程中法官并不是消極的無為,這實(shí)際是一種精心選擇的策略,這一策略要求法官完全服從根據(jù)博弈論推導(dǎo)出的最終結(jié)果。

三、法律方法的可操作性問題

以上分析也許并沒有給出一個(gè)關(guān)于“什么是最優(yōu)的司法判決結(jié)果”的令人滿意的答案,我們所獲得的也許只是一種工具理性,但這正是這一分析過程的基本目的,因?yàn)檫@種工具理性具有形式意義上的可操作性,而這種可操作性又正是法律方法的生命力所在。

在近年來法律方法研究的繁榮態(tài)勢(shì)之下,法律方法的研究也面臨著一個(gè)“向何處去”的問題。近年來,隨著外文著作的大量譯入和我國本土研究成果幾何級(jí)數(shù)般地大量涌現(xiàn),法律方法基本問題的研究態(tài)勢(shì)已經(jīng)基本明朗,有了階段性的代表性理論觀點(diǎn),因此可以說,近期內(nèi)的學(xué)術(shù)研究也將會(huì)是在現(xiàn)有的理論框架內(nèi)進(jìn)行。那么,法律方法研究進(jìn)一步深化的突破點(diǎn)應(yīng)選在什么地方?亦即法律方法下一步的研究“向何處去”?本文認(rèn)為一個(gè)重要的突破點(diǎn)就是法律方法可操作性方面的研究。如果法律方法研究的成果只是給出了一些抽象的理論,而一般人難以理解和把握,那么一切都將是空談。

之所以強(qiáng)調(diào)法律方法的可操作性,根本上是因?yàn)榉煞椒ㄕ撌怯嘘P(guān)法律實(shí)用技巧的學(xué)問。按照這一邏輯,法律方法的研究成果最有可能會(huì)對(duì)法官、律師等法律職業(yè)者的司法實(shí)務(wù)產(chǎn)生影響 (或有所助益),法律實(shí)務(wù)家們會(huì)對(duì)這方面的研究成果會(huì)作出最強(qiáng)烈的反應(yīng)。但事實(shí)并非如此,我們的研究成果的影響領(lǐng)域往往僅限于理論界,來自實(shí)務(wù)界的反應(yīng)卻常常是所謂“學(xué)者的研究無用、脫離現(xiàn)實(shí)或不知所云”之類的批判。這在我國尤為明顯。對(duì)此,有學(xué)者給出了如下解釋:“法學(xué)理論都是以理論形式出現(xiàn)的,因而有人經(jīng)常抱怨其與實(shí)踐的脫節(jié)。其實(shí),理論如果不高于實(shí)踐(至少是和實(shí)踐相脫離),那就不能稱為理論。雖然法學(xué)理論均來自實(shí)踐,但并不一定都面向?qū)嵺`……?！雹訇惤疳?《法律解釋學(xué)轉(zhuǎn)向與實(shí)用法學(xué)的第三條道路》,《法學(xué)評(píng)論》2002年第1期。這一解釋給出的可能是最終意義上的原因,但難以說明現(xiàn)實(shí)中的具體原因,而且,“理論如果不高于實(shí)踐(至少是和實(shí)踐相脫離),那就不能稱為理論”的論斷,最好的闡釋也應(yīng)是理論是對(duì)實(shí)踐的歸納、概括和提煉,我們并不能據(jù)此就可以說理論“脫離”實(shí)踐后就一去不回頭了,理論最終要用于實(shí)踐,要在實(shí)踐中經(jīng)受檢驗(yàn),其價(jià)值也最終要在實(shí)踐中得到實(shí)現(xiàn)。所以,哲學(xué)意義上理論與實(shí)踐的辯證關(guān)系難以回應(yīng)現(xiàn)實(shí)中實(shí)務(wù)界對(duì)法律方法研究現(xiàn)狀的有關(guān)責(zé)難,因?yàn)檫@些責(zé)難的部分原因正是目前研究中對(duì)法律方法的可操作性的忽略或者說無暇顧及。

另一個(gè)易招致質(zhì)疑的問題是博弈論在法律方法研究中的應(yīng)用。如前所述,許多時(shí)候博弈論都能提出用其他方法無法考慮到的建議,但由于博弈論知識(shí)的專業(yè)性,它難以為法律實(shí)務(wù)者甚至大部分的研究者所了解與掌握運(yùn)用。其實(shí),博弈論并不像人們預(yù)想的那樣深?yuàn)W,而且法律實(shí)務(wù)工作者往往在自覺不自覺地運(yùn)用著博弈論的某些原理與技巧,或者他們的實(shí)踐活動(dòng)和司法經(jīng)驗(yàn)蘊(yùn)涵著博弈論的某些邏輯與智慧。在此強(qiáng)調(diào)的正是要把這種非自覺的運(yùn)用轉(zhuǎn)化為有意識(shí)的運(yùn)用與研究,正如美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家約翰·穆斯所言:“鳥不懂空氣動(dòng)力學(xué),但它依然飛得很好。要研究鳥的飛行,卻不得不借助于空氣動(dòng)力學(xué),我們只得假設(shè)鳥是‘像懂空氣動(dòng)力學(xué)一樣’飛行的。我們研究人類行為時(shí),一定程度上采用嚴(yán)格的形式化語言建立博弈模型,是因?yàn)槲覀兺梢约僭O(shè)人們‘好像是’與模型所說的一樣行動(dòng),當(dāng)然這要看我們?cè)趺礃?gòu)建模型以及我們用來解決什么問題?！雹谵D(zhuǎn)引自[美]道格拉斯·G·拜爾等:《法律的博弈分析》,第8頁。

法律方法這座大廈,需要每一根支柱的支撐,需要一磚一瓦、一砂一土的聚集,每一種法律方法都在其中發(fā)揮著其它方法無法替代的作用,因而,不宜對(duì)任何一種法律方法作厚此薄彼的評(píng)價(jià)。各種法律方法有一個(gè)最終的共同指向——司法判決。法律方法是應(yīng)用性的,而不應(yīng)成為象牙塔中的抽象思辨,可操作性是法律方法研究永恒的基本追求,偏離這一目標(biāo)的研究及其成果注定會(huì)成為研究者的孤芳自賞。本文的分析所要體現(xiàn)的正是這樣一種研究追求。