歷史主義視界中的合同相對性

馬　濤

摘 要:受社會經(jīng)濟條件限制,羅馬古代債的相對性規(guī)則呈現(xiàn)出封閉性與形式化的特點,到了共和時期末葉,對債的相對性規(guī)則有所沿革和發(fā)展。近代合同相對性對羅馬法債的相對性的發(fā)展和繼承的真正意義在于對自由這一制度價值的挖掘和發(fā)揮,更多地體現(xiàn)了對市民社會中私法主體意思自治及其私益處分自主權(quán)的保障。現(xiàn)代條件下合同效力擴張所透射出來的實踐品質(zhì)與羅馬共和時期如出一轍,而現(xiàn)代合同效力擴張并不構(gòu)成對合同相對性核心價值的根本否定,不會銷蝕民法法權(quán)體系及相應(yīng)的民事責任體系劃分的實踐效應(yīng)。

關(guān)鍵詞:合同相對性;制度價值;效力擴張;實踐理性

中圖分類號:D913.04 文獻標志碼:A 文章編號:1002-7408(2009)09-0014-03

目前學(xué)界關(guān)于合同相對性問題的討論大多局限于現(xiàn)存制度運行層面上的考察,而缺少對該問題的歷史由來的追問。作為契約法中一項古老的法律原理,合同相對性的演化、發(fā)展歷程必然蘊含著豐富的理性內(nèi)涵;對該問題歷史相關(guān)性的求證與分析,也一定對現(xiàn)代契約立法,尤其對于所謂合同效力擴張所帶來的諸多理論問題的解決不無裨益。本文擬從此角度,力求展示羅馬法以來合同相對性問題發(fā)展演進的基本脈絡(luò),以求對目前相關(guān)理論問題的討論提供一個新的認識視角。

一、關(guān)于債的相對性原初生態(tài)的考證

在羅馬法中,債的相對性規(guī)則與債的法律概念相伴而生。王政時代基于“法鎖”觀念確立的債的相對性規(guī)則,在羅馬共和時期開始受到多方面的質(zhì)疑和沖擊,得以合乎實踐要求的發(fā)展和更新,從而使得該規(guī)則以共和時期為分界點呈現(xiàn)出前后不同的發(fā)展樣態(tài)。

(一)羅馬古代債的相對性的含義及效力表現(xiàn)。羅馬法債的相對性是市民法中確立的規(guī)則,大約形成于羅馬王政時期。在羅馬法中,債(obligatio)的概念是從其效力相對性的固有屬性上加以定義的,債被稱為“法鎖”(juris vinelum),意指“當事人之間之羈束(Gebundenheit)狀態(tài)而言。”同時,在債法領(lǐng)域,羅馬法確立了“(締約行為)應(yīng)該在要約人和受約人之間達到(inter stipulantem et promittentem negotium contrahitur)”,“任何人不得為他人締約(Alteri stipulari nemo potest)”等規(guī)則[1]。這些概念和規(guī)則構(gòu)成了羅馬法債的相對性的核心內(nèi)容。

羅馬古代債的相對性規(guī)則,極其深刻地制約著羅馬人的交易關(guān)系和相應(yīng)的司法制度,該規(guī)則所蘊含的主導(dǎo)價值理念也被廣泛地滲透于社會生活的諸多方面。

首先,債的相對性集中體現(xiàn)于古代羅馬法債的代理制度之中。由于受市民法中“契約以不影響第三人為定則”的制約,羅馬法中債的代理效力有著很大的局限,代理效果并不當然及于本人和相對人。共和時期末葉,家長、家主雖可以在一定范圍內(nèi)利用家屬、奴隸代為法律行為,但不能由家外其他自權(quán)人代理。代理人與相對人所為的法律行為,與本人不發(fā)生關(guān)系,而是由代理人作為承受主體直接承受代理效果,事后再轉(zhuǎn)移給本人。帝政時期,以家長、家主為主體的自權(quán)人代理規(guī)則開始出現(xiàn),大法官所創(chuàng)設(shè)的原只適用于他權(quán)人和奴隸代理的“海商訴”、“企業(yè)訴”擴大適用于自權(quán)人的委任。此時代理規(guī)則的重大突破是:在一定范圍內(nèi)承認了相對人不僅可以直接向代理人行使訴追權(quán),而且可以向本人行使。盡管如此,除了一些特殊情況外,本人仍無權(quán)基于代理效果直接向相對人追索;受任人仍不能擺脫與相對人的法律關(guān)系,而被“鎖定”于相對人的債權(quán)人或債務(wù)人的地位?？傮w上,優(yōu)帝以前,債的代理制度始終被鑲嵌在債的相對性規(guī)則這一大框架之內(nèi),相應(yīng)于社會經(jīng)濟實踐的更新和發(fā)展也是始終以債的相對性為其邏輯前提。

其次,債權(quán)之訴的司法追及對象的特定性及訴訟活動的形式化,則是羅馬古代債的相對性的延伸表現(xiàn)。在古代羅馬,債權(quán)與訴訟存在著較為緊密的對應(yīng)乃至互換的關(guān)系,債權(quán)效力得以實現(xiàn)的最主要的途徑是訴訟,債權(quán)作為法律權(quán)利的最終確立及完善,是圍繞債的關(guān)系的訴訟實踐長期發(fā)展的結(jié)果。作為債權(quán)效力最重要的程序保障的債權(quán)之訴,則沿著債權(quán)相對性的內(nèi)在邏輯而于相應(yīng)司法追及效力范圍上呈現(xiàn)出不同于物權(quán)之訴的相對性?！拔餀?quán)可能受到任何人的侵犯,但是人們不可能預(yù)先(ab inito)準確地知道誰可能侵犯它,也沒有想到必須通過訴訟來保護自己的權(quán)利;相反,債權(quán)則可能受到同其發(fā)生關(guān)系的人的侵犯,而且一開始(ab origine)就知道將可能針對該人行使訴權(quán)?！盵2]285在羅馬法中,維護物權(quán)的訴訟與維護債權(quán)的訴訟是截然有別的,維護物權(quán)的訴訟可針對一切人提起,稱為對物的訴訟(actio in rem);基于債權(quán)屬于對人權(quán)(jux in personem)的本質(zhì)屬性,維護債權(quán)的訴訟只能針對特定的并在原告請求中提到的人提起,這種訴訟叫作對人的訴訟(actio in personem)[3]285?！皩θ嗽V訟是保護債權(quán),僅可對特定債務(wù)人提起的訴訟。對人訴訟中的程式,必須記載被告的姓名”[3]955,由此可知,債權(quán)之訴的對象主體是可預(yù)知的、特定的,其身份的明確化是債權(quán)訴訟程式得以展開的必備要件;債權(quán)效力的司法保障也僅是通過加諸債務(wù)人這一特定的訴訟對象主體而獲得的。

在訴訟方式上,王政時代的債權(quán)之訴嚴格遵守法定訴訟的程式。原告必須根據(jù)法律規(guī)定的訴權(quán)起訴,當事人在訴訟中必須使用法定的言詞和動作,稍有出入,即致敗訴[3]927。除個別情況外,當事人必須親自到場,原則上不得由他人代理訴訟。與羅馬古代債的關(guān)系主要基于人身信賴的狀況相適應(yīng),人身信任因素在訴訟中占有特殊重要的證據(jù)意義,訴訟只用人證而沒有書證。而且這種訴訟僅適用于羅馬市民,不適用于外國人。這種嚴重形式主義化的訴訟模式在適用上帶有很大的局限性。

相應(yīng)地,羅馬古代的締約方式也帶有濃厚的形式化色彩?！爱斒氯艘蛊跫s有效,訂約時必須履行一定的方式,也就是用法律規(guī)定的語言,做規(guī)定的動作,否則即使雙方完全合意,其協(xié)議也不受法律保護。所以最初羅馬只有要式契約。”[3]708

(二)羅馬人對債的相對性規(guī)則的實踐變通及突破。羅馬共和時期,商品經(jīng)濟發(fā)展規(guī)模較之以前有所擴大,人們的經(jīng)濟交往關(guān)系空前復(fù)雜化,市民法中的許多規(guī)則在新的歷史條件下顯得呆板、滯后。為適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的實際需要,在共和時期,大法官針對具體需要,通過創(chuàng)立訴權(quán)的方式,對市民法中諸多制度和規(guī)則進行了合乎實際的發(fā)展和延伸,以彌補原市民法對社會經(jīng)濟生活調(diào)節(jié)的滯后與不足。共和國末葉,出現(xiàn)“法官造法”的高潮。其中對債的相對性規(guī)則的發(fā)展與突破,無論在廣度上還是在深度上都是空前的。

1.債權(quán)轉(zhuǎn)移理論的確立。在《十二銅表法》中,債是“法鎖”,僅涉及債權(quán)人和債務(wù)人雙方的關(guān)系,因此,債權(quán)只能繼承,不能買賣。這樣的規(guī)定與羅馬古代經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系欠發(fā)達的實際情況相適應(yīng),但當羅馬社會商品經(jīng)濟有了一定規(guī)模的發(fā)展之后,這種規(guī)定就顯得不合時宜了。因而,在帝政以后,羅馬人設(shè)法加以變通,由債權(quán)人把債的訴權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人,使第三人代向債務(wù)人索債,債務(wù)人清償?shù)睦婕从稍摰谌私邮?從而達到債權(quán)轉(zhuǎn)讓和買賣的效果。帝政后期,除了一些基于人身關(guān)系的債權(quán)以外,大部分債權(quán)均能因當事人的合意而發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力[3]746。羅馬人繞過債的相對性規(guī)則的羈絆而最終確立了債權(quán)轉(zhuǎn)移理論,這一理論的確立,掃除了債權(quán)交易的障礙,促進了羅馬社會商品經(jīng)濟的發(fā)展,同時,也為羅馬法代理制度的最終確立提供了理論前提。

2.直接代理制度的確立。羅馬法債的代理制度的確立和發(fā)展,是一個不斷超越和突破羅馬古代法中債的相對性規(guī)則的過程。如前所述,最初的代理萌生于大法官為適應(yīng)家長、家主擴張其民事行為能力的實際需要而創(chuàng)設(shè)的“海商訴”、“企業(yè)訴”,規(guī)定家屬、奴隸經(jīng)家長、家主同意而與相對人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系時,相對人可以享有向家長、家主追索契約利益的訴權(quán)。但這一規(guī)則最初只適用于家屬、奴隸的他權(quán)人代理,適用領(lǐng)域也只限于海事和經(jīng)營企業(yè)。而且,受羅馬古代債的相對性規(guī)則的制約,受任人與相對人所為的法律行為,與委任人不能直接發(fā)生關(guān)系,受任人在與相對人訂立契約后,需要再把契約所生的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給委任人,不僅相對人對委任人的訴權(quán)基礎(chǔ)極不牢固,而且委任人也不能越過受任人直接向相對人追索代理效益。這種狀況極大地限制了商品經(jīng)濟的發(fā)展。帝政以后,代理觀念逐漸形成。“海商訴”、“企業(yè)訴”擴大適用于自權(quán)人的委任;后又進而適用于航海經(jīng)商和企業(yè)經(jīng)營以外的其他民事關(guān)系之中,羅馬法學(xué)界逐漸認可:凡委任他人處理事務(wù)的,相對人對委任人均可提起“準企業(yè)訴”;后來,債的關(guān)系轉(zhuǎn)移理論逐漸為大法官所認可并漸成實踐慣例,這就為委任人代替受任人直接承受與相對人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系奠定了理論基礎(chǔ),優(yōu)帝一世以后,受任人擺脫責任的直接代理制度最終得以普遍發(fā)展[3]803。

3.利他契約理論的確立。按照羅馬古時的契約理論,契約關(guān)系以外的任何第三人不得享有當事人的契約權(quán)利。因而,即使契約當事人約定由第三人享有契約利益,該第三人也無權(quán)直接向契約債務(wù)人主張,契約債權(quán)人也只有在享有對債務(wù)人的直接利益的情況下,才可以訴請債務(wù)人向第三人履行約定的給付義務(wù)。這樣,當事人通過契約的方式使第三人受益基本上是不可能的。為了改變這種狀況,羅馬人最初以設(shè)定違約金的辦法來間接地達到使第三人獲益的目的,即由契約一方當事人向另一方追索違約金,然后再將所得利益轉(zhuǎn)移給第三人。這種方法雖然能在一定程度上保證對第三人約定利益的兌現(xiàn),但畢竟不是全部約定契約利益的兌現(xiàn),其對第三人利益的保障是有限的。到了法學(xué)昌明時期,關(guān)于代理和轉(zhuǎn)移債權(quán)的理論逐漸形成,法學(xué)家遂根據(jù)這兩種理論,承認契約當事人以外的第三人得以當事人的代理人或債權(quán)受讓人的名義,向有履行義務(wù)的當事人直接訴請給付,利他契約的理論遂告確立[3]714。最初的利他契約以締約人對第三人有給付義務(wù)為有效成立的要件,“當締約人與履約人有利害關(guān)系時,更準確地說當向第三人給付是一種本來就應(yīng)由締約人履行的給付,因而完全可以說后者實質(zhì)上是在為自己締約時,為第三人的利益締約是有效的?！盵2]313可見,羅馬法中利他契約的前置關(guān)系基礎(chǔ)并不是沒有范圍限制的。

4.債權(quán)人撤銷權(quán)制度的確立。自《艾布體亞法》正式規(guī)定長官有自制訴訟程式之權(quán)后,大法官等即可根據(jù)實際情況的需要,創(chuàng)設(shè)新的訴訟。共和政治時期,大法官等通過創(chuàng)立訴權(quán)以對羅馬古代的法律制度作適應(yīng)形勢的變通和改造,一度成為羅馬司法實踐的定規(guī)。這項司法慣例對羅馬法的發(fā)展起到了相當重要的推動作用,也深刻影響了羅馬古代債的相對性原理的更新。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展及經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系規(guī)模的擴大,債權(quán)安全越來越成為人們必須考慮的問題。契約關(guān)系中,當債務(wù)人向第三人處分自己的契約責任財產(chǎn)而危及債權(quán)人的債權(quán)時,按照一般公平理念,就應(yīng)該賦予債權(quán)人最大限度地保證自己債權(quán)安全的救濟機會,而羅馬古代債法理論沒有給債權(quán)人提供債權(quán)救濟的現(xiàn)實途徑。為了解決該問題,共和政治末期,法務(wù)官保羅(Paulus)創(chuàng)立了債權(quán)人的撤銷制度,時稱保羅訴權(quán)(actio Pauliana)。依該制度,當債務(wù)人向第三人處分財產(chǎn)而危及債權(quán)人的債權(quán)時,可基于管理人的申請,由法務(wù)官發(fā)布原狀回復(fù)命令,各債權(quán)人按一定比例獲得清償;生存的破產(chǎn)人對未清償?shù)牟糠?仍負有責任,日后取得財產(chǎn)時,債權(quán)人仍可再行財產(chǎn)拍賣程序,直到全部清償為止;對于無資力的債務(wù)人與第三人共謀進行的危害債權(quán)的詐害行為,處以刑事性質(zhì)的處罰,并允許任一債權(quán)人在債務(wù)人資不抵債時可以代全體債權(quán)人撤銷該詐害行為[4]。保羅訴權(quán)的確立,是羅馬人結(jié)合實踐對債的相對性規(guī)則進行改造的結(jié)果。

二、債的相對性原理的近代發(fā)展

作為以法律手段鞏固法國大革命成果的《法國民法典》,代表了資本主義經(jīng)濟自由擴張的主流價值取向,有產(chǎn)者市民階級以其在革命主導(dǎo)權(quán)上的先占優(yōu)勢使得本階級經(jīng)濟自由及個性自由的意志在該民法典中得到極度的張揚。契約自由的原則貫穿于《法國民法典》的債法篇始終,幾乎完全不受強制性法規(guī)(法國稱之為“公共秩序法”,見《法國民法典》第6條)的限制[5]144。法國人即是在這樣自由主義的價值背景下實現(xiàn)對羅馬法債的相對性的繼受和發(fā)展的?！斗▏穹ǖ洹返?119條規(guī)定:“任何人,在原則上,僅得為自己接受約束并以自己名義訂立契約”;第1165條規(guī)定:“契約僅在締約當事人間發(fā)生效力”。相應(yīng)地,對合同相對性原理的例外被限定在極其特殊的狹小范圍之內(nèi),該法典第1165條規(guī)定:“雙方的契約不得使第三人遭到損害,且只在第1121條規(guī)定的情形之下,始得使第三人享受利益。”第1121條規(guī)定僅容忍了債權(quán)受益第三人和贈與受益第三人的法律地位,而且,在該兩類第三人未聲明有意享受該約款利益時,訂約人可以隨意取消第三人利益約款。在《法國民法典》生效的最初十年里,作為法律運行所需理論養(yǎng)分的主要供給者——注釋法學(xué)派,“其法律學(xué)說僅以法律條文的文法和邏輯上的詮釋為滿足,而且根本就不考慮司法判決”[5]147,也就更談不上對合同相對性作出對應(yīng)實踐的更多突破與發(fā)展?？傊?近代法國債法的合同相對性原理基于意思自治、私法自主的價值考量,信守著自由主義的價值本位,并以此賦予債的相對性以不同于羅馬法時代的新內(nèi)涵。

契約自由的思想隨著法國大革命精神的傳播而為《德國民法典》所繼受,并經(jīng)德國人特有的抽象理性思維能力的改造“更加突出了唯意志論的理論傾向”[6],表現(xiàn)在法律適用上就是更注重法律規(guī)定邏輯關(guān)系上的周延,而輕視對實際情況的多元觀照與考察?！氨M管社會交往的需要如此迫切地要求一項請求權(quán)不經(jīng)債務(wù)人同意就轉(zhuǎn)讓,沒有債務(wù)人配合也能接受一項債務(wù)或簽訂一項利他契約,但是倘若這樣一種法律關(guān)系不能按現(xiàn)行法律的規(guī)定構(gòu)成,那么它們‘在邏輯上就是不可能的,當事人就只好自認吃虧?！盵5]260這種純粹形式理性在合同相對性規(guī)則上運用的結(jié)果,就是導(dǎo)致較為絕對的意思自治、私法自治,導(dǎo)致合同效力界限的絕對化。1890年制定的《德國民法典》,其“債法篇”略去了債的保全制度,這一點極其鮮明地體現(xiàn)了德國人在維護合同相對性規(guī)則和追求法律體系邏輯周延上的煞費心機。盡管該法典債法中也規(guī)定了利他契約,但也僅限于此,“債法篇”整體上對債的相對性的突破是非常有限的,其主導(dǎo)方面還是對契約自由的價值導(dǎo)向和債的相對性規(guī)則的根本維護。

三、對合同效力現(xiàn)代擴張的梳理

19世紀末期以來,資本主義經(jīng)濟向縱深發(fā)展,社會經(jīng)濟資源日益集中化,經(jīng)濟聯(lián)系日趨復(fù)雜化,與之相應(yīng)的各種社會問題也不斷涌現(xiàn),這一切都無情地消弭了自由中心主義契約理論存在的經(jīng)濟前提。在此背景下,合同相對性規(guī)則也因受到多方面的沖擊而開始了新的蛻變與更新,合同效力出現(xiàn)擴張趨勢,具體而言,主要有以下較為典型的情形:

(一)為第三人利益合同?，F(xiàn)代以來,國家對經(jīng)濟生活的更多介入已成為不爭的事實,國家對契約自由干預(yù)的加強,即是其明顯表現(xiàn)。出于商業(yè)實踐及社會公共利益等方面的考慮,各主要資本主義國家的契約立法越來越多地將第三人納入契約條款的保護范圍?！兜聡穹ǖ洹返?28條規(guī)定了“有利于第三人的契約”:“1、當事人得以契約定向第三人為給付,并使第三人有直接請求給付的權(quán)利。2、關(guān)于第三人是否取得權(quán)利,或者第三人的利益是否立即或僅在一定條件下產(chǎn)生,以及訂約的雙方當事人是否保留權(quán)限,得不經(jīng)第三人的同意而撤銷或變更其權(quán)利,如無特別約定,應(yīng)根據(jù)情況推定之,特別是應(yīng)依契約目的推定之”為第三人利益合同被認為是對合同相對性原則最典型意義上的突破。

(二)租賃關(guān)系的物權(quán)化。自近代以來,出于對承租人利益的保護,世界各國大都確立了“買賣不破租賃”的原則。如德國于1990年通過的《改善承租人法律地位法》,即以改善住房承租人的法律地位為立法重點,明確規(guī)定:保護承租人租賃住房的權(quán)利,禁止出租人隨意中途解除合同?，F(xiàn)代民法所追求的是實質(zhì)正義和社會妥當性,它要求確立具體人格模式,注重保護經(jīng)濟上的弱者,由此產(chǎn)生的所有權(quán)社會化思想革除了所有權(quán)絕對的弊端,物權(quán)也從所有為中心轉(zhuǎn)向利用為中心,租賃關(guān)系物權(quán)化正是在這樣的大背景下成為了當代各國的典型立法模式,我國合同法第四條之規(guī)定也充分體現(xiàn)了此原則。

(三)債的保全制度。此制度的基本原理在于賦予債權(quán)人對債務(wù)人或相關(guān)第三人享有一定的權(quán)利——代位權(quán)和撤銷權(quán)。其中代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其對第三人的權(quán)利并危及債權(quán)時,債權(quán)人得以自己的名義行使該權(quán)利,請求第三人履行義務(wù)。撤銷權(quán)則是指債務(wù)人為逃避債務(wù)將自身財產(chǎn)無償贈與或以不當?shù)蛢r轉(zhuǎn)讓給第三人時,債權(quán)人得向法院申請撤銷,宣告行為無效。債的保全制度是在債的相對性給第三人帶來不當損害的情形下賦予第三人破除債的相對性的權(quán)利的制度,該制度是對債的相對性的典型突破.

(四)第三人侵害債權(quán)制度。隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟競爭的日趨激烈,為了擊敗競爭對手而誘使債務(wù)人違約,與債務(wù)人惡意串通,為造成違約而直接侵害債務(wù)人的人身權(quán)等各種不正當競爭行為屢見不鮮、層出不窮,如果恪守合同相對性規(guī)則,往往會嚴重侵害債權(quán)人的利益,破壞正常的交易秩序。正因為如此,各國紛紛創(chuàng)設(shè)了第三人侵害債權(quán)制度,無論第三人行為直接指向債權(quán)人還是通過債務(wù)人而間接作用于債權(quán)人,只要其主觀上具有傷害債權(quán)的惡意,客觀上減損了債權(quán)人的利益,就應(yīng)當承擔債權(quán)侵權(quán)責任[7]。第三人侵害債權(quán)制度的確立是對債的性對性的一種突破,其使債權(quán)人的合同利益能得到最充分的保護。

四、結(jié)語

由歷史主義視界對合同的相對性進行考察,合同相對性以及合同相對性的突破均和當時的經(jīng)濟社會發(fā)展有著緊密的聯(lián)系,人們不可能脫離社會經(jīng)濟生活的現(xiàn)實去創(chuàng)建或強行改變一項制度,對合同相對性及其突破的認識也應(yīng)如此。出于社會公共利益以及第三人利益保護的考慮,合同相對性已得到一定程度的突破,但這種突破是有條件限制的,并沒有也不應(yīng)該根本否定合同的性對性。相反,當代的經(jīng)濟狀況以及人文社會生活仍然要求人們遵循合同相對性這一債法的基本原理與規(guī)則。

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[責任編輯:陳合營]