經(jīng)濟(jì)全球化下反壟斷法對(duì)我國銀行并購的回應(yīng)

郭　琛

近年來，我國銀行合并正在掀起大規(guī)模、大范圍的合并浪潮。合并活動(dòng)不僅涉及到股份制、城市商業(yè)銀行、信用合作社等中小銀行之間的合并、還有國有商業(yè)銀行、以及引進(jìn)戰(zhàn)略投資者所引發(fā)的合并。銀行并購將徹底改變中國金融市場的競爭格局。我國銀行業(yè)的競爭已不單是中外資銀行間的競爭，而且是中資含有戰(zhàn)略投資者之間的競爭，以及具有相當(dāng)網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢(shì)的外資銀行與占有實(shí)際控制權(quán)的中資銀行之間的競爭，出現(xiàn)了既國際化又本土化的競爭。而正值銀行合并浪潮風(fēng)起云涌之時(shí)，我國頒布了《反壟斷法》。面對(duì)《反壟斷法》對(duì)經(jīng)營者的集中的規(guī)制，學(xué)者各有所論。而針對(duì)國內(nèi)銀行并購活動(dòng)，《反壟斷法》到底作何回應(yīng)，化解其中分歧，筆者在此擬拋磚引玉，以企探討。

一、正確理解《反壟斷法》關(guān)于審查銀行并購的基本法地位

1反壟斷法所采取的行為主義標(biāo)準(zhǔn)，為國內(nèi)銀行業(yè)的并購創(chuàng)造了寬松的競爭空間。根據(jù)一項(xiàng)并購行為是否實(shí)質(zhì)性地排除、限制有效競爭來決定是否違背反壟斷法，是目前多數(shù)國家采用行為主義原則以后的總體趨勢(shì)，我國反壟斷法亦不例外。然而對(duì)于何為“排除、限制有效競爭”，具體如何操作，立法機(jī)構(gòu)并未進(jìn)一步明示。對(duì)此，我們不妨觀察一下影響我國反壟斷法立法的兩大法域美國和歐盟關(guān)于衡量企業(yè)合并實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

(1)美國的“實(shí)質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)”。美國企業(yè)合并控制采取的“實(shí)質(zhì)減少競爭標(biāo)準(zhǔn)”，主要規(guī)定《克萊頓法》第7條，以及司法部之后頒布的《橫向合并指南》。按照《指南》規(guī)定，美國企業(yè)合并審查標(biāo)準(zhǔn)首先將合并各方的有關(guān)市場份額及市場集中度的數(shù)據(jù)作為分析合并效果一個(gè)起點(diǎn)，接下來就是要分析合并后的市場結(jié)構(gòu)是否使廠商的行為更加容易走向協(xié)調(diào)并以此減少競爭。另一個(gè)需要著重考慮的因素是合并是否使得合并后的企業(yè)具有所謂的單邊效應(yīng)因而實(shí)質(zhì)性地減少競爭。同樣，市場準(zhǔn)入分析在美國合并指南中也扮演著十分重要的角色。即一個(gè)發(fā)生在具有較高市場準(zhǔn)入壁壘的合并方案則通常會(huì)引起反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的警惕。相反一項(xiàng)合并即使產(chǎn)生較高市場集中度，但因?yàn)椴淮嬖谳^高市場壁壘，則將可能吸引潛在競爭者進(jìn)入從而仍然不會(huì)阻礙有效競爭的形成。當(dāng)然除了上述考慮因素外，合并指南還要求美國的反托拉斯機(jī)關(guān)對(duì)合并所產(chǎn)生的效率因素和涉及垂危企業(yè)的合并予以特別關(guān)注。在出現(xiàn)這兩種抵消因素情形下，一項(xiàng)合并則往往可能獲得批準(zhǔn)或者豁免。比如此次金融危機(jī)下第二投資銀行摩根士丹利與美國第四大銀行美聯(lián)銀行的并購。可以說，美國合并規(guī)制通過將市場集中度、廠商協(xié)調(diào)行為、單邊效應(yīng)、市場準(zhǔn)入、效率因素和垂危企業(yè)合并等多個(gè)因素共同納入到了企業(yè)合并的反競爭效果的分析，從而為反壟斷政策的執(zhí)行預(yù)留了一個(gè)彈性空間，或者說為產(chǎn)業(yè)政策、國家經(jīng)濟(jì)安全或者社會(huì)公共利益等考慮因素在反壟斷審查提供了接入通道。

美國銀行合并的反壟斷法審查，與其它產(chǎn)業(yè)一樣同樣執(zhí)行《謝爾曼法》和《克萊頓法》，適用行為主義標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)一項(xiàng)銀行合并“在全國任一地區(qū)所產(chǎn)生的效果，可能是實(shí)質(zhì)性減損競爭”，那么銀行的監(jiān)管機(jī)關(guān)首先就不得批準(zhǔn)合并。銀行監(jiān)管機(jī)關(guān)對(duì)于銀行并購審查同樣應(yīng)當(dāng)遵守反托拉斯法合并指南規(guī)則。為此銀行監(jiān)管機(jī)構(gòu)于1997年制定了一個(gè)“十二項(xiàng)分析細(xì)則”。分析細(xì)則的第1個(gè)因素“對(duì)結(jié)構(gòu)性效果進(jìn)行審查”僅是一項(xiàng)初始審查機(jī)制。也就是說只有在兼并的結(jié)構(gòu)性效果表明，兼并可能會(huì)對(duì)競爭產(chǎn)生重大負(fù)面影響時(shí)，才會(huì)考慮其他11個(gè)因素。而分析結(jié)構(gòu)性效果的主要工具就是HHI指數(shù)(赫芬達(dá)爾一赫希曼指數(shù))。所謂HHI指數(shù)，即合并當(dāng)事方所在市場中每家企業(yè)市場份額的平方總和。通常情形下，如果合并后HHI超過1800時(shí)，且增加額超過50的，則司法部有可能認(rèn)為兼并具有反競爭性。但對(duì)于銀行兼并，司法部認(rèn)為僅在銀行兼并后會(huì)使HHI指數(shù)值超過1800點(diǎn)，而增幅又超過200點(diǎn)時(shí)，它才會(huì)反對(duì)。不僅如此，美聯(lián)儲(chǔ)對(duì)銀行集中保持了越來越高的容忍度。現(xiàn)在除非兼并后HHI指數(shù)值超過2200點(diǎn)，而且兼并使市場的HHI值增加了超過250點(diǎn)，否則美聯(lián)儲(chǔ)通常是不會(huì)反對(duì)一項(xiàng)兼并案。

除了采取較為寬松的HHI指數(shù)外，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在銀行合并的反競爭效果審查中對(duì)各個(gè)抵消因素的考慮也表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)撵`活性。比如銀行兼并如能“為所服務(wù)的社區(qū)帶來便利和滿足社區(qū)需求”，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以批準(zhǔn)造成排除競爭的合并。類似豁免條件還有潛在競爭抗辯、經(jīng)濟(jì)效率抗辯、破產(chǎn)銀行抗辯等。

(2)歐盟的“顯著損害競爭”標(biāo)準(zhǔn)。從整個(gè)反壟斷法的發(fā)展趨勢(shì)看，歐盟關(guān)于企業(yè)合并規(guī)制的實(shí)質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)正在接近于美國的“實(shí)質(zhì)減少競爭”標(biāo)準(zhǔn)。具體講，歐盟會(huì)首先考察企業(yè)合并的反競爭效果。在這個(gè)分析過程中，“市場份額只是并購反競爭分析的一個(gè)重要因素而不是全部”。接下來，則是考察該項(xiàng)合并能帶來哪些制約因素，以及是否存在能抵消這些不利后果的因素。在抵消力量分析時(shí)，歐盟委員會(huì)往往會(huì)考慮諸如合并企業(yè)的購買方的市場力量、潛在競爭者的市場進(jìn)入條件、合并所產(chǎn)生的效率、破產(chǎn)企業(yè)等因素。不過，即使這樣，歐盟并未完全放棄其支配地位標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，產(chǎn)生或加強(qiáng)支配地地位仍是判斷是否顯著損害有效競爭的一個(gè)重要形式。這樣，從歐美企業(yè)合并控制分析過程看，兩大法域所采標(biāo)準(zhǔn)總體已經(jīng)趨于一致。如二者都以市場集中度作為分析起點(diǎn)，且分析工具都采用HHI指數(shù)。分析內(nèi)容都包含市場份額、市場集中度、進(jìn)入障礙、抵消合并后企業(yè)市場勢(shì)力的潛在競爭者、效率、破產(chǎn)要素。另外，都引用了單邊效果分析的方法。面對(duì)這種整體趨勢(shì)，我國同樣采用了“排除、限制市場競爭”的標(biāo)準(zhǔn)——以是否形成反競爭效果，而不以經(jīng)營者規(guī)模的大小作為分析合并控制的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)——是非常明智的，也是適應(yīng)我國國情的。首先，這種國際反壟斷法上通行的行為主義方法，既不會(huì)將我國歷史形成的國有商業(yè)銀行的壟斷狀態(tài)納入法律評(píng)價(jià)范圍，也不會(huì)阻礙正在興起的股份制商業(yè)的并購戰(zhàn)略。其次，這種標(biāo)準(zhǔn)能夠?yàn)楦鞣N豁免因素的考慮提供靈活而富有彈性的接入空間，諸如外資銀行的進(jìn)入、國有銀行的規(guī)模不經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)效率的提升，甚至社會(huì)公共利益等，因而為我國現(xiàn)有銀行并購涉嫌的壟斷問題提供充足而有效的抗辯，最終為我國銀行業(yè)的并購創(chuàng)造出寬松而靈活的反壟斷政策空間。

2放眼國際，相關(guān)市場的界定從封閉走向開放?？梢哉f，相關(guān)市場界定得越窄，產(chǎn)品的供應(yīng)者就越可能成為壟斷者。因此，各國反壟斷的司法實(shí)踐，都非常重視相關(guān)市場的界定，它直接影響到對(duì)一個(gè)行業(yè)壟斷程度的判斷，從而決定了對(duì)企業(yè)合并合法性的判斷。在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，美國反壟斷法把地域市場僅限于本國的領(lǐng)土范圍甚至是國內(nèi)某區(qū)域。但隨著世界經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)展，地域市場呈現(xiàn)超越國界

的趨勢(shì)。以美國波音公司和麥道公司的合并案為例，盡管合并后的波音公司的市場份額占到美國國內(nèi)市場的100％，但政府仍然以波音公司在全球市場上受到了來自歐洲空中客車公司的競爭威脅而批準(zhǔn)了此項(xiàng)合并。

此案給我們最大的啟示就是，在經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代，對(duì)經(jīng)營者集中進(jìn)行審查時(shí)，不僅要對(duì)擬合并經(jīng)營者的國內(nèi)市場占有率進(jìn)行判斷，還要考慮國外的潛在競爭者，從而判斷是否能夠在全球市場范圍內(nèi)形成壟斷。對(duì)全球性行業(yè)，需要對(duì)全球市場的條件、競爭現(xiàn)狀、發(fā)展等因素進(jìn)行綜合分析，而不局限于本國范圍。

二、正確處理外資并購與國家經(jīng)濟(jì)安全的關(guān)系

1有關(guān)外資銀行并購是否危及我國金融安全，首先由產(chǎn)業(yè)政策法予以評(píng)價(jià)。這點(diǎn)我們可以借鑒日本的方法。從長期看，日本對(duì)外資并購企業(yè)經(jīng)歷了一個(gè)從“原則禁止，例外自由”到“原則自由，例外禁止”的一個(gè)演變過程。然而這種國內(nèi)市場的開放政策，并不是盲目的。這首先表現(xiàn)在日本《外資控制法》根據(jù)其國內(nèi)各產(chǎn)業(yè)的國際競爭力的強(qiáng)弱，將本國產(chǎn)業(yè)劃分為第一類自由化產(chǎn)業(yè)、第二類自由化產(chǎn)業(yè)和非自由化產(chǎn)業(yè)三類，并在此基礎(chǔ)上對(duì)外商規(guī)定不同的出資比例。所謂第一類自由化產(chǎn)業(yè)是指不僅在技術(shù)、資金、設(shè)備、材料及其他個(gè)別方面，而且在綜合競爭能力方面，與外國企業(yè)相比差距很小的產(chǎn)業(yè)，如鋼鐵、造船、摩托車制造、電子計(jì)算機(jī)等，外國投資者在這類企業(yè)中可擁有100％的股份。第二類自由化產(chǎn)業(yè)是指盡管具有相當(dāng)?shù)膰H競爭力，但從資本、技術(shù)、設(shè)備、資源等個(gè)別方面及綜合競爭能力方面，與外國企業(yè)相比有一定差距的產(chǎn)業(yè)，如汽車制造、電話設(shè)備、合成纖維、醫(yī)藥品生產(chǎn)等，外國投資者在這類企業(yè)中只能占有50％以下的股份。除第一、二類自由化產(chǎn)業(yè)以外，其余屬于非自由化產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)原來包括的具體門類較多，但經(jīng)過多次推行資本自由化措施后，目前僅限于農(nóng)林水產(chǎn)業(yè)、皮革及其制品、石油業(yè)、礦業(yè)等幾個(gè)。外商在這類產(chǎn)業(yè)中投資和并購日本企業(yè)會(huì)受到更加嚴(yán)格的限制，其出資比例不得超過一定的上限，而且上限的水平大大低于自由化產(chǎn)業(yè)。日本的這種依據(jù)本國產(chǎn)業(yè)的國際競爭力所做的產(chǎn)業(yè)自由化程度劃分，實(shí)質(zhì)上以“先保護(hù)育成，再開放競爭”的策略，有意推遲其資本自由化的進(jìn)程，以盡可能避免外國資本對(duì)日本產(chǎn)業(yè)的支配，從而保護(hù)和扶持那些國際競爭力薄弱的本國產(chǎn)業(yè)。

不僅日本。美國雖然經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，很多行業(yè)的企業(yè)都具有較為優(yōu)勢(shì)的競爭力，卻仍對(duì)部分行業(yè)的外資并購進(jìn)行限制。其中就包括銀行和保險(xiǎn)業(yè)領(lǐng)域。

美日的產(chǎn)業(yè)安全政策法對(duì)我國有著十分重要的借鑒意義。尤其是日本的先保護(hù)后開放，即先扶持本國企業(yè)，等到企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力增強(qiáng)了，企業(yè)競爭能力提高了，再審時(shí)度勢(shì)適度開放國內(nèi)市場的，特別適合作為后發(fā)展中國家的我國來學(xué)習(xí)。

2利用反壟斷法的豁免條款，實(shí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的雙重競爭政策標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)濟(jì)全球化對(duì)競爭法的影響是：通過競爭法來保護(hù)本國、本集團(tuán)利益的競爭優(yōu)勢(shì)的價(jià)值傾向越來越濃厚。如美國越來越注重調(diào)查和制裁國際卡特爾，并采取內(nèi)外有別的反壟斷政策，其目的就是要維護(hù)美國的競爭優(yōu)勢(shì)。歐盟委員會(huì)同樣認(rèn)為，競爭政策在國際市場中具有雙重作用，對(duì)內(nèi)要保護(hù)歐盟內(nèi)部大市場的公平競爭，對(duì)外則要保護(hù)歐盟企業(yè)進(jìn)入外國市場。事實(shí)上，從各國競爭法的價(jià)值定位看已不完全是維護(hù)和促進(jìn)公平競爭，而是促進(jìn)國家競爭力這一價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，其直接結(jié)果就是，競爭法保護(hù)民族競爭力的功能日益加強(qiáng)。

就此而論，競爭法的價(jià)值轉(zhuǎn)化與我國發(fā)展經(jīng)濟(jì)、應(yīng)對(duì)國際競爭的目標(biāo)并不相悖。這也就為競爭法部分兼容競爭政策之外的經(jīng)濟(jì)政策提供了可能。而事實(shí)上，反壟斷法的出口卡特爾豁免制度、中小企業(yè)卡特爾豁免制度、合理化卡特爾豁免、適用除外制度、社會(huì)公共利益條款等都是為了保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)競爭力而預(yù)留空間的典范做法。

3在競爭政策遇到產(chǎn)業(yè)政策相沖突時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同的行業(yè)、不同的地區(qū)作出不同的選擇，而不是一刀切。面對(duì)競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的關(guān)系，盡管發(fā)達(dá)國家均以競爭政策優(yōu)于產(chǎn)業(yè)政策作為二者沖突時(shí)的解決方案，但筆者卻認(rèn)為，我們處理二者關(guān)系時(shí)首先應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持中國是一個(gè)尚處在發(fā)展中的國家這一基本前提。反壟斷法是成熟市場經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，只是在資本主義由自由競爭進(jìn)入到壟斷階段時(shí)才會(huì)有反壟斷法存在的必要。而作為一個(gè)后發(fā)展中國家，我國的反壟斷法的出臺(tái)本身，就是基于WTO的加入以及我國經(jīng)濟(jì)所面臨的全球化問題而催生的。或言之是一種被動(dòng)局面下的防御型立法?？梢哉f，反壟斷法其實(shí)就是一把雙刃劍，要想利用好這把劍，就不能一味移植發(fā)達(dá)國家的現(xiàn)有模式，還應(yīng)充分考慮本國作為后發(fā)展中國家的實(shí)際國情。