著作權(quán)合理使用制度之正當(dāng)性研究

摘 要:著作權(quán)“合理使用”制度是各國著作權(quán)制度中對著作權(quán)限制的主要內(nèi)容。合理使用制度體現(xiàn)了著作權(quán)法保護作者和其他著作權(quán)人的利益與促進知識與信息廣泛傳播的雙重目的。合理使用的正當(dāng)性可以從多方面加以認識,包括激勵與接近之平衡、憲法與公共利益、以交易成本和古典經(jīng)濟學(xué)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟學(xué)分析等。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,著作權(quán)合理使用制度仍然有其存在的合理性。我國頒布實施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》對合理使用的規(guī)定即是這種體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞: 著作權(quán);合理使用;正當(dāng)性;公共利益

中圖分類號:DF5231

文獻標(biāo)識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.04.04

一、引 論

著作權(quán)合理使用制度是各國著作權(quán)制度中對著作權(quán)限制的一種主要制度?！昂侠硎褂谩备拍畹奶岢鍪紫葋碜悦绹鳩olsom v. Marsh 案,(注:Folsom v. Marsh. 9 F. Cas. 342 (C.C. D. Mass. 1841) (No. 4901).)后來在美國1976年《著作權(quán)法》中被法典化。合理使用制度的初衷是為了解決后續(xù)的作者為了創(chuàng)作新作品如何利用先前作品的問題。到目前為止,合理使用制度已成為各國著作權(quán)法中通行的制度。

“合理使用”是指在一定條件下不經(jīng)著作權(quán)人的許可,也不必向其支付報酬而對作品所進行的使用。合理使用制度最直觀的考慮是不允許使用他人作品會阻礙自由表達與交流思想,它最關(guān)注的是非營利目的的使用。換言之,“合理使用”原則允許在不經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下對著作權(quán)作品進行使用。它服務(wù)于一種設(shè)計,這種設(shè)計是要確保著作權(quán)人對作品表達性方面的控制而又不會延伸到作品不受著作權(quán)保護的方面。

合理使用制度作為著作權(quán)限制最重要的一種形式,自然可以定位于對著作權(quán)的限制。從各國著作權(quán)法的規(guī)定看,著作權(quán)法對著作權(quán)這種專有權(quán)都規(guī)定了一些限制。其中有些限制適用于作品或者與作品相關(guān)的某些方面,如著作權(quán)人發(fā)行和展示作品的專有權(quán)受制于首次銷售原則限制;而有些限制適用于著作權(quán)作品使用的特定類型,如引用方面的合理使用。對合理使用來說,該原則也是對所有著作權(quán)人專有權(quán)利的某些方面的限制。如計算機程序復(fù)制品的所有人為了備份而制作一個復(fù)制品,根據(jù)合理使用原則,沒有侵犯程序著作權(quán)人的著作權(quán)。在合理使用原則下,本來由著作權(quán)人控制對作品著作權(quán)使用的行為如復(fù)制作品,可以由使用者自由使用。從各國著作權(quán)法的規(guī)定看,批評、評論、新聞報道、教學(xué)、學(xué)術(shù)和研究等性質(zhì)的對作品的使用被劃定為合理使用行為。也就是說,著作權(quán)法列舉了一些特定的使用作為合理使用行為。但是,在具體涉及到合理使用判斷的著作權(quán)案件中,無論一個使用作品的行為是否被列入有限分類的行為,都不能簡單地確定是否為一種合理使用。沒有在明確的分類中的作品使用也可能是合理使用,而在列舉范圍內(nèi)的行為也可能不是合理使用。各國在司法實踐中也發(fā)展了判斷合理使用的標(biāo)準(zhǔn)和方法。如在美國,法院首先考慮行為是否列入了一個或幾個廣義和模糊的對合理使用的分類中,然后考慮界定合理使用的因素。在確定被告行為是否為合理使用時,法院考慮的因素包括:使用的目的和性質(zhì)、作品的性質(zhì)、作為一個整體的著作權(quán)作品被使用的量和實質(zhì)部分、使用效果對著作權(quán)作品的潛在市場和價值的影響。

“合理使用”是著作權(quán)侵權(quán)中基本的抗辯理由。當(dāng)然,在制度設(shè)計方面,對著作權(quán)合理使用很難進行精確的“數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)”測試,這是因為在著作權(quán)法中要確定著作權(quán)人和作品使用人都認可的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)和程度并非易事。

合理使用制度也可以說是知識產(chǎn)權(quán)制度中對權(quán)利限制最有代表性的例子。這一制度典型地體現(xiàn)了著作權(quán)法保護作者和其他著作權(quán)人的利益與促進知識與信息廣泛傳播的雙重目的。一方面,著作權(quán)法以維護作者的權(quán)益為核心,對作者權(quán)益的充分保護始終是各國著作權(quán)法的主旋律;另一方面,著作權(quán)法的制度設(shè)計要求有利于促進知識與信息的廣泛傳播,以最大限度地實現(xiàn)社會文化、科學(xué)事業(yè)的進步和繁榮。兩者看似相互沖突,但這種潛在的沖突可以通過一定的制度設(shè)計加以解決?；镜乃枷雱t是,只有通過臨時限制信息流動的方式,才能使廣泛傳播信息而最大限度地促進社會進步和文化繁榮的目的得以實現(xiàn)。著作權(quán)制度中的合理使用原則正是實現(xiàn)這樣一個思想的機制,“它為著作權(quán)人針對信息傳播中的公共利益提供了一個利益平衡的手段”,(注: New Era Publication Intl v. Henry Holt and Co., 695 F. Supp. 1493, 1499 (S.D.N.Y.1988).)確認了包含在著作權(quán)中的思想或者信息對社會的根本利益的作用。設(shè)立合理使用制度不會對著作權(quán)法中激勵創(chuàng)作和傳播的制度結(jié)構(gòu)產(chǎn)生負面影響,反而大大方便了公眾對智力作品的利用。本文擬對著作權(quán)合理使用制度之正當(dāng)性或者說合理性問題進行研究。

二、合理使用正當(dāng)性之一:以激勵與接近之平衡為視角

(一)著作權(quán)法之激勵與接近平衡原理

1.著作權(quán)法激勵創(chuàng)作與傳播的立法宗旨與機制

通過為作者和其他著作權(quán)人提供充分的著作權(quán)保護,為作者創(chuàng)作作品和傳播者傳播作品提供激勵,是著作權(quán)法的重要立法目的,也是著作權(quán)法的重要激勵機制。在理論上,也可以將著作權(quán)法激勵創(chuàng)作與傳播的機理提升為著作權(quán)法的激勵理論(激勵論)。著作權(quán)法對創(chuàng)作與傳播的激勵還可以從經(jīng)濟學(xué)的角度得到理解。

關(guān)于著作權(quán)法的激勵理論,可參看筆者文著作權(quán)法之勵理論研究——以經(jīng)濟學(xué)、社會福利理論和后現(xiàn)代主義為視角[J]法律科學(xué),2006,(6):41-49

2.對作品的“接近”:公眾與著作權(quán)人對價的砝碼

接近是指公眾對著作權(quán)作品中的思想和表達的獲得、使用。公眾能夠接近受著作權(quán)保護的作品,是實現(xiàn)著作權(quán)法宗旨的重要保障。公眾接近作品能夠使其從作品中所包含的知識和信息中受益,這也是實現(xiàn)著作權(quán)法社會目標(biāo)的需要。對作品的接近因而成為著作權(quán)法理論的核心問題。公眾接近著作權(quán)作品的能力通常可以理解為從著作權(quán)作品中獲得思想、素材、知識、信息的能力。公眾接近著作權(quán)作品的起碼條件是:作者作品中的思想和表達能夠以被理解的方式獲得,并且公眾能夠獲得作品的有形復(fù)制品。在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,公眾則可以通過對數(shù)字化作品的下載、打印行為而獲得這種復(fù)制品。不過,在技術(shù)急速發(fā)展的今天,公眾對作品的接近會受到技術(shù)手段限制。

接近是實現(xiàn)著作權(quán)法目的的重要手段。對接近的關(guān)注和重視并沒有改變著作權(quán)法促進作者創(chuàng)作激勵機制的功能。著作權(quán)法非常重視公眾接近著作權(quán)作品的重要性,原因是對作品的接近是保障其從被接近的作品中獲得知識、信息和獲得其他收益的前提條件。確保未來作者接近著作權(quán)作品也同樣具有重要意義,因為如果他人不能接近先前的作品,那么就難以甚至不能在原作品基礎(chǔ)之上創(chuàng)作自己的新作品。接近對于實現(xiàn)著作權(quán)法的宗旨即在鼓勵作品創(chuàng)作和傳播基礎(chǔ)之上增進知識、學(xué)習(xí)以及實現(xiàn)著作權(quán)法的民主文化價值目標(biāo)等方面具有重要作用。

3.著作權(quán)法中激勵與接近之平衡

合理接近著作權(quán)作品體現(xiàn)了著作權(quán)法中存在的“對價”機理——公眾接近作品的可能和程度應(yīng)與著作權(quán)保護范圍和程度相匹配。著作權(quán)法授予著作權(quán)人以著作權(quán),作為激勵創(chuàng)作和傳播的手段,同時著作權(quán)法也規(guī)定了著作權(quán)的限制和相關(guān)的公共接近問題,以作為對授予專有權(quán)的對價。對價集中于新作品的創(chuàng)作和對作品的公共接近。這種對價也是一種此消彼長的關(guān)系:在著作權(quán)法賦予專有權(quán)的程度過高時,雖然能“激勵”產(chǎn)生更多的作品,但會導(dǎo)致公共接近的障礙,使公眾不能從早先作品中獲得學(xué)習(xí)知識的利益,從而導(dǎo)致增進知識和學(xué)習(xí)公共利益的減少。

為了實現(xiàn)著作權(quán)法的宗旨,一般而言,公眾應(yīng)能接近著作權(quán)作品。也就是說,與著作權(quán)法為作者創(chuàng)作和傳播者傳播作品提供激勵機制一樣,著作權(quán)法必須為作品使用者提供接近著作權(quán)作品的機會。在設(shè)計整個著作權(quán)法時,在進行利益選擇、利益整合和協(xié)調(diào)上,怎樣保障公眾對作品的適當(dāng)?shù)?、必要的接近與保障作者的著作權(quán)同樣重要。但是,由于著作權(quán)法的激勵機制是以授予作者或其他著作權(quán)人的專有權(quán)形式出現(xiàn)的,而專有權(quán)直接體現(xiàn)為限制甚至禁止著作權(quán)人以外的人對作品的接近——在著作權(quán)立法上通常表現(xiàn)為未經(jīng)著作權(quán)許可不得使用其作品——這就使得著作權(quán)法鼓勵創(chuàng)作與傳播的機制與接近的公共目標(biāo)直接相沖突。這種沖突體現(xiàn)為著作權(quán)人的私人利益與接近作品之上的公共利益的沖突。為解決這種沖突,惟有對著作權(quán)這一專有權(quán)加以適當(dāng)限制才能實現(xiàn)。著作權(quán)權(quán)利限制的制度設(shè)計與安排便應(yīng)運而生了。本文探討的著作權(quán)合理使用制度就是這種制度設(shè)計中最為重要的形式。

鑒于接近作品對保障公共利益的重要性,確保公眾對作品的適當(dāng)接近是當(dāng)代著作權(quán)法利益平衡機制的關(guān)鍵。我們可以將著作權(quán)法視為對作者的激勵和向公眾接近間的平衡。激勵與接近之間的平衡始終是協(xié)調(diào)著作權(quán)利益的杠桿。

(二)從激勵與接近平衡范式看著作權(quán)合理使用的正當(dāng)性

在激勵理論層面上,作品的創(chuàng)作與傳播是基于作品效用,特別是作品能夠給著作權(quán)人帶來利益。在制度安排上,以合理使用為核心的權(quán)利限制機制是建構(gòu)激勵與接近平衡范式的根本保障。換言之,權(quán)利限制機制也體現(xiàn)了一個重要的著作權(quán)政策,即激勵與接近政策。著作權(quán)政策經(jīng)常涉及為了足夠地激勵作者的創(chuàng)作,但又不至于阻礙公眾接近作品,著作權(quán)保護的程度究竟應(yīng)當(dāng)是多大的問題?？梢哉J為,對著作權(quán)人權(quán)利的基本限制旨在使一般的公眾受益,而不僅僅是著作權(quán)作品的特定復(fù)制品所有人獲益。也就是說,以合理使用為核心而限制著作權(quán)以維護社會公眾利益及在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)的公共利益比起對專有權(quán)的保護具有更加重要的意義。德國聯(lián)邦憲法法院曾經(jīng)解釋德國《著作權(quán)法》第52條,即“在合理范圍內(nèi)所有權(quán)人必須容忍那些維護和促進社會共同生活所必要的限制”,就是一個體現(xiàn)[1]。

從著作權(quán)法的價值構(gòu)造看,在著作權(quán)法中存在權(quán)利保護和權(quán)利限制的內(nèi)在協(xié)調(diào)機制,并且著作權(quán)法表現(xiàn)為立足于著作權(quán)保護、在權(quán)利限制基礎(chǔ)之上的利益分享機制和平衡機制。權(quán)利限制的前提是權(quán)利的充分保護,這是因為確保公眾能夠獲得作品的前提是存在大量的為社會公眾需要的作品,這就需要通過激勵作者創(chuàng)作來實現(xiàn),而在著作權(quán)法中激勵作者創(chuàng)作的重要機制則是對作者作品予以充分保護。沒有權(quán)利限制,著作權(quán)法確保公眾接近作品的目的將無從實現(xiàn)。以合理使用為核心的權(quán)利限制成為實現(xiàn)對創(chuàng)作者的激勵與公眾接近之間平衡的機制。

(三)激勵與接近平衡范式透視合理使用正當(dāng)性的微觀分析

根據(jù)以上認識,著作權(quán)法價值目標(biāo)要求激勵作品創(chuàng)作的目標(biāo)實現(xiàn)后,需要在進一步激勵作品傳播的基礎(chǔ)上保障公眾接近作品。確保公眾接近作品從根本上體現(xiàn)了著作權(quán)法對公眾利益的關(guān)注。在探討著作權(quán)合理使用正當(dāng)性方面,可以借用這種平衡范式進行微觀分析。

合理使用原則在著作權(quán)法中的適用,是保障作品用戶正常接近作品的需要。從鼓勵作者創(chuàng)作的角度看,需要確保并適當(dāng)增加作者受保護的利益。但是,作者受保護利益的增加可能會威脅到一些創(chuàng)造性活動的形式。這一風(fēng)險連同相應(yīng)的接近作品的需要,將提出包含三個特征的創(chuàng)造性形式:一是作品必須體現(xiàn)合乎需要的、創(chuàng)造性的形式;二是作品必須體現(xiàn)從早先作品中取走表達的創(chuàng)造性形式;三是作品必須體現(xiàn)作者不愿授權(quán)的創(chuàng)造性形式。這些因素的結(jié)合,建立了接近作品的強制性需要。如果后續(xù)作者通過其偏愛的某種創(chuàng)造性形式,必須借用先前作品的某些表達性因素,他卻不能合理地獲得許可,適用著作權(quán)的非正常保護范圍將禁止后續(xù)作者利用其偏愛的創(chuàng)造性形式。如果作品是合乎需要的創(chuàng)造性形式,著作權(quán)法能夠確保這種作品被創(chuàng)作的惟一方式將是為其保護范圍提供一個例外[2]。根據(jù)激勵與接近間的平衡范式,需要針對這三個與接近作品相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)來限制著作權(quán)保護范圍。此時適用合理使用原則就具有必要性,因為它可以滿足他人接近作品的需要。

在實踐中,上述創(chuàng)造性活動形式不一定都同時具備。在不同時具備的情況下,對作品接近的正當(dāng)性就不那么充分。就合理使用而言,由于它主要是保障對作品的適當(dāng)接近,在這種情況下適用合理使用原則將受到更多的限制。國外學(xué)者格萊恩?S?蘭勒伊即以后續(xù)作品為例,討論了合理使用原則受到限制的情形:當(dāng)后續(xù)作品不是合乎需要的創(chuàng)造性的一種形式時,就沒有多大的需要來確保對它的接近。如果后續(xù)作品的創(chuàng)作可以不用復(fù)制早先作品的表達,那么在沒有復(fù)制早先作品的情況下也能創(chuàng)作它,也就沒有接近作品的非正常需要。按照激勵與接近之間平衡范式,由于此時接近作品的需要變得不明顯,在著作權(quán)司法實踐中法院偏向于不給予著作權(quán)以限制[2]483。

相反,如果與著作權(quán)有關(guān)的某一使用作品的行為體現(xiàn)了與接近相關(guān)的上述三個特征的創(chuàng)造性形式,確保對作品的接近就具有較大的必要性,而這就相應(yīng)地需要對著作權(quán)予以合理使用形式之限制。在國外發(fā)生的一些關(guān)于“模仿”的案件就是如此。作為合乎需要的創(chuàng)造性的一種形式,模仿要求從目標(biāo)的表達中借用一些形式,而這不是作者或其他著作權(quán)人所愿意許可的,除非某些條件將使這種創(chuàng)造性表達的某些形式變得不可行。由于模仿包含了與接近作品相關(guān)的這三個特征,它代表了一種對接近作品的不尋常的需要,因而根據(jù)激勵與接近之間的平衡范式,為確保這種模仿形式的存在,著作權(quán)法應(yīng)對其保護范圍提供一個例外——允許合理使用。從國外著作權(quán)司法實踐看,有關(guān)模仿的案件被從合理使用的角度加以分析和運用,將模仿行為視為合理使用的案例屢見不鮮。

不過,體現(xiàn)與接近作品相關(guān)的上述三個特征的那些創(chuàng)造性形式在著作權(quán)實踐中是需要嚴(yán)格適用的。對于批評、評論目的的使用作品的行為,司法實踐中給予寬松的適用;而對于諷刺之類的使用,司法實踐中傾向于在界定是否為合理使用時從嚴(yán)掌握,理由是諷刺性作品并不存在模仿、批評那樣的接近作品的需要?？傮w上,體現(xiàn)了這三個標(biāo)準(zhǔn)的使用比通常的著作權(quán)法所允許的使用具有更大的回旋余地。

從合理使用原則在司法中的適用來看,它本身是作為接近作品的一種手段。在著作權(quán)司法實踐中,合理使用原則逐漸發(fā)展為在侵權(quán)例外的案件中適用的標(biāo)準(zhǔn),而不是作為是否侵權(quán)的主要標(biāo)準(zhǔn)。合理使用原則更強調(diào)對著作權(quán)的限制產(chǎn)生的利益平衡的效果。美國Wojnarowicz v. American Family Association 案(注:745 F. Supp. 130 (S.D.N.Y. 1990).)比較有代表性。該案件涉及被告反對聯(lián)邦政府提供資金的一個藝術(shù)展覽而出版了一個影集,該影集收錄了部分展覽的藝術(shù)品。法院考慮到美國政府的作品不受著作權(quán)保護,理由是政府提供了資金,著作權(quán)保護對于這種作品的創(chuàng)作方面的激勵是不必要的。因而,法院將注意力轉(zhuǎn)到考慮了合理使用方面的利益平衡問題。法院認為,在該案中由于聯(lián)邦政府提供了資金并促進了作品傳播,應(yīng)更加寬松地解釋合理使用問題。

如同作者受保護的利益膨脹一樣,合理使用原則的演化反映了激勵與接近之間平衡范式的另一方面——在缺乏對接近的非正常需要時,不應(yīng)限制對著作權(quán)的保護。假定在確定后續(xù)作品是否與早先作品在表達性因素方面太相似方面,提出了在大多數(shù)案件中充分接近的需要這一問題,那么接近的需要以及進一步限制著作權(quán)相應(yīng)地需要合理使用,這可能僅僅出現(xiàn)于特例中,但它依然反映了激勵與接近之間平衡的需要。

三、合理使用正當(dāng)性之二:以憲法和公共利益為視角

(一)合理使用的憲法性涵義

1.基本內(nèi)涵

合理使用作為對著作權(quán)進行限制的最為重要的形式,它的確立也表明了著作權(quán)不是一種絕對的專有權(quán),而是一種受到限制的權(quán)利。根據(jù)著作權(quán)學(xué)者的考察,合理使用的司法原則,似乎是在著作權(quán)法確立的專有特權(quán)中發(fā)展的,它確認了針對合法壟斷的公共利益的存在及其重要意義,并進一步認為合理使用具有憲法性方面的正當(dāng)性,值得被立法者和法院保護。

從憲法方面看,合理使用不是表現(xiàn)為對著作權(quán)的限制,而是在著作權(quán)法中實實在在地確立了合理接近著作權(quán)作品的權(quán)利,這一權(quán)利直接或者間接地受到憲法保護。也可以說,著作權(quán)法中體現(xiàn)了公眾合理接近著作權(quán)作品的憲法權(quán)利。這一憲法內(nèi)涵保護了對文化、教育、歷史、科學(xué)、技術(shù)和知識繼承物的合理接近。在實踐中,由于沒有賦予合理使用原則適當(dāng)?shù)膽椃ǖ匚缓捅Ｗo,這樣就背離了憲法保護的領(lǐng)域,結(jié)果導(dǎo)致對合理接近作品的放棄與排斥[3]。

合理使用具有的憲法保護效果體現(xiàn)在兩個方面:一是權(quán)利平衡的需要,而公共利益對于著作權(quán)人的利益具有優(yōu)先地位。換言之,合理使用在合理接近中的公共利益勝過著作權(quán)人的法定壟斷權(quán)。二是舉證責(zé)任從被指控的侵權(quán)人轉(zhuǎn)移到著作權(quán)人。由于著作權(quán)只是制定法的一個創(chuàng)造,著作權(quán)人享有的著作權(quán)是一種專有權(quán),這種權(quán)利本身不是具有憲法性質(zhì)的權(quán)利。著作權(quán)法的歷史沿革也說明了作者不存在具有憲法性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)。在平衡著作權(quán)人的法定權(quán)利與公眾獲得知識、閱讀和視聽的憲法權(quán)利之間,這種平衡的達成須偏向于公眾的憲法性權(quán)利[3]。

將合理使用上升為憲法權(quán)利,有助于在不損害著作權(quán)人對作品進行專有控制的前提下確保作品的使用者和傳播者對著作權(quán)作品的適當(dāng)接近。從憲法權(quán)利的角度可以更加深刻地看出,合理使用制度設(shè)計背后深層次的緣由。將合理使用上升為憲法權(quán)利,還意味著合理使用具有憲法性保護的效果。在這種憲法性保護和著作權(quán)人專有權(quán)的較量中,憲法性保護占據(jù)優(yōu)勢地位,如在考量合理使用的憲法性權(quán)利和著作權(quán)保護的平衡中,需要向合理使用的憲法性權(quán)利傾斜。這主要是因為,合理使用的憲法性權(quán)利代表了對公共利益的保護,合理使用制度本身是對公共利益的憲法性保護來應(yīng)對著作權(quán)人利益保護的設(shè)計?；诖?將合理使用的憲法地位在實踐中的確認作為確保公眾對著作權(quán)作品接近的保障,有助于在更大領(lǐng)域內(nèi)進行智力創(chuàng)造和對智力加以使用,并促進著作權(quán)制度不斷完善。

在上述確保對作品的適當(dāng)接近中,確認合理使用的憲法地位特別有利于非營利性質(zhì)的活動,特別是教育、研究、學(xué)術(shù)活動的開展。對非營利性質(zhì)的知識產(chǎn)品生產(chǎn)活動而言,創(chuàng)造者在很多情況下具有不受限制地傳播其創(chuàng)造性成果的愿望,而不大考慮經(jīng)濟上的收益情況。因此,比較而言,非營利性質(zhì)的知識產(chǎn)品創(chuàng)造活動對著作權(quán)法的激勵機制的“敏感程度”要低一些,但其重要性卻越來越大。出于非營利性質(zhì)的教育、研究或者學(xué)術(shù)目的而對著作權(quán)作品的合理使用也具有越來越重要的意義。在這個意義上,著作權(quán)法的激勵機制的傳統(tǒng)觀點在非營利性質(zhì)的智力活動中體現(xiàn)得不夠明顯。

2.平衡意義上的合理使用的憲法性涵義

著作權(quán)法一方面保護作者或者其他著作權(quán)人對作品利用享有的專有權(quán),并對侵犯這種專有權(quán)的行為提供救濟措施;另一方面,著作權(quán)法也具有確保憲法所確定的增進知識傳播、發(fā)展和繁榮科學(xué)文化的目的。后者的實現(xiàn)是著作權(quán)法更高層次的境界和目的。為此,在著作權(quán)法這種“私法”中產(chǎn)生了針對專有權(quán)的公共利益。確立這種公共利益甚至被認為對于知識的增長具有實質(zhì)性意義。

合理使用的實質(zhì)涉及到對著作權(quán)作品的合理接近的權(quán)利,這種接近直接或者間接地受到憲法保護,原因在于合理接近著作權(quán)作品關(guān)系到憲法確保的發(fā)展文化、科學(xué)技術(shù)、教育的重要的公共利益。當(dāng)然,在將合理使用納入憲法視野考慮時,可能出現(xiàn)著作權(quán)人的專有權(quán)與在著作權(quán)法中產(chǎn)生公眾合理接近著作權(quán)作品的憲法性權(quán)利的沖突。解決這種沖突,需要明確兩方面內(nèi)容:一是對著作權(quán)這種專有權(quán)在憲法框架中的定位,二是合理使用作為憲法性權(quán)利的性質(zhì)。從憲法框架看,著作權(quán)具有法定性,任何著作權(quán)都只是制定法的創(chuàng)造,其本身不是憲法性質(zhì)的權(quán)利。從著作權(quán)立法的歷史考察,作者憲法性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)始終沒有被確立過。但合理使用原則不同,在英美等國家,合理使用的司法原則和憲法性權(quán)利的提出通過司法原則和司法判例逐漸確立,在我國甚至在著作權(quán)立法產(chǎn)生前就被牢固地置于憲法原則和觀念中。

“利益平衡精神是合理使用制度的合法動因”[4]。從憲法框架認識合理使用的正當(dāng)性也可以基于利益平衡的理念與原則加以理解。在將合理使用視為一種憲法性權(quán)利時,需要在著作權(quán)人的法定權(quán)利與公眾獲得知識、閱讀和視聽的憲法性權(quán)利之間實現(xiàn)平衡;而且在平衡點的掌握上傾向于合理使用的憲法性權(quán)利。這種憲法性權(quán)利與憲法確立的公民的基本權(quán)利與自由密切相關(guān)。如對著作權(quán)作品中的知識、信息的“接近權(quán)”在美國最高法院中越來越多地被解釋為權(quán)利法案保護的完整權(quán)利的一部分。美國最高法院還認為,出版自由權(quán)利不僅保護了出版者的印刷、出版和發(fā)行作品的權(quán)利,而且也是公眾獲得信息和思想的權(quán)利,是閱讀和視聽的權(quán)利[3]。

在平衡的層面上,合理使用的憲法性可以從著作權(quán)的嚴(yán)格限制以及著作權(quán)法對確保公眾合理接近作品的公共利益的角度考慮。著作權(quán)被認為是一種壟斷性質(zhì)的權(quán)利,國外一些司法判例對此已有反映。如美國最高法院主張著作權(quán)是一種壟斷,(注: Fox Film Corp. v. Doyal, 286 U.S. 123, 127 (1932). )著作權(quán)是壟斷的形式。(注:H. R. Rep. No. 742, on H.J. Res. 676, 87th Cong., 2d Sess. 6 (1962).)甚至在最佳點上,“著作權(quán)有必要涉及限制權(quán)以及壟斷知識擴散的權(quán)利”[5]。這種壟斷雖然不同于反壟斷法環(huán)境下的“壟斷”,但在不受限制的情況下,它有發(fā)展為后者的可能,因此,對法律保障的著作權(quán)進行嚴(yán)格限制是必要的。為獲得利益之平衡,對著作權(quán)的保護與確保著作權(quán)法中公眾合理接近作品的公共利益應(yīng)當(dāng)處于同一基線,而且在同一基線上公共利益對著作權(quán)人具有優(yōu)先地位。

對著作權(quán)作品的接近主要是以確立合理使用原則為核心的。合理接近的公共利益體現(xiàn)為合理使用的憲法性權(quán)利,這種憲法性權(quán)利受到保護,以防止著作權(quán)人對其作品利用的不適當(dāng)控制。在確定專有權(quán)范圍上,按照利益平衡原則,應(yīng)當(dāng)重視以下兩點:一是應(yīng)當(dāng)對專有權(quán)作嚴(yán)格解釋并嚴(yán)格限制;二是在權(quán)利定位上應(yīng)使授予的著作權(quán)相對于通過合理使用的合理接近的權(quán)利而言處于次要地位[3]。其中“公共利益優(yōu)先”的原則十分重要。在認識合理使用的憲法性原則以及憲法層面上的正當(dāng)性方面,這一原則依然值得重視。

3.合理使用憲法性權(quán)利對支撐著作權(quán)法的重要性

確認合理使用適當(dāng)?shù)膽椃ǖ匚豢梢哉J為是保護著作權(quán)制度不致崩潰的主要手段之一。在著作權(quán)作品的利用中,典型地區(qū)分為商業(yè)性利用和與非營利性質(zhì)的教育、研究、學(xué)術(shù)活動等有關(guān)的非商業(yè)性利用。在非商業(yè)性的教育、研究和學(xué)術(shù)活動中,智力創(chuàng)造者利用作品的重要特點是在已有作品基礎(chǔ)上形成新的智力創(chuàng)造成果。這種活動是存續(xù)文化和科學(xué)所必須的。非營利性的知識創(chuàng)造活動離不開著作權(quán)合理使用的保障。在非營利性創(chuàng)造活動上,通常的著作權(quán)激勵論的觀點難以解釋非著作權(quán)性動機。有的學(xué)者認為,與非營利和非商業(yè)性使用相對應(yīng)的著作權(quán)制度的實質(zhì)性部分,是它作為對創(chuàng)造性活動的必要激勵的假定錯誤。著作權(quán)法可能在很大程度上忽視了對非營利性活動的關(guān)注?！吨鳈?quán)法》賦予著作權(quán)人的著作權(quán)雖然具有壟斷性,其中合理使用的憲法性權(quán)利卻能保障公眾必要地獲得與使用著作權(quán)作品;并且,合理使用的這種憲法性保護相對于單純的授予著作權(quán)人的壟斷權(quán)具有優(yōu)勢。在平衡通過合理使用的憲法性權(quán)利和著作權(quán)時,這種平衡應(yīng)向合理接近的憲法性權(quán)利傾斜。合理使用是實現(xiàn)對公共利益的憲法性保護應(yīng)對著作權(quán)人利益的設(shè)計,也是支撐著作權(quán)法的重要機制[3]。特別是隨著社會的發(fā)展尤其是信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展,著作權(quán)人的專有權(quán)有不斷擴張的趨向,非營利性的教育、研究或者學(xué)術(shù)的目的而對著作權(quán)作品的合理使用比其他類型的合理使用更需要得特別保障。無論如何,將合理使用的地位上升到憲法性權(quán)利的高度,將其強化為確保社會公眾對著作權(quán)作品必要的獲取與利用,有利于更好地促進著作權(quán)法的改革和完善。事實上,即使是從著作權(quán)人的角度看,合理使用制度最終將被看成是有利于公眾的使用,因為就使用其他作品而言,著作權(quán)人也是社會公眾的一員。也就是說,即使是從著作權(quán)人方面考察,也可以理解合理使用的憲法性權(quán)利的重要性。

合理使用制度從根本上體現(xiàn)了著作權(quán)法對公眾利益的關(guān)注。著作權(quán)法是我們社會文化權(quán)的一部分。著作權(quán)立法的一種重要思想即是將公眾利益放在重要位置,著作權(quán)的存在甚至被假定是為了公眾的利益。在著作權(quán)的憲法視野方面,如果公眾在有些情況下能夠優(yōu)先獲得復(fù)制品,即使在某種程度上有較少的作品被出版,公眾的選擇仍然是決定性的。禁止公眾復(fù)制它所需要復(fù)制的東西沒有正當(dāng)性。另外,在深層次意義上,著作權(quán)法也鼓勵其他作者在原有作品的基礎(chǔ)之上創(chuàng)作新的作品,從而將表達延伸到新的領(lǐng)域。

(二)合理使用與公共利益

當(dāng)代的著作權(quán)法與其他知識產(chǎn)權(quán)法一樣,在利益的天平上存在著向權(quán)利人傾斜的趨向。公共利益的精妙平衡是著作權(quán)立法迫切需要解決的任務(wù)。在著作權(quán)法中保障公共利益的關(guān)鍵,是確保公眾對作品必要的接近,包括確保不被保護的要素成為后續(xù)作者創(chuàng)作的素材,從而使這些未來作者使用那些要素創(chuàng)作出新的和不同的作品。

著作權(quán)法中存在著重要的公共利益,如增進知識和學(xué)習(xí)、保障公眾對作品的適當(dāng)接近、增進民主文化等。確保這些公共利益需要由具體的制度建構(gòu)來實現(xiàn)。合理使用原則就是其一。對作者表達的保護在合理使用框架下給不同利益主體使用作品帶來收益,實現(xiàn)文化繁榮的公共利益就建立在這種對公眾使用作品利益保障的基礎(chǔ)之上。通過確立合理使用原則來避免過度的著作權(quán)保護或者著作權(quán)保護不足,滿足了公共利益的要求。在國外有關(guān)涉及合理使用的著作權(quán)司法實踐中,法院主張著作權(quán)人的利益服從公共利益的憲法要求。(注:Berlin v. E. C. Publications, Inc., 329 F.2d 541, 543-44 (2d Cir. 1961); Rosement Enterprises Inc. v. Random House Inc., 366 F.2d 303, 309 (2d Cir. 1966). )合理使用與憲法性權(quán)利聯(lián)系起來,甚至被法院看成是憲法制度的一部分。這本身體現(xiàn)了合理使用確保公共利益的價值所在。在著作權(quán)制度的早期,關(guān)于一個使用是合理使用而適用公共利益的情況很少,沒有賦予合理使用原則適當(dāng)?shù)膽椃ǖ匚缓捅Ｗo侵害了憲法保護的領(lǐng)域,結(jié)果導(dǎo)致對通過合理使用而接近作品的放棄與排斥。

有關(guān)判例表明,合理使用原則分析了先前作品的表達在多大程度上能夠為競爭者和公眾所利用。(注:Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 114 S. Ct. 1164 (1994).)但是,合理使用也存在一個前提條件,即公眾和競爭者能夠接近先前的作品。(注:Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 114 S. Ct. 1177 (1994).)有學(xué)者主張合理使用產(chǎn)生了兩類公共利益:第一類是直接發(fā)生的公共利益,因為公眾能夠從原創(chuàng)的作品中獲得思想和表達。第二類是附加的公共利益,該利益是公眾從需要接近最初作品的競爭者所創(chuàng)制的競爭性表達和思想中獲得的。簡單地說,作為用戶的公眾和競爭者都需要接近著作權(quán)作品,以進一步實現(xiàn)著作權(quán)法增進知識和學(xué)習(xí)的目標(biāo)。這里的接近必須是對著作權(quán)作品中的表達的接近,并且通過對表達的接近,接近了這些作品中的思想[6]。簡單地說,合理使用是通過對作品合理接近的保障而實現(xiàn)公共利益的。

四、合理使用正當(dāng)性之三:以經(jīng)濟學(xué)為視角

在經(jīng)濟學(xué)看來,著作權(quán)法中的合理使用體現(xiàn)了著作權(quán)法實施的社會成本和收益間的平衡。從成本的角度看,授予著作權(quán)會產(chǎn)生與壟斷相關(guān)的社會成本,這種成本在很大程度上轉(zhuǎn)化為作品的使用者承擔(dān)不經(jīng)著作權(quán)人許可不得使用作品的義務(wù)。當(dāng)然,實施成本還包括制止侵權(quán)的成本、著作權(quán)行政管理的成本等。從收益的角度看,它表現(xiàn)為著作權(quán)法激勵了作者進行智力創(chuàng)作,增加了社會知識共有物的含量,并通過其一系列制度設(shè)計促進了思想、知識、信息的廣泛傳播,從而促進了社會科學(xué)文化事業(yè)的發(fā)展。這種成本與收益之間平衡離不開著作權(quán)法的制度設(shè)計,其中合理使用占據(jù)了核心位置。對于著作權(quán)作品的用戶或者說使用者來說,隨著近些年來對著作權(quán)限制其他形式的嚴(yán)格控制,他們更依賴于通過合理使用原則解決對作品的利用問題。

從經(jīng)濟學(xué)的視角審視合理使用的正當(dāng)性,實際上是透視著作權(quán)合理使用的經(jīng)濟理性。在這方面,可從不同角度加以探討。從微觀經(jīng)濟學(xué)的角度看,合理使用制度可以看成是制度安排下的特定智力作品創(chuàng)作者和不特定作品使用者之間就信息資源分配所進行的交換。合理使用制度既可使智力勞動者獲得報償,也維護了公眾使用公有資料的自由,這正是其合理性或者說正當(dāng)性所在。以下將主要從新制度經(jīng)濟學(xué)的交易成本方法和新古典經(jīng)濟學(xué)交易成本或者說交易費用理論是新制度經(jīng)濟學(xué)派的重要理論。根據(jù)該理論,產(chǎn)權(quán)界定的程度直接受制于交易成本的高低。產(chǎn)權(quán)由交易成本決定,但產(chǎn)權(quán)界定也影響到交易成本以及相關(guān)的外部性問題;認為產(chǎn)權(quán)界定和制度安排對于資源分配具有關(guān)鍵性作用,合理界定產(chǎn)權(quán)可以降低交易費用并有利于促進經(jīng)濟和社會發(fā)展。新古典經(jīng)濟學(xué)和新制度經(jīng)濟學(xué)則有很大的不同,它重視在完全競爭情況下的經(jīng)濟運行情況。方面加以研究。

(一)合理使用的交易成本方法分析

在公眾對作品的接近沒有合理使用制度保障時,公眾可能需要與作者等著作權(quán)人打交道而增加過度的交易成本,從而可能導(dǎo)致市場失敗。例如,在Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.案中,法院提出著作權(quán)法是否應(yīng)限制對錄像機私人性質(zhì)的使用,這種私人性質(zhì)的使用影響了公共廣播電視節(jié)目的使用。其正常使用可以假定能獲得許可證。但是,獲得許可證的交易成本和許可證的實施將超過從許可證獲得的收益,這種許可證的運用將導(dǎo)致市場失敗。在這種情況下,根據(jù)激勵與接近間的平衡范式,應(yīng)考慮被告的行為為合理使用。法院遵從了這一主張。

交易成本分析方法運用于合理使用制度中,側(cè)重于交易成本損害了自愿許可協(xié)議的達成從而導(dǎo)致市場失敗的情形。換言之,合理使用限于交易成本損害了許可交易的情形,并且它是克服市場失敗的途徑和方式。交易成本方法與知識產(chǎn)權(quán)的市場彈性直接相關(guān)。這種以市場為中心的經(jīng)濟學(xué)理論被冠以對著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)分析方法[7]。在有關(guān)司法觀點和學(xué)術(shù)評論中,它仍然是一種被推崇的方法。例如,學(xué)者斯戴芬?M?邁克恩對之作了較透徹的闡述[8],以下將從交易成本方法分析入手審視合理使用的正當(dāng)性及其經(jīng)濟理性。

1.關(guān)于合理使用的交易成本方法

運用交易成本的觀點闡明著作權(quán)合理使用理論,與“市場失敗”相關(guān)聯(lián)。市場失敗是一個經(jīng)濟學(xué)概念,它是因為某種原因使得市場交易沒有或者不能完成。在這里的分析中,很顯然交易成本因素是導(dǎo)致市場失敗的原因之一。就著作權(quán)法來說,如果著作權(quán)作品的使用者能夠從著作權(quán)人那里獲得許可,并且獲得許可的成本比從許可證獲得的收益相比要小,合理使用原則的適用將是不當(dāng)?shù)摹５绻蚪灰壮杀净蚱渌华M窄定義的市場失敗而阻止自愿交易,那么合理使用適用的機會將會更多。市場失敗特別地出現(xiàn)于著作權(quán)人與作品使用者之間就著作權(quán)作品的使用談判許可問題的成本很高的情形。這種交易成本的存在阻礙了交易的形成,為合理使用提供了經(jīng)濟學(xué)上合理性的基礎(chǔ)。在缺乏合理使用的情況下,使用者使用著作權(quán)人作品將受到限制。此時引進合理使用規(guī)則可解決因交易成本而阻礙接近作品的問題。

交易成本方法本質(zhì)上是一種經(jīng)濟學(xué)分析方法。該方法關(guān)注的是資源分配由市場機制來選擇。即它不是判斷使用作品的利益是否會超過對作者激勵的減少,而是將分配留給市場機制解決。交易成本方法顯然涉及成本與收益問題。在交易成本大于使用作品的收益時,合理使用的條件可以得到滿足。但使用者使用作品獲得的利益超過因使用作品而對著作權(quán)人的損害,卻不是合理使用的理由。相反,如果使用的盈余存在,使用者還應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人支付使用費。

交易成本方法也是一種市場分析方法。這是因為,市場在使用和傳播獨創(chuàng)性作品方面具有獨特價值。無論是在作品中受著作權(quán)保護的方面還是不受著作權(quán)保護的其他方面,市場都是使著作權(quán)作品中的資源分配和分享得到實現(xiàn)的基本保障。在這種市場分析方法中,交易成本是建立在自愿交易基礎(chǔ)上的。

合理使用的交易成本方法分析在著作權(quán)制度領(lǐng)域還具有一定的功能性目標(biāo)。當(dāng)交易成本的存在阻礙了作品許可使用機制的發(fā)揮時,合理使用被認為是對作品的更富有效率的使用。這種更富有效率的做法也可以認為是合理使用制度在經(jīng)濟學(xué)上成立的正當(dāng)理由。當(dāng)然,其他相關(guān)的分析方法也具有相當(dāng)?shù)膬r值。其中勞動學(xué)說中的自然權(quán)利分析方法即是一例。有人甚至主張在民主市民社會自然權(quán)利分析比起經(jīng)濟學(xué)分析可能會為著作權(quán)提供一個更加堅實的哲學(xué)基礎(chǔ)。不過,我們認為,盡管如此,在合理使用方面,自然權(quán)利的分析方法難以提供一個具體適用的指導(dǎo)規(guī)則。

2.交易成本分析方法中合理使用界限之確定

根據(jù)邁克恩的觀點,合理使用的交易成本方法假定著作權(quán)中的邊界是可以識別的,并且運用該方法需要確定類似于不動產(chǎn)的財產(chǎn)邊界范圍。但是,確定著作權(quán)的邊界范圍與有形財產(chǎn)不同[8]。我們知道,有形財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)化的前提是有一個穩(wěn)定的可以被識別的邊界。例如,不動產(chǎn)的邊界可以通過測量等方法很清楚地描述,個人動產(chǎn)的邊界也較好測定。邊界難以劃分問題只是一些例外的情況。盡管著作權(quán)的存在依附或者體現(xiàn)于一定的有形的物質(zhì)載體,但有形的物質(zhì)載體本身卻不是著作權(quán)調(diào)整的對象,而是物權(quán)調(diào)整的對象;因此,通過著作權(quán)作品的復(fù)制品確定合理使用的邊界范圍是不適當(dāng)?shù)?。在運用交易成本的方法確定合理使用的邊界范圍時,嚴(yán)格區(qū)分著作權(quán)作品和著作權(quán)作品的有形復(fù)制品具有重要意義。

不過,確定著作權(quán)上述邊界范圍的因素在實踐中存在一定難度。在獨創(chuàng)性方面,一般而言,任何作品中都包含了具有獨創(chuàng)性的表達和因具非獨創(chuàng)性而不被著作權(quán)保護的因素。雖然獨創(chuàng)性是作品獲得著作權(quán)的基本條件,每一個獨創(chuàng)性作品卻同時也包含了非獨創(chuàng)性因素。在理論上,盡管可以將獨創(chuàng)性的界定闡述清楚,在實踐中獨創(chuàng)性與非獨創(chuàng)性的邊界卻具有相當(dāng)模糊。在思想與表達二分法方面,對于一個著作權(quán)案件來說,對可著作權(quán)的表達和不可著作權(quán)的思想之間的界限進行劃分也具有較大的困難。正如勒德?海恩德法官所指出的一樣:這是一個必要的和特殊的考慮:沒有人曾經(jīng)確定過這一邊界,也沒有人能夠。(注:Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F. 2d 119, 121 (2d Cir. 1980).)隨著技術(shù)的發(fā)展,作品中一些因素是應(yīng)當(dāng)屬于表達性因素還是思想也變得模糊起來。以作品中一般認為不受著作權(quán)保護的功能性方面而論,計算機軟件方面的爭論出現(xiàn)了。在軟件保護司法實踐中,一般觀點是主張軟件的功能性方面不能受到著作權(quán)保護,認為軟件固有的功能性方面與獨創(chuàng)性作品存在區(qū)別而要求它采用其他知識產(chǎn)權(quán)保護形式。但區(qū)分功能性方面與表達性方面也并非易事。如在Computer Associates Inc. (注:Computer Assoc. Inc. l v. Altai, 982 F. 2d 693 (2nd Cir. 1992).)案中,法院進行的測試也只是重述了抽象分析。

應(yīng)當(dāng)說,著作權(quán)邊界確定的模糊性在一定程度上既對作品賦予專有權(quán),也對通過縮小合理使用來擴張著作權(quán)的邊界范圍的觀點提出了質(zhì)疑,因為當(dāng)邊界的范圍不確定時,賦予著作權(quán)作品以權(quán)利將失去基礎(chǔ);同時,即使對著作權(quán)予以擴張,也不一定能夠激勵著作權(quán)人的創(chuàng)作。對作品使用者來說,則因為難以準(zhǔn)確判斷自己使用作品的行為是否侵犯了作品著作權(quán)而可能會影響其使用。這一情況在實踐中的體現(xiàn)是,在著作權(quán)人的專有權(quán)以犧牲公共領(lǐng)域為代價而被擴張時,邊界線不確定引發(fā)的糾紛也將增加。

(二)合理使用的新古典經(jīng)濟學(xué)分析

著作權(quán)法領(lǐng)域的新古典經(jīng)濟學(xué)主張擴大對著作權(quán)的保護以支持商業(yè)的發(fā)展。從作者和著作權(quán)人的利益出發(fā),應(yīng)當(dāng)窮盡開發(fā)著作權(quán)市場的每一個角落,對著作權(quán)因技術(shù)進步而遭受到的損失應(yīng)當(dāng)盡量給予補償。在新古典經(jīng)濟學(xué)看來,作品純粹是一種商品,著作權(quán)純粹屬于市場。文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作為“可以銷售的財產(chǎn)”,該財產(chǎn)的權(quán)利延伸到每一個可以獲得有價值的使用。著作權(quán)就是作為在現(xiàn)有作品中直接投資的設(shè)計。著作權(quán)法在本質(zhì)上是服務(wù)于作者和出版者識別和適應(yīng)消費者偏好的機制,消費者使用著作權(quán)人的作品越多,投資回應(yīng)消費者市場的創(chuàng)造性作品的人也將越多。從著作權(quán)法的經(jīng)濟方面說,市場價格在一個理想的有效率的方式上能夠指導(dǎo)直接資源分配和現(xiàn)有創(chuàng)造性表達的發(fā)展。

新古典經(jīng)濟學(xué)原理強調(diào)在避免市場失敗的情況下,著作權(quán)法能夠保障作品在整體上的有價值地得以使用,以及著作權(quán)人從作品的流轉(zhuǎn)中獲得必要的利益。當(dāng)市場能夠引導(dǎo)創(chuàng)造性作品做最有價值的使用時,著作權(quán)法為創(chuàng)造性作品提供了適當(dāng)程度的保護。這樣,著作權(quán)法的激勵理論集中于激勵與接近之間平衡,而新古典經(jīng)濟學(xué)理論旨在創(chuàng)造和完善創(chuàng)造性作品的所有潛在使用市場。對這些創(chuàng)造性作品來說,可能存在很多自愿購買者。從新古典經(jīng)濟學(xué)理論視角看,根據(jù)市場被轉(zhuǎn)讓的價值來分配創(chuàng)造性作品可以看成是著作權(quán)法的重要目的[7]。 新古典經(jīng)濟學(xué)理論重視市場機制作為自由分配資源的手段。根據(jù)該理論,作品創(chuàng)作和傳播都定位于市場,而市場離不開作品的消費者。

消費者對作品的需求既決定了已經(jīng)創(chuàng)作出來的作品的價值,對未來作品的創(chuàng)作和傳播也具有重要影響。也就是說,作品的創(chuàng)作和傳播受到市場需求的影響——當(dāng)然,這主要是針對那些與市場化程度密切相關(guān)的作品而言的。對市場化程度較低的很多作品來說,作品的創(chuàng)作與傳播更主要是基于其社會價值和影響,而不是市場消費者的大眾化需求。在新古典經(jīng)濟學(xué)理論看來,提高作品市場效率的先決條件以及重要保障取決于清晰界定的財產(chǎn)權(quán),理由是為實現(xiàn)著作權(quán)法的有效率的分配目標(biāo),確立廣泛的并且可以被交換的財產(chǎn)權(quán)是十分必要的。根據(jù)新古典經(jīng)濟學(xué)理論關(guān)于著作權(quán)法的正當(dāng)性,必須為創(chuàng)造性表達的作者提供廣泛的、能夠延伸到每一個有價值地使用的財產(chǎn)權(quán)。

在運用新古典經(jīng)濟學(xué)原理分析“合理使用”問題時,使用作品的行為對市場的影響是考慮的重要方面。以下將通過分析幾個典型案例需要加以說明。

在一些牽涉到合理使用的著作權(quán)案件中,法院似乎認為應(yīng)將著作權(quán)擴張滲入到更廣泛的新古典主義的經(jīng)濟學(xué)的財產(chǎn)權(quán)上。從新古典主義經(jīng)濟學(xué)觀點出發(fā),法院重視合理使用作為作品使用者為創(chuàng)作新作品而需要適當(dāng)接近原作品的特點[9]。 以國外的Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc.案(注:464 U.S. 417 (1984).)為例,美國法院肯定了私人性質(zhì)的、非商業(yè)性質(zhì)的家庭錄制作為合理使用,其分析路徑就是新古典主義經(jīng)濟學(xué)上的正當(dāng)性。法院承認商業(yè)性使用著作權(quán)作品作為合理使用對著作權(quán)人是不公正的;但法院主張,當(dāng)使用者的行為對潛在的市場沒有產(chǎn)生決定性影響時,可以考慮允許這種使用。在該案中,家庭錄制不但不會產(chǎn)生這種影響,而且還會產(chǎn)生一定的社會利益,因而應(yīng)視為合理使用。法院認為,著作權(quán)不應(yīng)限制錄像機的私人性質(zhì)的使用,這種私人性質(zhì)的使用并沒有影響公共廣播電視節(jié)目。在該案中,法院還同時采用了合理使用的市場交易成本分析方法。法院推理:被告這種私人性質(zhì)的使用一般是知道錄制過的節(jié)目的,因而可以假定能夠獲得許可證。但是,獲得許可證的交易成本和許可證達成后的實施成本將超過實施許可證獲得的收益,這種許可證將導(dǎo)致市場失敗[10]。同時,法院還注意到在一些情況下,除了增加過度的交易成本將導(dǎo)致市場失敗的可能外,作者受保護利益的增加也會威脅到一些創(chuàng)造性活動。在這種情況下,對作者的著作權(quán)給予合理使用限制也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

美國的另一案即Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises 案件[11]更是法院將新古典經(jīng)濟學(xué)分析適用到合理使用的例子。該案法院將市場理論列入了合理使用原則。沿著新古典主義經(jīng)濟學(xué)思路,法院進一步限制了合理使用原則的適用。該案件轉(zhuǎn)向到新古典經(jīng)濟學(xué)理論進路方面,葛德是這方面的代表。他認為,在該案中適用合理使用應(yīng)受到限制,原因是被告證明市場失敗是不可能的,對使用的控制服務(wù)于公共利益,而著作權(quán)人的激勵不會被實質(zhì)性地損害。根據(jù)他的觀點,合理使用的狹窄作用在于避免市場失敗和保護不會影響著作權(quán)價值的合乎社會需要的使用。在該案件中,法院將對原創(chuàng)的、創(chuàng)造性作品的市場影響作為合理使用最重要的因素。這樣,對潛在許可收入的影響對合理使用具有決定性影響。適用葛德的市場模式和來自這一模式的限制性條件,法院認為適用合理使用僅在于單獨的市場失敗的案件,以及在缺乏對著作權(quán)作品相反的潛在市場影響的情況下,不僅來自于使用,也來自于其他方面[9]。 法院通過引進新古典經(jīng)濟學(xué)分析,肯定了實際和潛在的經(jīng)濟價值在著作權(quán)人的著作權(quán)中的地位,并據(jù)此認定被告的行為不符合合理使用的條件。

Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.案件(注:510 U.S. 569 (1994). )則涉及到模仿是否為合理使用問題。美國法院在該案件中也將新古典主義經(jīng)濟分析適用到合理使用方面。法院立足于市場失敗而主張成立合理使用。在該案中,法院認定被告的歌曲盡管是對原告歌曲的模仿,并且具有商業(yè)目的,但由于它不會替代原告作品的市場,這種使用仍舊是一種合理使用。考慮到著作權(quán)人一般不會授權(quán)第二個人模仿他的作品,而且潛在的演繹性市場僅包括原創(chuàng)性作品的創(chuàng)作者將一般性地許可他人進行演繹,法院主張模仿構(gòu)成了支持合理使用判決的市場失敗的類型。同時,法院也認為,合理使用的分析必須確認著作權(quán)人利用演繹作品的市場,并在其權(quán)利范圍內(nèi)對演繹作品市場的利用不是合理使用。另外,在運用市場因素推導(dǎo)合理使用方面,市場效果具有重要意義。當(dāng)使用著作權(quán)作品的行為是一種對著作權(quán)人潛在許可使用行為具有重要影響的商業(yè)性使用行為時,這種使用就不是合理使用。

四、余論:網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用之正當(dāng)性

(一)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用仍存在必要性

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中利用作品的形式和內(nèi)容與模擬環(huán)境相比具有新的特點,相關(guān)的著作權(quán)立法需要進行一些調(diào)整。同時,傳統(tǒng)上維護了公眾廣泛接近作品的權(quán)利限制和例外,在信息網(wǎng)絡(luò)空間仍然具有重要的生命力。以數(shù)字化為主要特色的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)限制的主要問題仍然是合理使用。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境一方面增加了著作權(quán)人控制作品的市場范圍,另一方面也可能因作品在網(wǎng)絡(luò)空間的失控而影響到其利益。例如,當(dāng)可以從公共服務(wù)中找到所需要的著作權(quán)資料時,使用者將可能不再購買著作權(quán)人的作品。這也是為什么數(shù)字圖書館將他人圖書作品數(shù)字化前需要獲得著作權(quán)人同意的重要原因。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,適用著作權(quán)合理使用等限制著作權(quán)的形式,能使著作權(quán)法在新的環(huán)境下更好地服務(wù)于公共利益。對著作權(quán)法中公共利益的考慮,也能有力地支持將著作權(quán)法中合理使用原則適用到信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,作品的用戶復(fù)制和分享作品變得更加容易。作為用戶意義上的公眾對于著作權(quán)作品同樣具有閱讀、瀏覽以及其他形式使用著作權(quán)作品的權(quán)利。調(diào)查發(fā)現(xiàn),隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及,大學(xué)和其他教育機構(gòu)、圖書館等對這一使用權(quán)表示了充分的認同,相關(guān)部門也給予了高度重視。如英國電子環(huán)境下合理使用共同信息制度委員會和出版者聯(lián)合工作組報告將對印刷物的限制適用到了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。國際上也對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中合理使用的適用給予了充分考慮。如《世界知識產(chǎn)權(quán)組織著作權(quán)條約》第10條允許成員國在它們自己的、根據(jù)《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》可以被接受的法律中將限制與例外適用到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中。這些規(guī)定應(yīng)理解為允許成員國設(shè)計出適合于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中新的例外與限制。

在網(wǎng)絡(luò)空間,著作權(quán)的合理使用仍然適用,這是毫無疑問的。例如,偶爾在軟盤中的復(fù)制,不論是電子出版物的部分還是全部;為瀏覽目的偶爾復(fù)制而不是出于為永久性儲存目的的復(fù)制;個人為永久性儲存的需要,把電子出版物的一部分復(fù)制到磁盤;應(yīng)個人的要求,為永久性電子儲存的目的,圖書館工作人員將電子出版物通過計算機網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)?均為合理使用。但是,與模擬空間相比,網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)人行使權(quán)利的種類和方式以及用戶使用作品、傳播者傳播作品的方式都具有獨到的特點,傳統(tǒng)的合理使用不能簡單地移植到網(wǎng)絡(luò)空間?，F(xiàn)在的問題是:在網(wǎng)絡(luò)空間,合理使用范圍是應(yīng)當(dāng)擴大還是縮小。筆者認為,簡單地主張網(wǎng)絡(luò)空間合理使用應(yīng)當(dāng)擴大或者縮小是不必要的,因為網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)的范圍和用戶使用作品的范圍都相應(yīng)地得到了很大拓展。權(quán)利擴張后權(quán)利限制也相應(yīng)地被擴大了。關(guān)鍵是要針對網(wǎng)絡(luò)空間不同著作權(quán)來確定對應(yīng)的、適中的權(quán)利限制,特別是合理使用。當(dāng)作品延伸至網(wǎng)絡(luò)空間后,并不是所有的著作權(quán)權(quán)能都擴大或者縮小了,而是有的可能被擴大,有的則有可能縮小。探討網(wǎng)絡(luò)空間合理使用問題時,有必要對一些重要的著作權(quán)權(quán)能作出考察。如網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的復(fù)制權(quán)就是一個值得探討的問題,對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制權(quán)的合理使用也同樣值得研究。以復(fù)制權(quán)的合理使用而論,至少以下幾個方面值得考慮:臨時復(fù)制,遠程教學(xué)中產(chǎn)生的復(fù)制,為個人學(xué)習(xí)、研究、欣賞目的的復(fù)制,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用計算機系統(tǒng)在提供信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)過程中產(chǎn)生的復(fù)制等應(yīng)納入合理使用范圍。

(二)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)合理使用的經(jīng)濟學(xué)分析:以交易成本為視角

前面分析過的交易成本方法也可以透視網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)合理使用。在當(dāng)代,數(shù)字技術(shù)的出現(xiàn)深刻地影響到了著作權(quán)保護,甚至對著作權(quán)保護構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。這是因為,在數(shù)字化環(huán)境下著作權(quán)作品可以通過網(wǎng)絡(luò)特別是因特網(wǎng)的形式被自由地傳輸、復(fù)制、下載,只要具備起碼的計算機知識的人都可以通過點擊鼠標(biāo)形式獲得數(shù)字化作品的電子版本并進行遠距離電子發(fā)送,而著作權(quán)人卻很難控制網(wǎng)絡(luò)空間大量未授權(quán)使用作品的行為。網(wǎng)絡(luò)空間的失控?zé)o疑會極大損害著作權(quán)人的利益。為此,網(wǎng)絡(luò)空間的著作權(quán)保護問題被提出來了。在實踐中,著作權(quán)人為了在網(wǎng)絡(luò)空間保護其著作權(quán)不受損害也往往采取一定的技術(shù)手段防止他人隨意接近和使用著作權(quán)作品,技術(shù)措施、權(quán)利管理電子信息等技術(shù)手段還得到了國際公約和國內(nèi)立法的支持。技術(shù)措施對網(wǎng)絡(luò)作品的限制比起硬件環(huán)境中要強,這相應(yīng)地又產(chǎn)生了新的問題,如技術(shù)上的人為割斷產(chǎn)生了著作權(quán)人單方面控制的合理性的疑問,如何在網(wǎng)絡(luò)空間既做到保障著作權(quán)人的利益也使合理使用原則繼續(xù)發(fā)揮效用,是一個值得研究的重要問題。

數(shù)字技術(shù)的發(fā)展無疑使著作權(quán)的發(fā)展面臨嚴(yán)重挑戰(zhàn)。對作者創(chuàng)作的激勵和公眾接近作品之間精妙平衡的傳統(tǒng)平衡機制在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下也同樣遇到了挑戰(zhàn)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,傳統(tǒng)作品被以數(shù)字化形式在網(wǎng)絡(luò)空間被儲存、傳播與利用。在這一虛擬空間中,新的著作權(quán)問題很多。由于著作權(quán)人可以通過一定的技術(shù)手段便捷地與作品使用人進行作品使用許可,一些學(xué)者認為網(wǎng)絡(luò)空間著作權(quán)授權(quán)使用的交易成本將大大減少,根據(jù)合理使用的交易成本方法分析的原理,這必然會要求縮小合理使用的范圍。如本杰明?R?庫海恩主張,數(shù)字技術(shù)的使用將會戲劇性地降低交易成本,而這為縮小合理使用的范圍提供了正當(dāng)性[12]。還有學(xué)者認為,在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的交易可以達到幾乎沒有成本的地步。權(quán)利管理機制所帶來的主要經(jīng)濟利益是與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的交易成本的減少。由于計算機技術(shù)在相當(dāng)程度上減少了交易成本,合理使用在網(wǎng)絡(luò)空間的適用在很大程度上被縮小了。由于交易成本而產(chǎn)生的市場失敗的例子,將會隨著技術(shù)降低交易成本而減少。技術(shù)降低交易成本的方法是通過增加在市場和使用之間巨大的和急速的市場交易來實現(xiàn)的[9]。其實,類似觀點在美國早些年頒布的《信息高速公路白皮書》中即有體現(xiàn)。該《白皮書》建議合理使用范圍根據(jù)著作權(quán)保護之需要應(yīng)當(dāng)縮小,并且合理使用的舉證責(zé)任在用戶一方。

誠然,在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)空間,著作權(quán)人可以通過事先擬訂好用戶接受的使用作品條件和用戶“達成”許可交易協(xié)議。用戶通過網(wǎng)絡(luò)點擊一下鼠標(biāo)即可以完成許可事宜。表面上看來,這種授權(quán)許可的交易成本非常低,以致戲劇性地減少甚至消滅了合理使用和對著作權(quán)人專有權(quán)的其他形式的限制。但問題是,如果用戶不愿接受著作權(quán)人開出的使用作品的條件,就將無法繼續(xù)使用著作權(quán)人的作品,而這種使用在現(xiàn)實空間很可能被當(dāng)成是合理使用。著作權(quán)人通過網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)手段甚至可以排斥在非網(wǎng)絡(luò)空間正常的合理使用,從而使其著作權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間被不適當(dāng)?shù)財U張。這種通過一定的技術(shù)措施或手段對作品在網(wǎng)絡(luò)空間利用的限制,會對合理使用制度帶來沖擊。技術(shù)措施的存在使得合理使用被限定于一部分人,這可能會影響著作權(quán)制度的宗旨在網(wǎng)絡(luò)空間的實現(xiàn)。也就是說,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也導(dǎo)致對合理使用的限制。由于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中,那些本來游離于著作權(quán)人的專有權(quán)控制的用戶現(xiàn)在卻面臨技術(shù)措施的壁壘。因而,在這種情況下,合理使用對于阻止著作權(quán)人對其作品的非著作權(quán)性方面進行不適當(dāng)?shù)目刂剖呛苡斜匾摹?/p>

進一步說,在網(wǎng)絡(luò)空間使用作品不能簡單地說交易成本必然會降低。主張在網(wǎng)絡(luò)空間限制合理使用需要證實這種限制會促使表達多樣性的實現(xiàn)。從理論上講,對著作權(quán)作品的市場影響程度對合理使用是否成立具有關(guān)鍵性意義。不能為了保護網(wǎng)絡(luò)空間這一部分市場而限制合理使用,也不能使一個小范圍使用作品的行為威脅到整個作品的使用市場,而小范圍的使用對于大的市場具有較少的影響才是公正的[13]。ML

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Justification of Fair Use of Copyright

FENG Xiao瞦ing

(China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Abstract:

Fair use is a main way to limit copyright in the copyright regime in all states, which intends to pursue double aims of protecting the interest of the author and other copyright owners and encouraging a wide spread of knowledge and information. The justification of fair use can be understood in different aspects, including balance of stimulation and access, constitution law and public interest, economic analyses based on transactional cost and classic economics. Even in the context of network, the existence of fair use can be justified. The fair use provision in the Regulations of Protection of Dissemination of Information in Networks enacted and enforced in China is such a good example.

Key Words:copyright; fair use; justification; public interest

本文責(zé)任編輯:汪世虎