一則外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓案例引發(fā)的思考及建議

楊　鑫

摘要：本文以一則外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓案例為研究對象，提出了案例中存在的交割期限過長、價格不確定、溢價轉(zhuǎn)讓未評估、繳納所得稅等疑點，然后分析了其交割期限不合理的原因，所得稅征收征管機(jī)關(guān)、實到外資重復(fù)統(tǒng)計等問題，最后，本文提出了完善相關(guān)法規(guī)、規(guī)范并購行為、出臺示范協(xié)議文本、明確征管機(jī)關(guān)等政策建議。

關(guān)鍵詞：外資；股權(quán)轉(zhuǎn)讓；交割期限

外商投資企業(yè)股權(quán)變更是一類復(fù)雜的變更審批事項。筆者在多年的外資審批實務(wù)中，對其復(fù)雜性深有感觸。下面這則案例，引起了筆者深入思考的興趣。

一、案例簡介

某外商投資企業(yè)A，由一內(nèi)資企業(yè)B和外方個人股東C合資成立，注冊資本500萬美元，B出資375萬美元，C出資125萬美元，注冊資本均已繳清?，F(xiàn)C與外地一家外商投資性公司D簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，雙方認(rèn)可基準(zhǔn)日的轉(zhuǎn)讓價格為200萬歐元，最終價格根據(jù)審批、變更登記后交割日的資產(chǎn)凈值調(diào)整。交割對價分兩期支付，首期支付80％，其余20％在交割日后2年支付（2年間產(chǎn)生的利息一并支付）。

二、案例疑點

該股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議很復(fù)雜，長達(dá)80多頁，似乎很嚴(yán)禁、規(guī)范，但仔細(xì)審核，還存在幾個疑點：

1.交割期限過長

外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序性要求與內(nèi)資企業(yè)相比更嚴(yán)格，可是現(xiàn)行三資企業(yè)法律法規(guī)、規(guī)章中并無明確規(guī)定股權(quán)交割的最長期限。雖然民商法的原則之一就是法無明文禁止即為合法，當(dāng)事人意思自治達(dá)成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，只要雙方認(rèn)可即合法有效，但筆者認(rèn)為2年的交割期限過長。

2.轉(zhuǎn)讓價格不確定

外資審批實務(wù)中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格總是明確的。要么是原值，要么根據(jù)資產(chǎn)評估報告中的的凈資產(chǎn)額與實收資本比例確定溢折價比例，還有一種是“一美元轉(zhuǎn)讓”。股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格不確定的案例實屬罕見，其合理性值得懷疑。轉(zhuǎn)股批復(fù)中要描述其定價方案，需要花費(fèi)大量的篇幅。

3.溢價轉(zhuǎn)讓未評估

中方轉(zhuǎn)股給外方或外方轉(zhuǎn)股給中方，如果是溢價轉(zhuǎn)讓，必須審計報告和資產(chǎn)評估報告。本案例由于受讓方的特殊雙重身份（既是中國法人，其對外投資在法律上又視同外資），實踐中沒有統(tǒng)一的審批標(biāo)準(zhǔn)，難以把握尺度。A企業(yè)2008年度審計報告顯示所有者權(quán)益為人民幣4766萬元，實收資本為人民幣3913萬元。

4.股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得納稅

外方投資者個人股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，按《中華人民共和國個人所得稅法》須繳納20％的個人所得稅，以支付所得的單位或者個人為扣繳義務(wù)人。其中外籍個人從外商投資企業(yè)取得的股息、紅利所得，暫免征個人所得稅。由于本案例中扣繳義務(wù)人D所在地與A企業(yè)所在地分屬不同的省份，怎樣合理納稅也是個問題。

三、案例分析與思考

1.過長交割期限不合理

交割期限是本案例的焦點所在。D公司法律顧問認(rèn)為，A公司系外商投資企業(yè)，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《并購規(guī)定》）所指境內(nèi)企業(yè)界定為境內(nèi)非外商投資企業(yè)，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓適用《股權(quán)變更規(guī)定》，而不是《并購規(guī)定》，D公司作為股權(quán)受讓方，無需在變更營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個月（特殊情況經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，1年）內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東支付全部對價。

筆者認(rèn)為，本案例中，長達(dá)2年的交割期限設(shè)定不合理，存在不確定因素和一定的風(fēng)險性。審批實踐中，外商投資企業(yè)股權(quán)交割期限一般在6個月以內(nèi)。民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。交割日支付對價的80％，股權(quán)轉(zhuǎn)讓就標(biāo)志著全部完成，D公司就可以充分主張股東權(quán)利，享有25％的利潤分配權(quán)嗎？這對中方股東B顯失公平，也違反了等價原則。

《并購規(guī)定》第55條第2款：“外國投資者購買境內(nèi)外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)外商投資企業(yè)增資的，適用現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律、行政法規(guī)和外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的相關(guān)規(guī)定，其中沒有規(guī)定的，參照本規(guī)定辦理?！?/p>

關(guān)鍵是如何理解“參照本規(guī)定辦理”，《并購規(guī)定》對外商投資企業(yè)股權(quán)變更作出了更嚴(yán)格的要求。首先，外國投資者收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)中方股東的股權(quán)，其后果等同于外資并購；其次，此前的實踐不能代表《并購規(guī)定》頒布后的具體要求。因此，《并購規(guī)定》中的“其中沒有規(guī)定的”不僅包括《股權(quán)變更若干規(guī)定》未予規(guī)范的情況，還應(yīng)包括《股權(quán)變更若干規(guī)定》雖作規(guī)定但內(nèi)容不如《并購規(guī)定》詳盡的相關(guān)條款。具體來說，“其中沒有規(guī)定的，參照本規(guī)定辦理”主要包括以下情形：一是《股權(quán)變更若干規(guī)定》未要求評估，但《并購規(guī)定》要求評估的相關(guān)條款。二是《股權(quán)變更若干規(guī)定》對受讓方支付對價的時限未作要求，但《并購規(guī)定》要求的相關(guān)內(nèi)容。三是《股權(quán)變更若干規(guī)定》未涉及的反壟斷審查申報和審查的相關(guān)要求。四是《并購規(guī)定》防止當(dāng)事人通過境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)規(guī)避返程投資審批的相關(guān)內(nèi)容。

根據(jù)這一權(quán)威解釋，本案例交割期限有違法理，理應(yīng)作出修改。

同理，溢價轉(zhuǎn)讓也應(yīng)該提交資產(chǎn)評估報告，同時明確交易價格。

2.所得稅征管機(jī)關(guān)的確定

本案例屬“外方轉(zhuǎn)外方”，但受讓方系外商投資性公司，在國內(nèi)還有相應(yīng)的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)。如果受讓方為境外企業(yè)，作為扣款義務(wù)人，它在我國沒有主管稅務(wù)機(jī)關(guān)，應(yīng)該向哪級稅務(wù)機(jī)關(guān)申報代扣代繳的所得稅？這就容易形成所得稅征管的真空區(qū)。實際業(yè)務(wù)中，主管稅務(wù)機(jī)關(guān)對于“外方轉(zhuǎn)外方”的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，不予出具完稅證明。

3.實到外資重復(fù)統(tǒng)計

設(shè)想本案例股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成后，D公司繼續(xù)向B公司購買A公司26％的股權(quán)，從而控股A公司，轉(zhuǎn)讓價格是原值的2倍。那么，溢價部分的130萬美元能否列入實到外資的統(tǒng)計？對于并購內(nèi)資企業(yè)股權(quán)溢價的，外資審批管理系統(tǒng)中已經(jīng)可以列入實到外資的統(tǒng)計。對于假設(shè)的這個問題，D公司購買了外商投資企業(yè)中方股東的股權(quán)，達(dá)到控股的目的，從理論上分析也符合并購的特征，所以也應(yīng)該列入實到外資的統(tǒng)計。但這又產(chǎn)生了實到外資重復(fù)統(tǒng)計的問題，因為外商投資性公司注冊資本驗資后，其實到外資已經(jīng)在注冊地商務(wù)部門統(tǒng)計過一次。外商投資性公司發(fā)生并購業(yè)務(wù)或類似并購的業(yè)務(wù)（類似本假設(shè)的情形），目標(biāo)公司所在地商務(wù)部門又將并購對價（若是外商投資企業(yè)，則為溢價金額）列入實到外資，必然形成全國實到外資統(tǒng)計的重復(fù)。

四、政策建議

針對本案例存在和引發(fā)的問題，筆者提出如下建議：

1.完善《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》

該規(guī)定1997年生效，迄今沿用，內(nèi)容不夠全面，股權(quán)變更程序不盡合理，個別條款嚴(yán)重滯后。例如，2001年修訂的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》中，已經(jīng)刪除了注冊資本轉(zhuǎn)讓需要參加董事會會議的董事一致通過的條款，而《股權(quán)變更規(guī)定》并沒有相應(yīng)地進(jìn)行修改，仍然要求股權(quán)變更需要經(jīng)過企業(yè)董事會的同意。按上位法優(yōu)先于下位法、新法優(yōu)先于舊法的原則，應(yīng)當(dāng)適用《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》的規(guī)定。審批業(yè)務(wù)中，決大部分審批人員都忽視了這個問題，簡單地適用《股權(quán)變更規(guī)定》，申報材料必須包括董事會同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議。

建議除并購項目最長交割期限1年外，其它股權(quán)轉(zhuǎn)讓項目明確交割期限最長6個月。程序上，明確對價支付完畢后的內(nèi)部登記日為股權(quán)變動標(biāo)志，再進(jìn)行外部登記。允許外部登記日超過審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)之日30天以上的，批準(zhǔn)證書繼續(xù)有效，不必重新?lián)Q發(fā)。

2.規(guī)范外商投資性公司的并購行為

我國目前還沒有專門的法律法規(guī)來規(guī)制外商投資性公司的并購行為。外商投資性公司的并購能夠有效地推動我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整；能夠提高我國資源配置的效率。1995年4月《關(guān)于外商投資舉辦投資性公司的暫行規(guī)定》頒布以來，我國的政策賦予外商投資性公司的經(jīng)營權(quán)利日益擴(kuò)大，業(yè)務(wù)限制越來越少。但是，其并購行為也會帶來嚴(yán)重的問題，容易造成壟斷，損害境內(nèi)企業(yè)的利益?，F(xiàn)在迫切需要重新審視、完善外商投資性公司的法律體系，減少并購行為帶來的不利影響。

上文已經(jīng)分析過投資性公司并購引起的實到外資重復(fù)統(tǒng)計的問題。筆者認(rèn)為，因投資性公司并購引起的實到外資（非注冊資本）不應(yīng)該列入實到外資統(tǒng)計，否則就是重復(fù)統(tǒng)計。而且，投資性公司對外投資的出資方式，應(yīng)限制在原注冊資本額度內(nèi)，其在國內(nèi)產(chǎn)生的人民幣利潤不應(yīng)成為對外投資的出資。理由是，投資性公司實力雄厚，相比普通外商投資企業(yè)，更容易通過轉(zhuǎn)移定價等方式，產(chǎn)生高額壟斷利潤。

3.加強(qiáng)培訓(xùn)，規(guī)范股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議文本。

加強(qiáng)對審批管理人員業(yè)務(wù)培訓(xùn)力度，完善審批流程，規(guī)范審批行為，切實依法履行好外資審批管理職責(zé)，在外資審批管理工作中深入貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀。

筆者在其他審批案例中發(fā)現(xiàn)，股權(quán)交割期限長達(dá)2年4個月。為了防止此類案例的再次發(fā)生，建議研究出臺股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的指導(dǎo)性文本，由本領(lǐng)域資深專家、學(xué)者起草，充分考慮各種情況，出臺全國統(tǒng)一的文本。其中必須明確股權(quán)轉(zhuǎn)讓完成的標(biāo)志。

4.明確主管稅務(wù)機(jī)關(guān)

建議將外資股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅的主管稅務(wù)機(jī)關(guān)明確為外商投資企業(yè)的當(dāng)?shù)刂鞴芏悇?wù)機(jī)關(guān)。在稅源形成地繳納所得稅，當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)可以獲得分成收入，更具合理性?？尚行苑矫婵?，外商投資企業(yè)股權(quán)發(fā)生變化時，稅務(wù)主管部門要求在股權(quán)變化后一個月內(nèi)做稅務(wù)變更登記，提交股權(quán)轉(zhuǎn)讓完稅證明。實行屬地化監(jiān)管、征收可以有效地避免跨區(qū)域征收引起的征稅成本增加。

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