關(guān)子搭售現(xiàn)象的法律思考

劉　秦

一、搭售的概念

搭售是指擁有市場支配地位的企業(yè)在訂立合同時強迫交易對手購買從性質(zhì)上或者從交易習慣上均與合同標的無關(guān)的產(chǎn)品或者服務(wù)的行為。搭售的目的是為了將市場支配地位擴大到產(chǎn)品的市場或者阻礙潛在的競爭者進入市場。

二、關(guān)于搭售現(xiàn)象的利弊分析

現(xiàn)實生活中廣泛存在的搭售，有些具有獲得便利，節(jié)省成本的優(yōu)勢，這些搭售為消費者提供更多的便利和更低的交易成本。同時，有些搭售是生產(chǎn)者為了保證自己商品的質(zhì)量和品質(zhì)。

但是任何一種法律現(xiàn)象及其規(guī)制方法都應該考慮到一個國家當前的實際國情。搭售是存在于商品交換中的一種不正?，F(xiàn)象，是一種不正當競爭行為。

三、如何規(guī)制濫用市場支配地位的搭售行為

(一)關(guān)于界定傳統(tǒng)情況下搭售的違法性。

借鑒各國反壟斷法的規(guī)定，通常情況下考慮一個搭售行為是否觸犯了法律，是否是對市場支配地位的濫用，要綜合以下多種因素進行分析：

其一，兩種被搭配銷售的產(chǎn)品在性質(zhì)上或者功能上是否具有關(guān)聯(lián)性，是否可以完全分開，單獨進行銷售；

其二，消費者是否自愿購買搭售產(chǎn)品，即消費者是否是在經(jīng)營者的強迫下，違背購買初衷，買了自己本身并不需要的產(chǎn)品；

其三，經(jīng)營者是否在搭售產(chǎn)品所屬的行業(yè)中具有市場支配地位；

其四，經(jīng)營者是否將市場勢力不合理地擴大到了被搭售商品市場，即經(jīng)營者限制了正常的市場競爭；

其五，經(jīng)營者實施的搭售行為嚴重損害了被搭售產(chǎn)品市場上其他經(jīng)營者的該產(chǎn)品的銷售情況。

(二)關(guān)于界定新經(jīng)濟條件下搭售的違法性。

在新的經(jīng)濟條件下，搭售行為具有一些自身的特點。首先，高新科技產(chǎn)業(yè)中應用技術(shù)的復雜與尖端，使我們很難判斷兩種或兩種以上被捆綁銷售的產(chǎn)品是否能夠分離，單獨進行銷售。其次，在傳統(tǒng)經(jīng)濟條件下，判斷某個企業(yè)是否具有市場支配地位主要是根據(jù)該企業(yè)所占據(jù)的市場份額，但是在新經(jīng)濟領(lǐng)域中，“進入壁壘”成為考慮的關(guān)鍵因素。

根據(jù)1998年微軟案件的判決，一個企業(yè)只要在某種產(chǎn)品市場上取得了市場支配地位，它就會受到反壟斷法的嚴格管制，特別是不得利用其知識產(chǎn)權(quán)將市場支配地位不公平地擴大到相鄰市場。

(三)關(guān)于界定搭售的商業(yè)目的。

在現(xiàn)實生活中，并不是所有的搭售都是違犯法律的，我們可以通過對多種存在因素的分析來判斷某個搭售行為是否違法，在這些因索中起重要作用的就是商業(yè)目的，就商業(yè)目的而言，主要有以下幾種：

1、“借雞生蛋”。即廠商利用其在搭售商品市場的獨占地位，以獲取其在被搭售市場的二次性獨占地位，故又稱“二重的獨占理論”。

2、制造進入壁壘。如果產(chǎn)品是搭配出售的，就可能使競爭者覺得難以單獨進入其中任何一個產(chǎn)品市場。這樣，實際上就制造出了一種認為的進入障礙。

3、價格歧視。搭售是通過實施價格歧視策略增加利潤的便利方法。比如復印機通常按統(tǒng)一價格出售，如果能夠強迫復印機的買主從復印機的賣主處購買全部復印紙，那么就可以根據(jù)復印機的使用強度對復印紙實行歧視價格。雖然購買復印機時支付的價格是相同的，但如果可對復印紙收取高價，則賣方就可以通過價格歧視更多獲利。

4、暗中給予價格折扣。比如，寡占情形下一家寡頭廠商想瞞過對手秘密地給予價格折扣，它可以寡占價格銷售某種產(chǎn)品，但同時向購買者以非常低的價格銷售另一產(chǎn)品，從而避免了任何令人擔心的報復性削價。

5、控制品質(zhì)，維護搭售商品的信譽。例如柯達公司稱，顧客買了柯達膠卷后要拿到柯達公司沖洗。其理由是不相信其他的沖洗商能如柯達公司一樣嫻熟地沖洗柯達膠卷。

6、逃避價格管制。廠商可以通過搭售既維持了商品的市場價，同時又沒觸犯價格管制。

7、清理庫存積壓商品。

8、造成規(guī)模效應，提高勞動生產(chǎn)率。例如一家電腦生產(chǎn)廠商，如果同時生產(chǎn)各種配件，不僅可以提高各相關(guān)產(chǎn)品之間的兼容性，而且可以形成生產(chǎn)流水線，從而提高勞動生產(chǎn)率。

在上述八種目的的搭售中只有第一、二種搭售具有當然可責性。其他六種搭售是否具有可責性，還應個案分析，視其有無限制競爭的可能性或危險性而定。

(四)違法搭售的制裁。

若一個企業(yè)被認定濫用其市場支配地位進行搭售，則其就應當受到相應的法律制裁。

1、刑事制裁。對濫用行為的刑事制裁措施主要包括罰金和判處有期徒刑兩種。

2、民事補救。針對濫用行為的民事補救措施主要是賠償損失。

3、行政處罰。針對濫用行為的行政處罰措施主要是發(fā)布禁令、宣告實施濫用行為的合同無效及罰款三種。

中國反壟斷法可以規(guī)定，相關(guān)企業(yè)可以向法院提起民事訴訟，請求宣告濫用行為無效。中國反壟斷法還應當規(guī)定，因濫用行為而受到損害的當事人有權(quán)要求得到損害賠償。當然他們也可以請求行為人停止違法行為。此外，為充分發(fā)揮法律的權(quán)威，有效制裁嚴重濫用市場支配地位進行搭售的違法者，中國反壟斷法中還應當規(guī)定必要的刑事制裁條款。當然，根據(jù)中國現(xiàn)行的刑事立法模式，具體的犯罪構(gòu)成和刑罰措施一般不在反壟斷法中規(guī)定，而是以另行制定補充決定或者制定刑法修正案的形式加以規(guī)定。

(五)例外情況。

1、為了保證產(chǎn)品使用的安全有效，出于對消費者負責的態(tài)度實施的搭售行為，法律給與豁免。

2、為了維護企業(yè)自身的品牌信譽，保證商品的質(zhì)量和品質(zhì)而進行的搭售，法律給與豁免。

3、為了激勵和保護新興工業(yè)的發(fā)展，法律對搭售行為的豁免。

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