《物權(quán)法》第70條的比較法分析

丁雯雯

摘要建筑物區(qū)分所有權(quán)系現(xiàn)代民法的一項基本的不動產(chǎn)所有權(quán)形式。迄今,該項法律制度在促成人類最大限度的利用極為有限的土地資源,解決人類自身的居住、生活、營業(yè)等問題上顯示了重大功能。本文首先對建筑物區(qū)分所有權(quán)這一概念在比較法上進(jìn)行解釋,然后分析這一概念的立法背景,最后分析這一概念的具體含義。

關(guān)鍵詞建筑物區(qū)分所有權(quán)一元論二元論三元論成員權(quán)

中圖分類號:D923.2文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1009-0592(2009)06-061-02

2007年3月16日我國通過的《物權(quán)法》第六章正式規(guī)定了建筑物區(qū)分所有權(quán),標(biāo)志著我國民事立法正式承認(rèn)了近現(xiàn)代民法上的這一重要制度,從而實(shí)現(xiàn)了與國際民事立法的接軌,因此無論估量其意義?！段餀?quán)法》第70條為一概括性條文,以條文的形式規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)的法律構(gòu)成,因而該條在第六章全部14個條文中具有舉足輕重的意義,是《物權(quán)法》實(shí)施的過程中對第71條至83條進(jìn)行解釋的起點(diǎn)和依據(jù)。

一、 建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念

在比較法與上,關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的含義是什么,存在各種不同的認(rèn)識。學(xué)說與立法例上主要有“一元論說”、“二元論說”及“三元論說”。

(一)一元論說

目前,這一學(xué)說由于有很大的局限性,不能反映建筑物區(qū)分所有權(quán)的特殊性以及全部特征,支持者很少。該說又分為“專有權(quán)說”和“共有權(quán)說”。

1.專有權(quán)說

此說最早為法國民法學(xué)者于解釋法國《民法典》第664條關(guān)于樓層所有權(quán)的規(guī)定時提出。①認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)即指區(qū)分所有權(quán)人于區(qū)分所有建筑物專有部分上所享有的權(quán)利:專有所有權(quán)。法國民法典第664條肯定專有權(quán)說,這是當(dāng)時法國極力倡導(dǎo)所有權(quán)的絕對性,強(qiáng)調(diào)對個人財產(chǎn)予以絕對保護(hù)的結(jié)果。1962年日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》,承認(rèn)專有權(quán)說。②依照該說,區(qū)分所有人無權(quán)使用共用部分,這必然導(dǎo)致無法使用專有部分。而且,這樣容易使人混淆與一般所有權(quán)的界限,不能表明建筑物區(qū)分所有權(quán)作為區(qū)別于一般所有權(quán)所具有的不同特征。

2.共有權(quán)說

此說最早為法國學(xué)者普魯東與拉貝于解釋法國《民法典》第664條規(guī)定時,針對專有權(quán)說而提出的對立學(xué)說。該說以集團(tuán)性、共同性為立論基礎(chǔ),將區(qū)分所有建筑物整體視為全體區(qū)分所有權(quán)人之共有。究其實(shí)質(zhì),是將區(qū)分所有權(quán)作為一種共有所有權(quán)加以理解和把握。③但是,該說未為法國大多數(shù)學(xué)者所接受,法國民法典第664條事實(shí)上也拒絕承認(rèn)該說,而采專有權(quán)說。盡管如此,共有權(quán)說卻并未因此而湮滅,其在日本得到了重要發(fā)展,受到一些學(xué)者的進(jìn)一步闡發(fā)。成為日本1983年修改1962年舊建筑物區(qū)分所有權(quán)法的最初動力,并進(jìn)而成為此次修改的指導(dǎo)思想。修改以后的建筑物區(qū)分所有權(quán)法,由1962年之強(qiáng)調(diào)專有部分并以其為立法基礎(chǔ),轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)共同所有。④建筑物區(qū)分所有權(quán)中專有權(quán)是其基礎(chǔ),區(qū)分所有權(quán)人沒有對專有部分的所有權(quán),就無所謂共有權(quán)的問題。因此,此學(xué)說有很大的局限性。

(二)二元論說

此學(xué)說是法國學(xué)者針對一元論說在理論和實(shí)踐兩個方面進(jìn)行批判后提出的。我國學(xué)者陳甦先生認(rèn)為,建筑物區(qū)分所有權(quán),是指根據(jù)使用功能,將一棟建筑物在結(jié)構(gòu)上區(qū)分為有各個所有人獨(dú)自使用的專用部分和有多個所有人共同使用的共用部分時,每一所有人所享有的對其專用部分的專有權(quán)和對共用部分的共有權(quán)的結(jié)合。⑤

采納二元論說的立法例有,法國1938年《有關(guān)區(qū)分各階層不動產(chǎn)之共有的法律》和法國1965年制定的現(xiàn)行《住宅分層所有權(quán)法》。另外,美國加利福尼亞州民法典第783條規(guī)定:區(qū)分所有權(quán)是由包括在一個不動產(chǎn)整體中的共用部分的不可分所有權(quán)與在其他部分的獨(dú)立所有權(quán)構(gòu)成的不動產(chǎn)所有權(quán)。顯然,此與臺灣地區(qū)民法同,對于區(qū)分所

有權(quán)的構(gòu)成系采二元論說。

(三)三元論說

德國著名教授貝爾曼倡導(dǎo)此學(xué)說,認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)是有區(qū)分所有建筑物專有部分所有權(quán)、共有部分持分權(quán)以及因共同關(guān)系所產(chǎn)生的成員權(quán)所構(gòu)成。這種成員權(quán)本身也是具有物權(quán)性效力的。我國學(xué)者戴東雄教授認(rèn)為,欲有效處理區(qū)分所有權(quán)人間的復(fù)雜關(guān)系,只有將建筑物區(qū)分所有權(quán)的意義界定為專有所有權(quán)、共有所有權(quán)與成員權(quán),始能竟其功。⑥

德國現(xiàn)行《住宅所有權(quán)法》全盤接受三元論說,依德國法,區(qū)分所有權(quán)乃由三部分構(gòu)成:供居住或供其他用途(尤其是供營業(yè)或辦公用途)的建筑物空間上所設(shè)立的專有所有權(quán)部分、專有所有權(quán)人共用建筑物(尤其是基地、建筑物的主結(jié)構(gòu)、各層樓板、主隔墻等)之上設(shè)立的持份共有所有權(quán)部分以及基于專有部分與共有部分不可分離而產(chǎn)生的共同所有人的成員權(quán)。而且,由此三部分所構(gòu)成的該特別權(quán)利,雖得為處分或繼承的標(biāo)的,但應(yīng)將專有所有權(quán)、共有持份權(quán)及成員權(quán)三構(gòu)成要素視為一體而為之。受讓區(qū)分所有權(quán)時,必須同時取得專有部分所有權(quán)、共有部分持分權(quán)及成員權(quán)始可。⑦

二、我國關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)概念的規(guī)定

因我國民法學(xué)界啟用建筑物區(qū)分所有權(quán)概念較晚,普通民眾對于建筑物區(qū)分所有權(quán)為何物,尚不了解,因此以條文形式明確規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念是非常有必要的?，F(xiàn)行《物權(quán)法》第70條的規(guī)定是采三元論說的觀點(diǎn),本文認(rèn)為這是由我國特殊的背景、專家學(xué)說的影響以及成員權(quán)的特點(diǎn)決定的。

(一)立法背景

我國自20世紀(jì)90年代進(jìn)行住房制度改革以來,私人擁有的房屋變成商品房。一棟樓房成為數(shù)個區(qū)分所有人(業(yè)主)的集合體。自2000年以來,在各地的小區(qū)管理中,出現(xiàn)了物業(yè)管理公司與區(qū)分所有人之間的不正常關(guān)系,物業(yè)管理公司與業(yè)主之間,竟以物業(yè)管理公司為中心,本應(yīng)成為中心的業(yè)主反而位居次要。這種不正常關(guān)系,使物業(yè)管理公司無所不能,可以管理小區(qū)的一切事務(wù)。在物業(yè)管理公司的管理出現(xiàn)重大瑕疵時,業(yè)主由于自身力量薄弱等原因,事實(shí)上不能得到很好的救濟(jì)。這種情況導(dǎo)致各地產(chǎn)生了各種物業(yè)糾紛⑧,有些糾紛甚至釀成嚴(yán)重的群體事件,甚或?qū)е聵I(yè)主集體游行、上訪。為了解決這一嚴(yán)重的社會問題,在法律上采取“三元論說”,即不僅承認(rèn)業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán),對專有部分以外的共用部分享有共有權(quán),而且要擺正業(yè)主與物業(yè)管理公司的關(guān)系以及明確賦予業(yè)主有通過業(yè)主大會、業(yè)主委員會等對自己的物業(yè)加以管理的成員權(quán)。依此成員權(quán),可以建立起業(yè)主與物業(yè)管理公司之間的以業(yè)主為中心,以物業(yè)管理公司為次位的正常關(guān)系,這對于解決物業(yè)糾紛具有重要意義。

(二)專家學(xué)者的學(xué)說影響

我國《物權(quán)法》是在學(xué)者先行起草的物權(quán)法草案的基礎(chǔ)上完成的。由王利明先生主持的中國民法典草案建議稿采三元論說。⑨由梁慧星先生主持的中國民法典草案建議稿采二元論說。⑩盡管“該條采關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的二元論說,明確規(guī)定建筑物區(qū)分所有權(quán)是由專有部分所有權(quán)與共有部分所有權(quán)構(gòu)成的一項復(fù)合性權(quán)利,但在解釋論上當(dāng)認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容尚包括所謂‘成員權(quán)”豘。即該草案關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)的意義,盡管名義上采“二元論說”,但實(shí)際上卻是采取“三元論說”。

我國立法機(jī)關(guān)的草案也一直是持三元論說的,從2005年7月全國人大公布的《中華人民共和國物權(quán)法(草案)》征求意見稿,到2006年6月至2006年12月的若干次草案審議稿中,對建筑物區(qū)分所有權(quán)的定義一直采納三元論說的觀點(diǎn),并最終于《物權(quán)法》第70條規(guī)定了“三元說”的定義,其強(qiáng)調(diào)了區(qū)分所有權(quán)人的“共同管理”的權(quán)利,并同時以專條(第76條)規(guī)定了集體決策的共同管理方式,以多數(shù)決的方式形成區(qū)分所有權(quán)人共同體的意思。

(三)應(yīng)當(dāng)包括成員權(quán)

建筑物區(qū)分所有權(quán)作為一種獨(dú)立的所有權(quán)類型,是一種復(fù)合型權(quán)利,對其內(nèi)在結(jié)構(gòu)我國學(xué)說上一直有爭議,其中“一元論說”支持者較少,“二元論說”和“三元論說”的對立比較突出,也反映到立法過程中,也即對是否包括三元論說中的成員權(quán),我國學(xué)說中存在很大爭議。

成員權(quán)指建筑物區(qū)分所有權(quán)人基于在一棟建筑物的構(gòu)造、權(quán)利歸屬及使用上的不可分離的共同關(guān)系而產(chǎn)生的作為建筑物的一個團(tuán)體組織的成員所享有的權(quán)利與承擔(dān)的義務(wù)。豙鑒于區(qū)分所有權(quán)人之間的關(guān)系極為密切, 超過一般所有權(quán)人之間的相鄰關(guān)系, 因此,各國有關(guān)建筑物區(qū)分所有權(quán)的立法一般都強(qiáng)制規(guī)定一棟建筑物中的全體區(qū)分所有權(quán)人必須組成一個團(tuán)體, 以管理共同設(shè)施及其他共同事務(wù), 解決糾紛。

本文認(rèn)為建筑物區(qū)分所有權(quán)的概念中應(yīng)當(dāng)包括成員權(quán),理由如下:

第一,只有規(guī)定成員權(quán)才符合區(qū)分所有制度的性質(zhì)和特點(diǎn)。區(qū)分所有首先是一種物權(quán)關(guān)系,但這種物權(quán)的獨(dú)特性與那種獨(dú)門獨(dú)院、一家一戶的物權(quán)不同,其是對建筑物的區(qū)分而形成的眾多的專有部分的所有權(quán)。因此,區(qū)分所有人因區(qū)分所有而產(chǎn)生了共同生活關(guān)系,在這種共同生活關(guān)系中大家必然要去管理其共同事務(wù),因此區(qū)分所有必然產(chǎn)生對共同事務(wù)的管理,這種管理就是區(qū)分所有制度的特點(diǎn)。

第二,成員權(quán)是與專有部分所有權(quán)和共有權(quán)密切聯(lián)系、不可分割的權(quán)利。成員權(quán)是由專有部分所有權(quán)決定的,權(quán)利的實(shí)現(xiàn)主要體現(xiàn)為一種財產(chǎn)利益,因此權(quán)利人不得保留專有部分所有權(quán)而抵押其共有部分,也不得保留成員權(quán)而轉(zhuǎn)讓專有部分所有權(quán)與共有權(quán)。然而,成員權(quán)又與專有部分的所有權(quán)和共有權(quán)存在一定的區(qū)別。不能簡單地將成員權(quán)與專有部分的權(quán)能等同豜。因?yàn)橐环矫?成員權(quán)具有身份上的特點(diǎn), 成員權(quán)是區(qū)分所有人在區(qū)分所有人團(tuán)體中的團(tuán)體資格, 基于這種資格而享有的表決權(quán)、選舉權(quán)等,此種權(quán)利很難等同于所有權(quán)。另一方面,成員權(quán)的內(nèi)涵與專有權(quán)也不完全一致,因?yàn)樵诔蓡T權(quán)中有相當(dāng)一部分涉及對公共事務(wù)和共同生活的管理,而不僅僅限于對財產(chǎn)的管理。

第三,規(guī)定成員權(quán)有助于培養(yǎng)業(yè)主自治的理念。中國公民自治的文化和傳統(tǒng)是非常欠缺的。建國以后,我們一直實(shí)行高度的計劃經(jīng)濟(jì),壓抑了公民的自治,所以在現(xiàn)階段推進(jìn)民主法制建設(shè),就應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)公民的自治能力。為此, 有關(guān)區(qū)分所有中就應(yīng)當(dāng)由業(yè)主盡可能參與和管理他們自己的事務(wù)。在區(qū)分所有制度中,私法自治就表現(xiàn)為業(yè)主自治。區(qū)分所有事務(wù)的管理應(yīng)該盡可能地通過業(yè)主大會、制定公約來調(diào)整他們的關(guān)系,而政府不應(yīng)做更多的干預(yù)。

基于上述的原因,本文認(rèn)為我國《物權(quán)法》采取三元論說的觀點(diǎn)定義建筑物區(qū)分所有權(quán)是符合中國的實(shí)際情況以及法理的,有利于促進(jìn)實(shí)踐中物業(yè)糾紛的解決。