關于公法與私法的劃分問題

張 巍

摘要公法與私法的劃分是西方法制和法學的一個重要問題,也是當代中國法學研究的重要內容之一。隨著我國建立法治國家構想的實施,我國法學界對公法與私法的劃分問題素有爭論。我們知道,公法與私法是法治國家關于法的一個基本分類,這種分類是針對整個社會存在兩種不同性質的關系和利益所作的劃分,雖非絕對嚴格,但卻構成了整個法秩序的基礎。公法與私法分類的基本意義在于方便法律的適用,但其深層含義及其導出的重要原則卻是私權神圣和私法自治、私法優(yōu)位。在依法治國的今天,給私法與公法以正確定位,就等同于給市民社會與政治國家正確定位。因此,必須首先分清公法與私法的,這對于我們建立真正的法治國家意義重大而深遠。

關鍵詞公法私法劃分

中圖分類號:D916文獻標識碼:A

公法與私法的劃分是當代中國法學研究的重要內容之一。在構建法治國家的今天,必須從我國法學理論的實際出發(fā),科學的探討公法與私法的相關問題。

1 公法與私法的法學內涵

1.1私法與公法的含義

從法學角度講,民法的本質是私法,私法是與公法相對應的概念,對私法與公法的含義的解釋,應該與公法比較才能明晰。當前學者對私法與公法的區(qū)分,主要認為私法是“維護個人利益為宗旨,通過私人間的自己的行為即可實現(xiàn)其利益追求的法規(guī)范”,而公法是“以維護統(tǒng)治集團利益,對社會采用行政、刑事、經(jīng)濟等手段的進行治理的法規(guī)范”。①

1.2私法與公法的特征

1.2.1私法的特征。私法的調整社會關系的方式主要是法律行為的調整方式。私法以意思自治為其首要原則,而法律行為以私法主體的意思表示為其發(fā)生法律關系的基礎,所以私法的發(fā)展在很大程度上是隨著私法主體的發(fā)生法律關系的法律行為的發(fā)展而發(fā)展的。在私法中,只要確定了相關的原則與科學的制度安排,私法主體就可以合理地進行制度選擇進行制度安排,從而實現(xiàn)其所要實現(xiàn)的利益,也就能夠實現(xiàn)私法所要調整的秩序?？梢哉f,只要人類社會發(fā)展具有一定的穩(wěn)定性與延續(xù)性,私法的發(fā)展就具有一定的穩(wěn)定性與一致性。這種延續(xù)性與穩(wěn)定性不僅表現(xiàn)在同一時期的不同國家所具有的相同之處,而且還表現(xiàn)在人類的歷史長河中,相同國家的不同歷史發(fā)展進程中也具有相同之處。

1.2.2公法的特征。與私法不同,公法調整社會關系的方式主要是法定主義調整方式。盡管在一定時期,公法發(fā)展也具有一定的穩(wěn)定性與持久性,這可以說與私法沒有什么差別。但是,在人類的歷史的發(fā)展長河中,公法在不同的國家,特別是同一國家處于不同的發(fā)展的階段,公法的發(fā)展表現(xiàn)出明顯的斷層性,或者說,公法的發(fā)展在不同的歷史階段的延續(xù)性與穩(wěn)定性與私法相比,具有明顯的差別。

1.3公法與私法區(qū)分的必要性

在西方,自古羅馬開始就有公法和私法的區(qū)分。在繼受了羅馬法傳統(tǒng)的大陸法系國家,這個區(qū)分一直保留下來,并在近代隨著二元的法院系統(tǒng)的建立而日益凸顯出來。指出這一點非常重要。美濃部在探討公法與私法相區(qū)分的必要性時,事實上就是在這一語境中進行的。如果比較一下普通法系的情況,我們就能發(fā)現(xiàn),大陸法系對公法和私法的區(qū)分并不僅僅出于一種學術研究的興趣,而是整個法律制度中所暗含的一些前提,而在普通法的實踐中無需區(qū)分公法和私法。因此,厘清公法和私法的關系具有重要的現(xiàn)實意義。20世紀初,公法和私法的關系一度是大陸法系法學界的討論的熱門話題。區(qū)分“公法”與“私法”之所以必要,乃是因為這個區(qū)分已經(jīng)隨著行政訴訟制度的建立,成為現(xiàn)行法律體制的一個基本假設。但區(qū)分“公法”與“私法”的現(xiàn)實意義并不僅僅在于為司法的技術操作提供指導(集中體現(xiàn)在對民事審判庭和行政審判庭案源的劃分上),更重要的是促進一種理性的制度建設,為社會生活提供尺度。前一個任務是認知性質的,而后一個任務則具有濃厚的價值判斷的色彩。在前一個層面上,公法和私法的區(qū)分可以被作為一種法律分類學的“屠龍術”②來對待,而在后一個層面上,它將與個體的私人生活和公共生活發(fā)生根本的關聯(lián),它是一個政治問題,是潘恩意義上的憲法問題。

當今,我國市場經(jīng)濟已初具規(guī)模,公、私法劃分實際上已經(jīng)成為必要。據(jù)此,筆者認為,其一,歷史已經(jīng)證明,公、私法的劃分具有普適性。正如梅利曼所說的,公、私法的劃分以及公法、私法概念已經(jīng)“成為基本的、必要的和明確概念了”;“公法和私法的區(qū)別,實可稱為現(xiàn)代國法的基本原則”。③普適性意味著公、私法的劃分存在某種共通的、中立的價值內涵,因此,我們不能簡單地以法的體系的本質及特點或法的階級性作為拒絕進行這種劃分的理由。

其二,中國是一個大陸法系國家,我們就理應承繼大陸法系最重要和最有價值的法律傳統(tǒng),即公、私法的劃分。隨著市場經(jīng)濟的建立和完善,在實踐中逐漸獲得有效保護,公、私法劃分的基礎已經(jīng)具備。

2 公法與私法的劃分

公法開始成為國內法學界的熱門話題,應是中國進入21世紀以后的事。從公元3世紀古羅馬法學家烏爾比安首創(chuàng)公法概念以來,公法歷經(jīng)中世紀的湮沒、文藝復興以后的甦生和近現(xiàn)代的崛起,在演變和發(fā)展過程中既命運多舛,又復雜多變,其內容在不同的時代、法系和國家差異很大。讓人頗為費解的是,公法的概念是什么?公法有何重要功能?公法包括哪些法律部門?對這些最基本的問題,法學家們一直沒有形成比較一致的答案。面對實踐的迫切需要和理論的嚴重滯后,應當進行建立統(tǒng)一公法學的嘗試,應當對統(tǒng)一公法學的研究對象、理論基礎、范疇構架、學科體系等基本問題進行研究,應當在法學界進行廣泛和深入的討論,以填補統(tǒng)一公法學這一最大的學科空白。

公私法的劃分雖然發(fā)端于羅馬法,但羅馬法的本質是私法,公法沒有也不可能在古羅馬這樣的奴隸制國家真正得到發(fā)展。近代意義的公法形成于18、19世紀的大陸法系國家。在法國主要是由于資本主義制度的建立、特別是1789年法國大革命的強力推動,代議制民主、三權分立、權力制約、憲政、法治等原則和制度得以確立,憲法、行政法等新興的法律學科應運而生,訴訟法、刑法等傳統(tǒng)的法律學科得到脫胎換骨的發(fā)展。在德國則似乎具有更多的實用主義因素,伴隨著“從封建專制國家向具有專制和民主因素國家轉變”④而建立起來的新的民族統(tǒng)一國家,客觀上需要并推動著公法的發(fā)展。自此,公法開始從私法的附屬地位中掙脫出來,公私法的劃分真正成為大陸法系的內在結構,并對英美法系和其他法系國家的法律制度產(chǎn)生了重要影響。

在法學領域,法學學科的結構不僅朝著符合人們對法律現(xiàn)象認識逐步深化的方向發(fā)展,而且在深層次上對應著一國法律制度本身從簡單到復雜的順序方向發(fā)展。隨著法律規(guī)范的日益細密化和復雜化,法學研究的專門化趨勢十分明顯。

面對現(xiàn)代日益復雜的社會環(huán)境和社會問題,國家開始動用多種權力并以多種手段解決現(xiàn)實問題,由立法機關、行政機關和司法機關制定規(guī)范,行政機關和司法機關分別運用行政、司法手段協(xié)同解決某一社會難題,成為這個時代的特色。公權力之間界限的淡化、相互交織以及公權力的協(xié)同運作,要求我們必須改變以某一種權力為中心設計和構建部門公法的局面,而代之以整體和統(tǒng)一的視野審視和規(guī)范公權力。如立法、行政和司法機關分享立法權,以及行政機關和司法機關分享司法權的事實,要求我們必須從整體上構建對立法權和司法權的分配、行使與監(jiān)督機制,以建立統(tǒng)一協(xié)調的立法、司法體制和規(guī)范體系。而以多種權力、多種手段共同解決某一社會問題,既要求公法規(guī)范之間必須統(tǒng)一協(xié)調和相互呼應(如刑事、行政、民事三大制裁手段的協(xié)調和呼應),又要求制度設計必須相互銜接和相互借鑒(如刑事訴訟、行政訴訟和民事訴訟程序的銜接和借鑒,正式程序和簡易程序的交互運用)。所有這些,都使得公法規(guī)范呈現(xiàn)出越來越向整體化邁進的趨勢。

首先,劃分標準差異性。我國大陸著名學者王利明教授也指出:“各種分類標準都是相對合理的,不可能存在一種絕對的劃分標準?！必T法律在傳統(tǒng)上分為公法與私法,關于其劃分標準并不統(tǒng)一,主要有四種學說。一是利益說:凡是以公共利益為目的的法律即為公法,凡以私人利益為目的的法律即為私法;二是從屬關系規(guī)范說:凡是規(guī)范上下隸屬關系不平等者之間關系的法律為公法,規(guī)范平等主體之間關系的法律為私法;三是:主體說凡法律關系主體一方或雙方為國家機關者為公法,凡法律關系的主體雙方均為私人者為私法;四是新主體說,其大意是依據(jù)規(guī)范該行為的法規(guī),并非任何一般人皆可成為的權利或義務主體,而必須并且僅能由國家機關等公權力主體擔任其權利或義務主體的,該法規(guī)為公法法規(guī),反之依據(jù)規(guī)范該行為的法規(guī),一般人也可成為該行為的權利或義務主體,并不以國家機關等公權力者為限的,該法規(guī)為私法法規(guī)。

其中新主體說成為現(xiàn)在有利說。對于公法與私法的劃分始于羅馬法時代,查士丁尼在《法學總論》中即指出:“法律學習分為兩個部分,即公法和私法,公法涉及羅馬帝國的政體,私法則涉及個人利益”。但在立法上實現(xiàn)公法與私法的分立,則始于自由資本主義時代,其標志是歐洲大陸各國刑、民法典的分別制定,其劃分的標準則是視法律調整的對象是隸屬性的政治國家關系還是平等關系的市民社會生活關系。

其次,劃分實益的不同。其劃分的實益就在于公法與私法有著不同的規(guī)范原則:私法以個人自由選擇為特征,公法以強制或拘束為內容;前者強調自主決定,后者須有法律依據(jù)及一定的權限及限制。保障個人自由權利,個人自主決定就其行為負責,其理由主要在于個人乃是自己事務的最佳判斷者及照顧者,且保障個人自由權利有利于促進社會進步與經(jīng)濟發(fā)展。國家只有在為更高的價值或公益有正當理由時方可對個人自由為干涉或強制。

第三,面臨的形勢。實際上進入二十世紀后,公法私法的劃分日益動搖,公法與私法由明確劃分走向相互滲透產(chǎn)生這一現(xiàn)象的歷史背景是西方經(jīng)濟在十九世紀末二十世紀初由自由競爭自由放任的市場經(jīng)濟進入壟斷資本主義經(jīng)濟,各種矛盾空前激化,各種嚴重社會問題層出不窮。在經(jīng)濟領域出現(xiàn)了現(xiàn)代干預主義經(jīng)濟學派,主張國家權力進入經(jīng)濟領域。在民法領域首先是作為近代民法基礎的兩個基本判斷即所謂平等性和互換性的喪失,出現(xiàn)了嚴重的兩極分化和對立。現(xiàn)代民法反應出對財產(chǎn)所有權、契約自由、過錯責任原則進行了限制。在現(xiàn)代民法上私法自治或契約自由雖仍是民法基本原則,但已受到多方面的限制,包括公法上對交易的限制,即所謂“私法的公法化”⑥“法律社會化”。對自然資源的利用則因為環(huán)境污染的問題提出了環(huán)境權,以將環(huán)境保護納入民法范圍。近年來各國民法修訂中,紛紛將環(huán)境保護的相關內容納入其調整范圍。但是,上述現(xiàn)象只是說明公法與私法的相互滲透與交叉,而決不意味著相互取代。法律社會化也好,私法公法化也罷,那只是說明公法私法的界限不再像以前那樣清晰了,但公法、私法的劃分仍然是可行的、基本的法律分類,不能過分強調兩者的交叉與滲透而否定兩者的本質區(qū)別。

3 當前公法與私法劃分的規(guī)范化

隨著大陸法系國家成文憲法的制定,公、私法的劃分進入了一個全新的階段,憲法成為了這種劃分的正式表現(xiàn)形式。一方面,憲法劃定了公、私法的范圍與界線,確立了二者不同的原則?！八椒ǖ脑瓌t是‘協(xié)議就是法律⑦,適用聽取原則、任意原則、私法自治原則”,“公法的原則是:‘公法的規(guī)范不得由私人間的協(xié)議而變更”。私法關系允許協(xié)議設定,而公法關系完全依法設定,公法規(guī)范是命令性的、強制性的,是無條件的義務。另一方面,憲法本身成了公、私法各自領域層次最高的規(guī)范依據(jù)。因此,憲法中既有公法的內容,也有私法的內容,甚至還有一些介于二者之間的內容,如勞動法律關系。無論是公法還是私法都須由憲法為其提供“合法性”。公、私法的劃分統(tǒng)一于憲法,憲法成為公、私法的結合物。同時,由于憲法的整合作用,公、私法從此走上相互協(xié)調發(fā)展的道路。關于憲法與公、私法的關聯(lián),憲法的產(chǎn)生,是公、私法劃分發(fā)展的一個新階段,它使公、私法的二元對立實現(xiàn)了在更高層次上的統(tǒng)一。因此,憲法既是公、私法劃分的規(guī)范形式,又是公、私法對立統(tǒng)一的標志。

4 結論

公法和私法劃分的意義,已經(jīng)是學術界不證自明的道理。公法與私法的劃分有利于從多個角度來認識法律,進而使法律更好地實現(xiàn)其應有的價值,發(fā)揮出應有的作用。它的前提是把人們生活的領域劃分為了公共領域和私人領域。這種劃分本身也是相對的,特別是隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展,絕對的“私”領域已經(jīng)愈來愈少。也就是說,“私法”的“公法化”或者“公法”的“私法化”兩個方面的變化已經(jīng)成為了客觀的現(xiàn)實。一些原本有嚴格的公私法劃分的國家,其劃分的界限也似乎愈來愈模糊。出現(xiàn)了公法與私法之間的交叉領域,有的學者稱之為社會法。未來的法律體系,也許不再是嚴格的公法、私法兩個部分組成的,而是由公法、私法和社會法所構成的一個統(tǒng)一整體。