規(guī)章制度中的解雇機(jī)制構(gòu)建

甄靈宇

編者按：當(dāng)前形勢下，為了降低成本，有些企業(yè)或迫不得已裁員或借危機(jī)之名故意裁員，引發(fā)大量的勞資糾紛，結(jié)果往往是企業(yè)敗訴。吐故納新是保持組織肌體健康活力的必要手段，為使企業(yè)成為能進(jìn)能出的活水池，需要在規(guī)章制度中構(gòu)建完善的解雇機(jī)制，以實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰的目的。對此，本文給出了很好的建議。

《勞動合同法》收緊了員工流出用人單位的渠道，使勞動用工長期化成為明顯趨勢，“促進(jìn)勞動者的就業(yè)穩(wěn)定”的立法目的大致實現(xiàn)了，但企業(yè)卻希望建立能進(jìn)能出的、“充滿生機(jī)和活力”的、靈活的用工制度，以適應(yīng)激烈的市場競爭。如何合法地淘汰落后、削減冗員、促進(jìn)組織肌體的新陳代謝，是企業(yè)用工面臨的較大挑戰(zhàn)。

規(guī)章制度可以在其中發(fā)揮重大作用。規(guī)章制度可以理解為在企業(yè)內(nèi)部施行的“法律”，發(fā)生糾紛時可以作為法院判案依據(jù)。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)”。但很多企業(yè)的規(guī)章制度形同擺設(shè)，發(fā)生糾紛后尋尋覓覓也找不到一條可用的規(guī)定。如何挖掘規(guī)章制度的潛力，使其在企業(yè)“精兵簡政”的過程中發(fā)揮應(yīng)有的作用呢？以下分別論述。

規(guī)章制度在試用期內(nèi)解除合同上的構(gòu)建

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的。試用期本是一個雙方相互了解相互選擇的期限。企業(yè)需要選擇那些適應(yīng)自己文化、符合自己要求的員工，才能組成一個有戰(zhàn)斗力的團(tuán)隊，在商場競爭中搏擊廝殺。但適應(yīng)、符合與否，不是看看簡歷面談幾次就可以確定的。了解需要時間。因此就有了試用期的規(guī)定。但試用期也可能被濫用，讓試用期成為短期工或打零工一樣的“隨用隨叫”期。因此法律同時要加以限制，只有試用期內(nèi)“被證明不符合錄用條件”的，才可以解除合同。但這樣一限制，又讓很多企業(yè)不知所措，試用期成了“無用”期，試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)不合適的，解除起來困難重重?！霸囉谩痹O(shè)置的初衷似乎被瓦解一空。但這并不都是法律限制的問題，而是企業(yè)制度設(shè)計不夠完善的問題。

不完善之處，在于沒有事先明確的錄用條件，也沒有試用期內(nèi)考核其是否符合條件的制度流程，沒有考核，當(dāng)然也就沒法證明了。

很多單位規(guī)章制度沒有事先明確的錄用條件，認(rèn)為即使考察一段時間后發(fā)現(xiàn)新員工不合適，也都是主觀感覺和判斷，難以量化甚至無法言表，無法證明，因此不會被認(rèn)可。筆者認(rèn)為這是對法律規(guī)定的“錄用條件”的誤解。法律有規(guī)定錄用條件必須是客觀標(biāo)準(zhǔn)嗎？法律有排除符合錄用條件與否采取主觀判斷嗎？沒有！事實上采取主觀判斷也是合情合理和必然的。試用期的本意就是要考察這個員工將來能否勝任這個崗位，能否適應(yīng)企業(yè)的文化和氛圍，能否組成一個協(xié)調(diào)配合的團(tuán)隊，這取決于這個員工的能力、意愿、態(tài)度和個性，而對這些方面的判斷也只能是主觀判斷，本來就沒有客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)。人不是機(jī)器設(shè)備，很難進(jìn)行性質(zhì)的檢測和數(shù)據(jù)的測量。因此，主觀判斷不僅是可以接受的，而且是必須的。在上海勞動保障網(wǎng)公布的某試用期內(nèi)解除合同的案例中，員工認(rèn)為“公司提供的考評考核資料大多是各部門的主觀意見”，仲裁委則認(rèn)為“試用期是勞動者在用人單位展示自己工作能力的階段，……而溝通協(xié)調(diào)的能力是無法用客觀的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量的”，最后支持了單位主要以主觀考核評價解除員工合同的行為。

因此，企業(yè)完全可以根據(jù)各崗位的需求側(cè)重將其錄用條件劃分為工作能力、工作意愿、工作態(tài)度等等主觀條件，然后對各條件細(xì)分，比如對銷售等外向型崗位可將工作能力細(xì)分為表達(dá)能力、人際交往能力、適應(yīng)壓力能力、解決沖突能力等等，并對各個細(xì)分的條件提出相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)要求，顯然這些標(biāo)準(zhǔn)也是主觀的標(biāo)準(zhǔn)，比如較強(qiáng)、中等或幾分。

當(dāng)然錄用條件也不排除像業(yè)績要求、工作效率等較客觀的要求，如果能將主觀標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)換成客觀標(biāo)準(zhǔn)來考核那當(dāng)然更少爭議。

接下來要做的就是規(guī)定在試用期滿前對這些標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考核。主觀標(biāo)準(zhǔn)也是可以考核的，可以讓試用期員工的同事、主管、下級或客戶等工作相關(guān)人對其進(jìn)行評價、評分，然后可以規(guī)定某崗位的某一標(biāo)準(zhǔn)有1/3人員評價在較好以下的，或評分低于總分的2/3以下的視為不符合錄用條件。甚至可以規(guī)定其主管具有一票否決權(quán)，只要主管一人評分在70分以下的視為不符合錄用條件?？荚u結(jié)果為不符合錄用條件、需解除合同的，務(wù)必保留考評的書面資料，因為解除合同的條件之一是“被證明不符合錄用條件”，如果屆時發(fā)生糾紛而不能證明，則會適用《勞動合同法》第48條的規(guī)定，解除無效或雙倍支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償了。

另外，如果對每個新員工都進(jìn)行興師動眾的煩瑣考評，操作起來不太可行，尤其是對員工眾多流動頻繁的企業(yè)。對此，規(guī)章制度也可以規(guī)定，是否進(jìn)行考核可以由主管決定，對表現(xiàn)出色的新員工可以不進(jìn)行考核直接轉(zhuǎn)正，對主管認(rèn)為表現(xiàn)不佳的員工則啟動考評程序決定取舍。這樣的規(guī)定并不違法，如果規(guī)定出臺的程序合法公示充分，發(fā)生糾紛時應(yīng)當(dāng)會被司法認(rèn)可的。

總之，以不符合錄用條件解除合同，被支持的關(guān)鍵是有約在先和合情合理，有事先明確的規(guī)章制度，合理的條件要求和考核程序，司法部門沒有理由不予認(rèn)可。

規(guī)章制度在嚴(yán)重違紀(jì)解除合同上的構(gòu)建

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的。違紀(jì)解除的案例一般都爭議較大，具體操作上，單位如果要以勞動者嚴(yán)重違紀(jì)為由解除合同的話，還需要確保發(fā)生爭議能打得贏官司，如果解除合同的決定不被仲裁、法院支持，則又會適用《勞動合同法》48條的規(guī)定，解除無效或雙倍支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償了。

違紀(jì)解除能被仲裁或法院支持，需要具備幾個條件：

1.違紀(jì)事實有證據(jù)證明。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條之規(guī)定，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任；2.違紀(jì)情形有規(guī)章制度條款規(guī)定。發(fā)生了嚴(yán)重過錯事實，但規(guī)章制度沒有相應(yīng)規(guī)定，包括沒有列舉涵蓋該類行為，或沒有規(guī)定相應(yīng)后果，則解除合同仍然是無法可依；3.規(guī)章制度產(chǎn)生程序合法。一個規(guī)章制度必須經(jīng)過討論、提案、協(xié)商、公示后才是有效的，才可以作為判案依據(jù)；4.規(guī)章制度內(nèi)容合法。內(nèi)容合法指其規(guī)定不違反法律規(guī)定，并且具有合理性。

規(guī)章制度怎樣設(shè)置，才能保證單位可以合法有效較少風(fēng)險地解除違紀(jì)員工的合同，就需要結(jié)合上述條件來逐一考察，具體如下：

第一、規(guī)章制度設(shè)置違紀(jì)行為的取證程序。員工發(fā)生違紀(jì)行為，必須以可存檔可重現(xiàn)的方式保留相應(yīng)的證據(jù)。最有效的證據(jù)是有員工簽字確認(rèn)的證據(jù)。保留的方式包括兩種，一是即時取證，如遲到早退的書面打卡記錄，卡片上的員工姓名由本人簽名；員工對違紀(jì)行為的情況說明、保證書或檢討書；公司對違紀(jì)行為的處罰公告；以電子郵件或快遞方式發(fā)送的警告信；現(xiàn)場監(jiān)控錄像、攝像；現(xiàn)場目擊者證詞等。二是定期取證，如月度考核表中對違紀(jì)情形的記載、月度例會中違紀(jì)情形的記錄、員工述職報告中處罰情況的說明等。以上所有取證材料中，取得員工的書面確認(rèn)都是最關(guān)鍵的事情。規(guī)章制度不僅要有實體性的獎懲規(guī)定，還要有程序性的處理規(guī)定。就像民法必須有民事訴訟法來配合實施一樣。但一般企業(yè)規(guī)章制度里程序性的規(guī)定都太少了。

第二、規(guī)章制度詳盡列舉違紀(jì)情形和相應(yīng)后果。規(guī)章制度應(yīng)規(guī)定什么樣的行為屬于嚴(yán)重違紀(jì)，其后果是可以解除合同。實踐中經(jīng)常有員工發(fā)生嚴(yán)重過錯，但規(guī)章制度找不到相應(yīng)規(guī)定的尷尬。最嚴(yán)密的辦法是首先將嚴(yán)重違紀(jì)行為進(jìn)行定義，其次將違紀(jì)情形概括為幾類，如破壞公司秩序、違背組織倫理、危害財產(chǎn)安全、損害公司聲譽(yù)等，再在每種類別里列舉具體情形，最后在每種類型里還設(shè)置兜底性條款，如“其它擾亂公司秩序的行為”。這樣，在過錯行為沒有具體列舉的情況下，可以適用兜底條款，兜底條款也不適用時，可以引用定義條款。此外，規(guī)章制度還應(yīng)設(shè)置累加式懲戒制度，即一般違紀(jì)的累加可構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)，可以解除合同。否則，規(guī)章制度將對那些大錯不犯、小錯不斷的員工無計可施。這樣的規(guī)定一般在司法實踐中還是會被采納的。

第三、規(guī)章制度應(yīng)確保其內(nèi)容合法有效。內(nèi)容合法的第一個條件是不違反法律的規(guī)定。比如“周六固定加班”的規(guī)定，有強(qiáng)迫勞動的性質(zhì)，應(yīng)屬無效。還有“經(jīng)理層以上無加班費”的規(guī)定，違反薪資支付的法律規(guī)定，無效。還有比如“員工必須服從工作調(diào)整，不得異議”、“不得與同事談戀愛，否則解除合同”等等，都屬無效。值得注意的是，違紀(jì)解除規(guī)定的合理性也是其有效的前提條件。這一點是很多相關(guān)論述都未曾提及的。比如，公司規(guī)定“公司內(nèi)吸煙屬于嚴(yán)重違紀(jì)，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)解除合同”，這樣的規(guī)定不具有合理性，在實踐中一般不會被支持。但也有被支持的案例，如一員工訴某涂料廠勞動糾紛案中，法院認(rèn)定“作為一個重點消防企業(yè)，這一規(guī)章制度（抽煙即開除）合理合法，工廠也在生產(chǎn)區(qū)多處標(biāo)示嚴(yán)禁吸煙、嚴(yán)禁明火的標(biāo)志，……故工廠按這一規(guī)章制度，以嚴(yán)重違紀(jì)為由作出開除決定并不違法”，支持的原因仍然是合理性。合理性之所以作為規(guī)定有效性的判斷依據(jù)之一，是因為法律對“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”中的“嚴(yán)重”未曾定義，事實上也無法定義。企業(yè)實際狀況形形色色，千差萬別，只能根據(jù)具體情形人為判斷違紀(jì)是否嚴(yán)重，解除合同的懲罰是否合理。這里就會產(chǎn)生一個矛盾，如果規(guī)章制度規(guī)定過嚴(yán)，則解除合同發(fā)生糾紛后有被認(rèn)定無效的風(fēng)險，認(rèn)定無效意味著解除違法，48條規(guī)定的后果不期而至。如有的單位規(guī)定三次遲到為嚴(yán)重違紀(jì)可以解雇，真的據(jù)此解雇的話風(fēng)險也很大；如果規(guī)定過寬，則無法有效徹底地處理違紀(jì)員工問題。如有的單位規(guī)定一年內(nèi)曠工15天開除，假如他曠了14天那就得繼續(xù)忍受。對于這個問題，解決的辦法一是累加懲戒，小錯積累視為大錯；二是普通標(biāo)準(zhǔn)，即采取企業(yè)間慣常的普遍的標(biāo)準(zhǔn)；三是關(guān)注判例，當(dāng)?shù)氐乃痉ㄅ欣旧洗砹酥俨没蚍ㄔ旱牟僮骺趶?，具有相對一致性，并可作為后案裁判的參考依?jù)。

另外，規(guī)章制度的制定程序合法，也是其有效的前提。并且解除合同時也有程序上的要求。本文只探討解雇機(jī)制的內(nèi)容構(gòu)建，程序問題不再贅述了。

規(guī)章制度在失職解除合同上的構(gòu)建

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：……（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。勞動部辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于<勞動法>若干條文的說明》的通知（勞辦發(fā)[1994]289號）規(guī)定：“本條（《勞動法》第二十五條）中的‘重大損害由企業(yè)內(nèi)部規(guī)章來規(guī)定。因為企業(yè)類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬別，故不便對重大損害作統(tǒng)一解釋。若由此發(fā)生勞動爭議，可以通過勞動爭議仲裁委員會對其規(guī)章規(guī)定的重大損害進(jìn)行認(rèn)定?！币虼?，單位的規(guī)章制度有權(quán)對“重大損害”進(jìn)行定義。雖然最終仍須仲裁進(jìn)行認(rèn)定，但可以判斷，只要單位對重大損失的定義不是過于偏頗，基本都是有效的。單位不應(yīng)該放棄這個權(quán)利。如果規(guī)章未作規(guī)定的話，損失是否重大只好由仲裁去判斷，這將增加了糾紛的不確定性和風(fēng)險，使單位據(jù)此解除合同時縮手縮腳。

此外，單位還應(yīng)將“嚴(yán)重失職”的情形進(jìn)行定義和列舉，以便在員工發(fā)生相應(yīng)行為時“有法可依”。

違紀(jì)是不應(yīng)為而為的過失行為，失職是應(yīng)為而不為的過失行為，兩者具有相關(guān)性，因此，關(guān)于失職解除的規(guī)章制度制定要點，可以參考以上違紀(jì)一節(jié)。

規(guī)章制度在不能勝任解除合同上的構(gòu)建

《勞動合同法》第四十條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：……（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

適用該條解除合同的關(guān)鍵點是如何證明員工不能勝任工作。所謂不能勝任是指不能完成工作定額、不能達(dá)到崗位目標(biāo)或不能符合崗位要求。不能勝任是一個對比的結(jié)果，實際業(yè)績表現(xiàn)達(dá)不到目標(biāo)要求的才是不能勝任。因此，證明不能勝任工作，第一需要有事先明確的工作定額、崗位目標(biāo)或要求，第二需要有員工實際業(yè)績表現(xiàn)的證據(jù)。

事先明確的崗位目標(biāo)要求可以由規(guī)章制度直接規(guī)定，也可以由規(guī)章制度規(guī)定其產(chǎn)生的程序，如年終簽署下年的責(zé)任狀、協(xié)議確定業(yè)績指標(biāo)等。

公司還需要在規(guī)章制度里設(shè)置程序?qū)I(yè)績表現(xiàn)以書面化的形式反映出來，如業(yè)績統(tǒng)計表、考評結(jié)果表等等，以便與目標(biāo)要求進(jìn)行比對，有比對才有結(jié)論。

但有些崗位是無法進(jìn)行定量考核的，如行政、文員、接待等等，不像銷售員或計件工之類有明確的業(yè)績數(shù)額，其工作過程中幾乎不會產(chǎn)生任何數(shù)據(jù)性的信息，無法進(jìn)行結(jié)果的對比。此類崗位如何證明不能勝任工作呢？辦法就是主觀評價。例如，對一個接待的崗位，其崗位要求只能是熱情、禮貌、耐心、端莊等等主觀要求，能否勝任也只能進(jìn)行主觀評價。如果在規(guī)章制度里設(shè)置了完整而公平的評價程序，如對相關(guān)人員進(jìn)行態(tài)度和滿意度的問卷調(diào)查，投訴記錄打分，以此進(jìn)行評價得出不能符合要求，進(jìn)而以不能勝任工作為由調(diào)崗培訓(xùn)等等，是完全合理的，發(fā)生糾紛后仲裁沒有理由不予支持。

在證明不能勝任的問題上，也可以引進(jìn)末位淘汰，即規(guī)章制度規(guī)定，在定期考評中排于末位的人員，視為不能勝任本崗位。依目前的司法實踐，雖然考核排名末位就直接淘汰出本企業(yè)是違法的，但淘汰出本崗位則會被支持。排名末位可進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗，新崗位仍然排于末位的，可以解除合同。

另外，不能勝任是員工已做本職工作但不符合要求，失職則是根本沒有做，失職的性質(zhì)要比不能勝任更嚴(yán)重，但假如失職但不嚴(yán)重或未造成公司損失，夠不上解除合同的，也可以考慮以“不能勝任工作”作調(diào)崗或培訓(xùn)，仍然不能勝任的，則依法也可以解除合同了。

吐故納新是單位保持組織肌體健康活力的必要手段，但解雇的過程又極易發(fā)生糾紛，尤其是過失性解雇，并且單位的敗訴率很高。必須充分利用單位規(guī)章制度這一內(nèi)部“立法”，不斷完善其解雇流程和條件規(guī)定，使其真正成為內(nèi)部解雇的準(zhǔn)則和發(fā)生糾紛后的判案依據(jù)。

（作者單位：上海創(chuàng)遠(yuǎn)律師事務(wù)所）