華為勝訴ＩＴＣ為應(yīng)對(duì)３３７調(diào)查提供法理范例

李　翔

深圳華為等公司勝訴ITC案為我們正確認(rèn)識(shí)337條款帶來(lái)了一些啟示，如不能片面理解單個(gè)條款的字面含義；在經(jīng)濟(jì)全球化和制造分工的背景下，此案對(duì)我國(guó)作為世界制造業(yè)大國(guó)更具現(xiàn)實(shí)意義：從法理上明確了“引誘侵權(quán)”和“幫助侵權(quán)”的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，暗含著巨大的訴訟價(jià)值。

2008年4月7日在上海國(guó)際會(huì)議中心舉行的中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研討大會(huì)上，我國(guó)某知名企業(yè)的副總提到該企業(yè)在一次對(duì)美貿(mào)易中，出口美國(guó)的產(chǎn)品因涉及“引誘侵權(quán)”而受到美國(guó)企業(yè)發(fā)出的“337調(diào)查”威脅，因此不得不在海運(yùn)途中將貨物臨時(shí)轉(zhuǎn)運(yùn)。對(duì)此事該企業(yè)感到十分無(wú)奈，甚至憤怒。其實(shí)，從“華為案”明確的“二級(jí)產(chǎn)品侵權(quán)”的歸責(zé)原則來(lái)看，這種威脅很難站得住腳。

深圳華為訴ITC勝在法理

博通公司（Broadcom Corporation）認(rèn)為高通公司（Qualcomm Incorporated）生產(chǎn)和銷售的芯片和芯片組中含有其在美國(guó)注冊(cè)的專利；高通公司將這些芯片賣給下游廠商，下游廠商又再將這些芯片作為核心部件組裝在產(chǎn)品中后銷往了美國(guó)。

博通公司于2007年提出申請(qǐng)，要求ITC簽發(fā)禁令，禁止這些貨物進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)。但是博通公司在申請(qǐng)禁令時(shí)僅以高通公司為被告。經(jīng)過(guò)審理，ITC向所有含有高通侵權(quán)芯片的下游廠商簽發(fā)了有限禁令（limited exclusion order，簡(jiǎn)稱LEO）。

由于高通是一家巨型跨國(guó)企業(yè)，它的芯片幾乎是現(xiàn)代無(wú)線通訊設(shè)備必不可少的元件。也就是說(shuō)，這一禁令限制的范圍太廣了。

高通公司的下游廠商不服，對(duì)該禁令提起了集體上訴，這其中包括了華為公司。

上訴法院認(rèn)定ITC判高通公司“引誘侵權(quán)”不成立

從法律技術(shù)角度來(lái)看，要將所有下游廠商與高通公司的侵權(quán)行為聯(lián)系在一起，博通公司就必須證明高通公司的行為構(gòu)成“引誘侵權(quán)（induced infringement）”。須提供以下證據(jù)：

（1）存在侵權(quán)行為，該案中表現(xiàn)為向美國(guó)出口產(chǎn)品的下游廠商生產(chǎn)了侵犯專利權(quán)的貨物。

（2）為了讓別人實(shí)施侵權(quán)行為，有人處心積慮地引誘了他人。

ITC的調(diào)查結(jié)果表明，高通公司在為芯片固化程序時(shí)使用了博通公司享有專利權(quán)的能耗節(jié)約程序系統(tǒng)。當(dāng)向下游廠家銷售芯片時(shí)，高通公司提供了該能耗節(jié)約程序。此外，高通公司還向下游廠家提供了如何使用程序的培訓(xùn)以及程序升級(jí)等后續(xù)服務(wù)?；谶@些事實(shí)，ITC最終認(rèn)定誘導(dǎo)性侵權(quán)成立。

然而，上訴法院并不同意這種觀點(diǎn)，認(rèn)為“這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（引誘侵權(quán)）”下，原告博通公司僅證明被告高通公司存在引誘上的“明知”是不夠的。這種“明知”須達(dá)到十分積極的程度，即須有足夠的惡意存在。

從ITC的記錄來(lái)看，高通公司在ITC程序中答辯時(shí)，對(duì)“引誘侵權(quán)”指控所作的辯解為：我們（高通公司）惟一的目的僅僅是銷售自己的產(chǎn)品而已，即不存在惡意侵權(quán)的意圖。

上訴法院對(duì)“故意”一詞所作的解釋為：“存在侵權(quán)的故意”是證明“引誘侵權(quán)”的“必要不充分條件”。在舉證責(zé)任上，還要求博通公司證明高通公司的行為存在很重的惡性（英文為evidence of culpable conduct）。

這一舉證責(zé)任是比較嚴(yán)格的，博通公司所提供的證據(jù)并沒有達(dá)到這一證明標(biāo)準(zhǔn)，因而上訴法院認(rèn)為，ITC對(duì)高通公司“誘導(dǎo)性侵權(quán)”的認(rèn)定是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

博通公司混淆了有限禁令與普通禁令的區(qū)別

博通公司向ITC申請(qǐng)的另一個(gè)動(dòng)議是，要求ITC向所有使用高通侵權(quán)芯片的下游廠商頒發(fā)有限禁令，以禁止所有含有侵權(quán)技術(shù)芯片的制成品進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)。博通公司申請(qǐng)頒發(fā)這一禁令，乃是依據(jù)337條款“ITC可以禁止任何違反本條款的貨物進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)”和“無(wú)論進(jìn)口者是誰(shuí)，只要有足夠理由相信其進(jìn)口的貨物違反了相關(guān)條款，都可以阻止其入關(guān)?！敝?guī)定。

在是否可以頒發(fā)禁令這一問(wèn)題上，上訴法院認(rèn)為ITC查明侵權(quán)行為必須滿足以下條件：

1、如果ITC能夠認(rèn)定任何人所進(jìn)口的貨物違反了本條規(guī)定，就可以禁止這些貨物進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)。但涉及公眾健康、人民福祉、美國(guó)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位、美國(guó)國(guó)內(nèi)相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)，以及美國(guó)消費(fèi)者利益的除外。

2、除非ITC發(fā)現(xiàn)以下兩種情況，否則ITC就可以向違反本法規(guī)定的侵權(quán)者發(fā)出禁令：（1）有特定的載明姓名的侵權(quán)者，存在試圖避開ITC調(diào)查的行為；（2）有諸多侵權(quán)范式一致的貨物，并且其來(lái)源無(wú)法查明。

在美國(guó)，立法者在限制貨物進(jìn)口方面定義了兩種不同形式的禁令。其一是有限禁令，即要求必須載明侵權(quán)者的姓名；其二為普遍禁令，即在滿足前段（1）和（2）中的任何一個(gè)條件時(shí)即可成立。

在分析了以上規(guī)定之后，上訴人認(rèn)為ITC所做的處罰超越了其職權(quán)，因?yàn)榉l規(guī)定該處罰行為只能針對(duì)所列明的被告，而ITC在做出處罰之前并沒有通知他們答辯。

博通公司和ITC則堅(jiān)稱，ITC有權(quán)不考慮進(jìn)口者的身份，而直接對(duì)所有相關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品發(fā)出禁令。這一點(diǎn)，可以從標(biāo)題“禁止貨物入境之規(guī)定”的對(duì)物屬性（in rem）找到依據(jù)。

上訴法院認(rèn)為，在適用這些規(guī)定時(shí)，ITC不能片面理解其字面含義，而必須查明該條款的立法意圖。如果ITC有權(quán)將任何沒有參與答辯的產(chǎn)品制造商的貨物以有限禁令的形式阻止在美國(guó)海關(guān)之外，意味著前一款的規(guī)定是多余的，并且還會(huì)導(dǎo)致整個(gè)337條款法律框架產(chǎn)生邏輯混亂。如果立法者本意如此，只需規(guī)定“只要貨物侵權(quán)，則該貨物就無(wú)條件不準(zhǔn)入關(guān)”即可。

該案中的博通公司顯然知道這些侵權(quán)人為何人。由于這些侵權(quán)商品均為高通公司下游廠商所生產(chǎn)，為了最大限度發(fā)揮禁止令的效力，博通公司試圖將有限禁令擴(kuò)展到普通禁令所禁止的范圍，并且又無(wú)需為此承擔(dān)更為嚴(yán)格的舉證責(zé)任。博通公司希望通過(guò)“故意不將這些廠商列為被告”的策略來(lái)達(dá)到普通禁令的效果，其實(shí)是一種故意的混淆有限禁令和普通禁令界限的行為。

上訴法院還指出，即使不考慮337條款中關(guān)于有限禁令適用的限制，ITC限制高通公司下游廠商產(chǎn)品的行為也是超越職權(quán)的。因?yàn)镮TC發(fā)布禁令時(shí)所言“裝有高通公司生產(chǎn)的、寫有侵權(quán)程序的芯片或芯片組的掌上無(wú)線通訊‘設(shè)備”并非事實(shí)，高通公司并非這些“設(shè)備”的生產(chǎn)商。ITC試圖通過(guò)“誘導(dǎo)侵權(quán)”理論將高通公司和其下游廠商聯(lián)系在一起，然而由于博通公司提出的“誘導(dǎo)侵權(quán)”主張不成立，因而禁令也就只能針對(duì)本案中惟一違反337條款的廠家——高通公司了。

四招應(yīng)對(duì)“二級(jí)產(chǎn)品侵權(quán)”調(diào)查

經(jīng)過(guò)與ITC的角逐，深圳華為公司于2008年10月14日終于勝訴。這一案件幫助我國(guó)出口企業(yè)重新認(rèn)識(shí)337條款，明確出口產(chǎn)品所涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)的模式，尤其是在如何應(yīng)對(duì)337調(diào)查“二級(jí)產(chǎn)品侵權(quán)”或“下游產(chǎn)品侵權(quán)”提供了有益借鑒。

“二級(jí)產(chǎn)品侵權(quán)”在實(shí)踐中對(duì)于我國(guó)企業(yè)的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)“直接侵權(quán)”。在當(dāng)今的制造業(yè)中，制造分工已經(jīng)成為一種不可避免的趨勢(shì)，由于對(duì)購(gòu)買來(lái)的零部件中所包含的技術(shù)不了解，對(duì)于這些產(chǎn)品是否侵犯權(quán)利人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)就很難進(jìn)行把握，將這些零部件裝在自己的產(chǎn)品中后，自己產(chǎn)品的337涉訴風(fēng)險(xiǎn)將變得不可預(yù)期。風(fēng)險(xiǎn)成本的增加對(duì)于一個(gè)企業(yè)管理層的決策無(wú)疑會(huì)產(chǎn)生攸關(guān)生死的影響。同時(shí)，以“幫助侵權(quán)”相要挾來(lái)限制他國(guó)產(chǎn)品進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)，已經(jīng)成為美國(guó)企業(yè)商戰(zhàn)中慣用的一種手段。

積極抗辯“引誘侵權(quán)”

若要限制下游廠商的產(chǎn)品入境美國(guó)，只能通過(guò)向ITC申請(qǐng)簽發(fā)有限禁令（LEO）或普遍禁令（general exclusion order，簡(jiǎn)稱GEO）兩種手段。

由于二級(jí)制造商所生產(chǎn)產(chǎn)品中侵權(quán)部件是從原侵權(quán)廠家購(gòu)買的，因而原告應(yīng)當(dāng)將二級(jí)廠商列為被告以查明侵權(quán)事實(shí)。如果發(fā)現(xiàn)原告在申請(qǐng)337調(diào)查時(shí)出現(xiàn)了這種程序違法或援引法條失當(dāng)之處，如只列一級(jí)產(chǎn)品制造商為被告而未申請(qǐng)禁止下游廠商的產(chǎn)品（我們以往對(duì)337的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)就在于此），那么我國(guó)的二級(jí)產(chǎn)品制造商就可以援引本案來(lái)積極應(yīng)訴。當(dāng)然，原告可以證明“引誘侵權(quán)”成立的除外。

一般而言，原告很難滿足“引誘侵權(quán)”成立所要求的明顯的“惡意”這一嚴(yán)格舉證責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槎?jí)產(chǎn)品制造商大多數(shù)情況下出口產(chǎn)品的目的只是“銷售”而已。

此外，我國(guó)二級(jí)產(chǎn)品制造商即便在ITC和地區(qū)法院同時(shí)涉訴，面臨的最壞結(jié)果也只是在ITC敗訴而不會(huì)面臨經(jīng)濟(jì)賠償，因?yàn)楦鶕?jù)美國(guó)法律的授權(quán)，ITC無(wú)權(quán)做出“賠償”的救濟(jì)裁決。在判定賠償這一問(wèn)題上，美國(guó)法律通常乃采取“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”原則，而我國(guó)下游企業(yè)自然可因“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”而免責(zé)。

權(quán)衡利弊，適時(shí)接受和解

和解也是一種備選方案。下圖為根據(jù)www.usitc.gov公布的截止到2007年的數(shù)據(jù)繪制的示意圖。從該圖可以看出，由于上訴耗時(shí)耗錢，和解已經(jīng)成為雙方解決337糾紛的一個(gè)主要手段。

如果存在一級(jí)侵權(quán)人，也可以增加我國(guó)企業(yè)和解的籌碼，因?yàn)榧幢阄覈?guó)下游廠商與一級(jí)生產(chǎn)商簽訂了關(guān)于“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”免責(zé)的條款，一級(jí)生產(chǎn)商也當(dāng)然是損害賠償?shù)某袚?dān)者。何況一級(jí)廠商的存在也使得我國(guó)下游廠商在對(duì)權(quán)利人進(jìn)行抗辯時(shí)更為容易些。這樣便可以間接地節(jié)省律師費(fèi)用。和解有助于我國(guó)廠家產(chǎn)品快速通關(guān)，以此節(jié)約企業(yè)資源，保證現(xiàn)金流的穩(wěn)定。

放棄隱忍，積極應(yīng)對(duì)訴訟

如果不考慮下游廠商的身份就直接禁止其產(chǎn)品入境的手段只有一種，即申請(qǐng)簽發(fā)普遍禁令（GEO），這就是一直以來(lái)被認(rèn)為極為嚴(yán)格的可以禁止世界范圍所有廠商的禁令。

按照337法案要求，要簽發(fā)禁令，申請(qǐng)人至少要么應(yīng)舉證證明出口美國(guó)的企業(yè)有逃避ITC調(diào)查的情況存在。一般而言，企業(yè)是不會(huì)選擇走私的，因而該標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中意義不大。

要么舉證證明“有諸多侵權(quán)范式一致的貨物，并且其來(lái)源無(wú)法查明”的情況。“來(lái)源無(wú)法查明”意味著不知道二級(jí)生產(chǎn)商為誰(shuí)，并且沒有合理的渠道查清。逃避不將下游廠商列為被告是不能構(gòu)成“來(lái)源無(wú)法查明”這一情形的。正如本案上訴法院所言，“由于普遍禁令影響巨大，所以舉證責(zé)任十分苛刻”?！霸诤灠l(fā)禁令時(shí)，ITC應(yīng)當(dāng)考慮救濟(jì)措施的合理性，即救濟(jì)手段的嚴(yán)厲程度應(yīng)該和侵權(quán)行為的惡劣程度相適應(yīng)?！鄙显V法院最終對(duì)ITC給出的評(píng)論為：ITC之前所簽發(fā)的禁令有點(diǎn)“過(guò)頭了（lengthy）”。由此可見，上訴法院對(duì)ITC以往授予救濟(jì)衡量標(biāo)準(zhǔn)的做法并不贊同。

可惜的是，我國(guó)企業(yè)之前在應(yīng)對(duì)ITC337調(diào)查問(wèn)題上更多選擇了隱忍。

積極上訴，應(yīng)對(duì)國(guó)籍和政治偏見

從1995年年初到2007年6月www.usitc.com的數(shù)據(jù)來(lái)看，ITC對(duì)待外國(guó)企業(yè)的確存在不少偏見。為了避免這一國(guó)籍偏見，選擇上訴乃是合理的。

ITC比地區(qū)法院更習(xí)慣于“不加思索”的給予專利人以“禁令”。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，ITC支持原告頒發(fā)禁令的概率幾乎為100%，而地區(qū)法院只有79%。也就是說(shuō)，只要原告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有效，ITC幾乎會(huì)毫不遲疑的給予禁令救濟(jì)?？梢姡琁TC因其天然的機(jī)構(gòu)屬性，更習(xí)慣于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人，而較少考慮個(gè)案的合理性。這一點(diǎn)，也可以從ITC的裁定數(shù)量高出判決數(shù)量4倍這一情況看出端倪。

很多調(diào)查報(bào)告也表明，上訴是獲得公正的較好辦法，因?yàn)镮TC的決定存在較多的政治因素。而“聯(lián)邦上訴法院的判決則會(huì)更公正些”。

雖然ITC一直被稱作“準(zhǔn)司法機(jī)構(gòu)”，但它的本質(zhì)畢竟是行政機(jī)關(guān)。對(duì)ITC的上訴，聽起來(lái)好像是二審，其實(shí)這種上訴才是真正意義上的第一次公平審理，所以選擇過(guò)早退出顯然是不明智的。

（作者單位：華東政法大學(xué)）