商法的效率與安全平臺

韓　冰

摘要：經(jīng)濟分析法學是繼自然法學、分析法學、社會法學三足鼎立之后有廣泛社會影響的第四大法學流派，其最響亮的口號是效益最大化。文章試用經(jīng)濟分析法學剖析了商法的法律制度。

關鍵詞：經(jīng)濟分析法；社會法學；成本理論

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A

文章編號：1674-1145（2009）05-0129-03

經(jīng)濟分析法學是繼自然法學、分析法學、社會法學三足鼎立之后有廣泛社會影響的第四大法學流派，其最響亮的口號是效益最大化。在傳統(tǒng)觀念中，人們普遍認為，法學所要解決的基本問題是“公平”和“正義”問題，或者說是“合法性”問題，即法律所面臨的是如何在社會成員中合理合情地分配權利和義務問題；而經(jīng)濟學所要解決的是“經(jīng)濟效益”問題，即如何才能充分有效地利用自然資源，最大限度地增加社會財富。由于兩個學科各自獨立的研究領域，所以一直無人將法學與經(jīng)濟學聯(lián)系起來，但隨著自由資本主義向壟斷資本主義過渡，特別是資本主義經(jīng)濟危機的反復爆發(fā)，使得國家和法律越來越多地直接參與到資源和產(chǎn)品的分配和配置中去，而經(jīng)濟活動在進行過程中又需要依靠法律的強制力來維護其所需要的市場經(jīng)濟大環(huán)境，因此便產(chǎn)生了經(jīng)濟分析法學。

美國經(jīng)濟學家R.科斯（Ronald.Coase）提出的成本理論是經(jīng)濟分析法學中的理論基礎和前提，被稱為“科斯定理”。其主要含義是：在一個零交易成本的世界里，無論如何選擇法規(guī)、配置權利和資源，只要交易自由，總會產(chǎn)生最有效率的結果；而在現(xiàn)實交易成本存在的條件下，能使交易成本效應最小化的法律是最適當?shù)姆?。就是說，在理想狀態(tài)下，無論是個人還是合作行為，其交易成本都為零，則不管法律的權利義務如何配置，社會資源都會向最大效益方向流動。

在經(jīng)濟分析法學中，其核心思想是“效益”，效益原則是最基本和最主要的原則，法律的根本宗旨在于以價值極大化的方式分配和使用資源，或者是通過法律的參與使社會財富達到極大化的效益目標。

經(jīng)濟分析法學的最基本特征，就是將經(jīng)濟學的方法運用于法律分析。波斯納的主要貢獻是從理論上對經(jīng)濟分析法學的基本概念、原理進行了系統(tǒng)的闡述，而且對財產(chǎn)法、合同法、侵權法、刑法、反壟斷法、程序法甚至憲法、行政法等作了系統(tǒng)的經(jīng)濟分析和效益評價。他認為，經(jīng)濟分析法學“只是在以下意義上運用經(jīng)濟學：將經(jīng)濟學看作是一種理性選擇理論——即訴訟所要達成的理性選擇，換言之，就是以最小可能的資源花費來達成預期目標的理性選擇，從而將省下的資源用于經(jīng)濟系統(tǒng)的其他領域”。而且為了獲取最有效益的結果，法律應該廣泛干預社會生活，即法律應該通過“摹擬市場”來促進效益最大化。波斯納定理最大的作用在于，把經(jīng)濟分析法擴展到法學各個部門法領域的實際運用中，而且進一步把它制度化，即明確地規(guī)定于法律制度中，并且為其普遍適用提供了一系列簡單、清晰的數(shù)學公式，將煩瑣、復雜的法律關系量化表示。

而商法或商事法在我國已不再是陌生的概念，但是商法到底是一個什么樣的法律部門，商法的性質、特征與理論依據(jù)究竟是什么，商法對于市場經(jīng)濟的意義到底怎樣，我國的商法體系到底應該如何建立，對于這些理論與實踐問題盡管已有不少論述，但仍值得作進一步的探討（劉凱湘：《論商法的性質、依據(jù)與特征》電子版）。筆者試圖從經(jīng)濟分析法學的角度對商法的有關法律制度進行一剖析，以更清晰地明白經(jīng)濟法學以及商法的相關法律制度。

商法從它誕生那天起就烙上了謀利、求贏、趨財?shù)挠『?，講求交易價值，謀求投資回報，實現(xiàn)利潤最大化，以盈利為其本質特征。營利性是商法對于商品經(jīng)濟市場價值規(guī)律的客觀反映，沒有商事主體對商業(yè)利潤的孜孜追求，沒有商法對這種利潤追求的切切保護，就不會有商品經(jīng)濟的發(fā)展，也就不會有人類的物質文明進步。

中世紀是歐洲商法的起源之時，所謂中世紀商法更具體地說是當時地中海沿岸諸城市的商事習慣法。11世紀是歐洲尤其是地中海沿岸諸城市的商業(yè)復興時期，特別是地中海海上貿(mào)易的繁盛、通向東方的商路的重新開放，極大地促進了沿岸諸城市商業(yè)的發(fā)達。商業(yè)發(fā)達帶來的社會成果之一是商人階層的形成。商人在商業(yè)上的優(yōu)越地位演進為在經(jīng)濟上、社會上的優(yōu)越地位，并進而演進為在法律上的優(yōu)越地位。商人為了擺脫封建及宗教勢力的束縛，爭取自身自由和集團利益，逐漸結合起來組成商人自治組織。這種自治組織的功能不僅僅在于協(xié)調(diào)商人間的利益，處理商人間的糾紛，而更主要的是體現(xiàn)在以下兩個方面：（1）立法權，即能夠獨立制定自治規(guī)約，這些自治規(guī)約獨立于當時的教會法和其他世俗法；（2）裁判權，即能夠對商人間的糾紛作出裁決。商人集團訂立的適用于商人內(nèi)部的規(guī)約、習慣日積月累，漸成大觀，這便是最初的商事法律，一個新型的法律門類。這一新型的法律門類最初只適用于商人之間，但后來逐漸擴大到商人與非商人之間以及非商人相互之間。其內(nèi)容則以反映商品交換關系的要求、規(guī)則為主，包括現(xiàn)代商法所稱的買賣法、海商法、合伙法、保險法等。這些法律直接或間接地導源于民法的原則、精神甚至制度，但已經(jīng)有了不同于傳統(tǒng)民法的個性特征，這些個性特征主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）反映商事活動的盈利要求；（2）適應商事活動大量、頻繁、大宗出現(xiàn)的要求；（3）反映商事活動對分擔商業(yè)風險的要求；（4）適應對商人利益特殊保護的要求。這些個性特征通過諸如合伙制度、連帶責任制度、第三人利益保護制度、保險制度、代理制度、商業(yè)登記制度、權利證券化制度、交易票據(jù)化制度等各項具體商事法律制度表現(xiàn)出來。

現(xiàn)代商法以商事活動為調(diào)整對象，商事交易關系的發(fā)展促成了商法的萌生和發(fā)展，同時商事交易關系的特性也決定了商法的意義與特性。從經(jīng)濟分析法學的角度出發(fā)，可以這么說，正是由于經(jīng)濟分析法學的核心思想是“效益”，效益原則是其最基本和最主要的原則，經(jīng)濟分析法學在商法的有關法律制度中得到了淋漓盡致的體現(xiàn)和反應。也就是說，由于法律的根本宗旨在于以價值極大化的方式分配和使用資源，或者是通過法律的參與使社會財富達到極大化的效益目標，所以商法在現(xiàn)代社會得到迅猛發(fā)展，在21世紀的今天，商法正深入人們生活的每個角落，經(jīng)濟分析的方法也逐漸深入人心。

經(jīng)濟分析法學的應用主要體現(xiàn)在商法的法律特征上。

首先，商法適應了商事交易關系簡捷性的要求。

簡捷性包括簡便性與迅捷性。隨著商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，商事交易從即時交易轉向遠期交易，從現(xiàn)貨交易轉向期貨交易，從實物交易轉向權利交易，從小量交易轉向大宗交易，從國內(nèi)交易轉向國際交易，從雙向交易轉向多向交易，從一次性交易轉向連續(xù)性交易，這與簡單商品經(jīng)濟條件下成就的民法原則與制度大相徑庭，商法則適應了這些發(fā)展的需要。細而言之，商法中的契約定型化、權利證券化、程序簡易化、短期時效等制度保證了商事交易的簡捷性。

契約定型化是指商法對契約的內(nèi)容或基本條款予以事先的統(tǒng)一的規(guī)定，簡化訂約過程，便于要約方發(fā)出大量的、連續(xù)的、一致的要約，便于相對方迅速作出是否承諾的決定，從而便于現(xiàn)代商事活動大規(guī)模、反復性、連續(xù)性交易的實現(xiàn)。契約定型化具體表現(xiàn)為商事合同中的附和合同與標準合同。附合合同也稱定式合同，是指“契約之內(nèi)容，豫由當事人一方為之確定，他方當事人惟得依其既定內(nèi)容，為之加入之契約”。標準合同也稱格式合同，即合同一方當事人事先擬定了合同的全部條款，他方當事人只能在此條款基礎上進行選擇，決定接受或不接受其中的某一或某類條款。例如在我國外貿(mào)業(yè)務中，外貿(mào)公司一般都采用統(tǒng)一印制、統(tǒng)一條款的售貨確認書（合同樣板），這種售貨確認書即為典型的標準合同，一般包括標的物、原產(chǎn)地及制造商、裝運港、目的港、裝運期、包裝驗收、保險、索賠、不可抗力、糾紛解決等預先擬定的條款，對方當事人原則上得接受全部條款，但對爭議解決中的仲裁條款可提出改為訴訟管轄的要求，對付款方式則可選擇電匯、現(xiàn)匯、信用證等任一種類。

權利證券化主要是指商事交易中的各種權利以有價證券的形式表示出來。傳統(tǒng)私法中的財產(chǎn)權利總是直接附設于一定的有形物之上和權利的取得以對物的實際占有為特征，權利的讓渡以物的交割為特征，權利的行使以直接作用于物為特征。這反映了簡單商品經(jīng)濟條件下的交易手段和財產(chǎn)狀態(tài)?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，要求交易的快捷、流通的方便，于是權利離開了具體的有形物而文化為一定形式的各種證券與票據(jù)，使得權利的流通極為簡便而安全，例如票據(jù)法上的支票、匯票、本票等各種票據(jù)，公司法上的股票及債券，保險法上的保險單，海商法上的提單、倉單等各種載貨證券等。權利的證券化不僅簡化了付款結算手續(xù)、交貨驗收手段、股東投資手段等，方便了權利的行使與流通，而且極大地豐富了社會的交易方式，促進了市場經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。例如，票據(jù)不僅具有了最基本的支付、結算職能，而且還具有了匯兌、信用以及融資職能，成為現(xiàn)代商品經(jīng)濟中不可或缺的工具。

程序簡易化是指商事活動中訂約程序、設立程序和交易程序的簡化。訂約程序的簡化：一是廣泛適用以傳真、電報、電傳等現(xiàn)代通信方式為載體的要約、承諾的訂約形式，避免煩瑣的簽約程序；二是采用具有廣泛性、持久性、連續(xù)性、細節(jié)性的格式合同，節(jié)約詢價、談判時間；三是推行商事代理、居間、信托等授權簽約制度，避免事必躬親的訂約形式。設立程序的簡化主要體現(xiàn)在企業(yè)及其他經(jīng)濟組織設立登記程序中普遍采用的準則主義，只要申請者具備了法律規(guī)定的形式要件，即可宣告成立，登記主管機關不對設立條件進行實質審查，企業(yè)能否生存不由政府評判，而由市場檢測。交易程序的簡化主要體現(xiàn)在商事交易中以意思自治為原則，契約內(nèi)容得由當事人自行決定，例如公司法中公司章程的任意記載事項、票據(jù)法中票據(jù)的任意記載事項、海商法中海上保險之委付、保險法中的標的價值之約定等，均依當事人意思而定，法律不加干預。事實上，契約的定型化與權利的證券化也都體現(xiàn)了程序的簡易化要求。

短期時效制度是指商事行為中的消滅時效均采較短時效，概因商事交易貴在迅捷，行為效果宜從速確定，方能達到商事主體及時了結交易、實現(xiàn)盈利并再次交易的目的。例如我國《票據(jù)法》第17條規(guī)定：持票人對支票出票人的權利自出票日起6個月內(nèi)不行使而消滅；持票人對前手的追索權，自被拒絕承兌或者被拒絕付款之日起6個月內(nèi)不行使而消滅，持票人對前手的再追索權，自清償日或者被提起訴訟之日起3個月內(nèi)不行使而消滅。又如我國《海商法》第13章規(guī)定：就海上貨物運輸向承運人求償?shù)恼埱髾?、有關海上拖航合同的請求權、船舶碰撞中承擔連帶責任的船舶間的追償權，有關共同海損分攤的請求權，時效期間均為一年；在時效期間內(nèi)或者時效期間屆滿后被認定為負有責任的人向第三人的追償權，時效期間為90天。所有這些，均反映了商事交易關系簡捷性的要求。

其次，商法適應了商事交易關系安全性的要求。

如前所述，簡易、迅捷是現(xiàn)代商事交易的特性和要求，但與此同時，交易的安全性更令人關注?，F(xiàn)代商事活動中，隨著交易手段的愈益復雜，交易標的的愈益巨大，交易頻率的愈益加快，交易范圍的愈益擴大，交易風險增加，交易的安全性便也愈益突出與重要。商法創(chuàng)立了如公示主義、外觀主義、嚴格責任主義等一系列制度以適應這一要求，確保交易安全。

公示主義是指商法規(guī)定商事主體的一定營業(yè)行為必須公告周知，促使利害關系人及時、準確了解，以利交易之安全進行。商行為人的主體資格、行為能力、資信狀況、授權范圍、營業(yè)地址、財務關系等事項，對于交易之對方當事人或其他利害關系人尤為重要，而若憑當事人自己去了解，既費時力，又難保全面確切，更易生異議。公示制度專此而設諸如登記、公告、公示、文件備置等一系列具體制度，其中尤以公司法、商業(yè)登記法、破產(chǎn)法等商事法規(guī)最為顯著。例如我國《公司法》第22條、第79條分別規(guī)定有限責任公司和股份有限公司章程必須載明的事項，使其成為公司對外交往的基本法律文件，為投資者、債權人及第三人與公司進行商事交易提供了條件和資信依據(jù)。

外觀主義是指“以交易當事人行為之外觀為準，而認定其行為所發(fā)生之效果”即當交易當事人主張其真實意思與意思表示不一致時，以意思表示為準，意思表示一經(jīng)成立即發(fā)生效力。其依據(jù)，乃因商事交易信用為本，一諾千金，加之交易頻繁，循環(huán)往復，如允許當事人以外觀表示與真意不符而撤銷法律行為，則顯然不利交易關系之穩(wěn)定和相對人利益，從而產(chǎn)生交易的不安全感，破壞交易秩序的穩(wěn)定感和信賴感。外觀主義并非不注重真意，只是為交易安全之考慮，推定表示即為真意，此也有利于增強當事人的責任感，慎言謹行，從而從另一個角度保障了交易的安全。在各項商事法規(guī)中，尤以票據(jù)法中的外觀主義最為顯著。例如我國《票據(jù)法》第4條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應當依法定條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔票據(jù)責任”等，這些規(guī)定旨在通過賦予票據(jù)突出的外觀功能從而達到有利票據(jù)流通、保護交易安全的目的。

嚴格責任主義指商法中對交易當事人（尤其是處于優(yōu)勢地位的一方當事人）的義務和責任予以嚴格的要求，從重規(guī)定，以確保交易之安全、誠信與公平。例如我國《保險法》規(guī)定：保險公司應當將其承保的每筆保險業(yè)務的20％辦理再保險（第101條）；保險公司資金不得用于設立證券經(jīng)營機構和向企業(yè)投資；除合同另有約定，保險合同成立后保險人不得解除合同而投保人可以解除合同。《票據(jù)法》規(guī)定：匯票、本票的出票人、背書人、承兌人和保證人對持票人承擔連帶責任；持票人可以不按債務人的先后順序而對其中任何一人、數(shù)人或全體行使追索權（第68、81、94條），等等，所有這些規(guī)定均體現(xiàn)了穩(wěn)定交易秩序、確保交易安全的要求。

再次，商法適應了商事交易關系公平性的要求。

簡捷性、安全性體現(xiàn)了商事交易要求高效、快速的經(jīng)濟特性，而公平性則更多地反映了商事交易的社會屬性。誠然，每一企業(yè)、每一商人都希望以最小之投入、最快之速度、最高之保障獲取最大之利潤，商場猶如戰(zhàn)場，競爭如荼，風險如熾，機遇如絲，但它容不得爾虞我詐、巧取豪奪、坑蒙拐騙、顯失公平，而崇尚誠實信用、平等交易，并創(chuàng)立了諸如情勢變更、危險分擔、和解救濟、公平競爭等具體制度，以求最大限度地實現(xiàn)公平交易，防止和消除不公平、不正當、不誠實行為給交易各方帶來的不合理損害。例如《海商法》規(guī)定：海上旅客運輸合同中含有下列內(nèi)容之一的條款無效：免除承運人對旅客應承擔的法律責任，降低承運人的責任限額；對舉證責任作出與本法相反的約定，限制旅客提出賠償請求的權利（第126條）；我國《禁止證券欺詐行為暫行辦法》規(guī)定了禁止和制裁內(nèi)幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等行為，以保障證券發(fā)行、交易及相關活動中的公平、公正。

最后，商法適應了商事交易關系國際化的要求。

現(xiàn)代商事交易早已跨越國界，特別是國際經(jīng)濟一體化和國際統(tǒng)一大市場概念的提出，更使得商事交易關系的國際化成為當代國際經(jīng)濟關系發(fā)展的基本潮流。自從中世紀統(tǒng)一的商人習慣法被各國國內(nèi)商法取代以后，國際商事交易主要由國內(nèi)商法調(diào)整，然而隨著國際經(jīng)濟交往范圍的不斷擴大和程度的不斷加深，及各國間經(jīng)濟、技術、貿(mào)易的交往與合作的加深，而各國的自然條件、經(jīng)濟模式、發(fā)展水平以及由此形成的法律傳統(tǒng)、制度及觀念差異較大，使得法律沖突不可避免，近代商法正是在這種背景下得以產(chǎn)生。商法適應商事交易關系國際化要求具體體現(xiàn)在以下諸方面：（1）在國際商事領域實現(xiàn)法律的統(tǒng)一，減少國際商事交易的法律障礙。國際商法正是在這個意義上得以產(chǎn)生，國際商法的沖突規(guī)范和實體規(guī)范同時成為統(tǒng)一國際商事交易規(guī)則的途徑，這方面的重要條約包括1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、1946年的《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》、1930年的《統(tǒng)一支票法公約》《統(tǒng)一匯票及本票法公約》、1924年的《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約》、1978年的《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》、1972年的《國際海上避碰規(guī)則公約》、1974年的《海上旅客及其行李運輸公約》、1913年的《統(tǒng)一海難救助若干法律規(guī)則的公約》、1913年的《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)則的公約》等。（2）大量適用國際商事慣例，使之成為國際商法的重要淵源，便于各國接受，如1936年公布的《國際貿(mào)易術語解釋通則》、1975年公布的《聯(lián)合運輸單證統(tǒng)一規(guī)則》、1930年公布的《跟單信用證統(tǒng)一習慣和做法》、1978年公布的《托收統(tǒng)一規(guī)則》等。（3）引導、鼓勵各國將國際商事統(tǒng)一公約、商事慣例引入國內(nèi)商法，使各國的國內(nèi)商法愈益趨同，同時使某些國內(nèi)法具有了國際商法的意義。（4）將傳統(tǒng)商法以調(diào)整國際貨物買賣為中心擴展到國際投資、國際技術轉讓、國際工程承包、國際運輸、國際保險、國際資金融通等現(xiàn)代廣義的國際商事交易。（5）在承認各國政治制度、經(jīng)濟制度、社會制度、文化傳統(tǒng)等差異的前提下，強調(diào)國際商事交易的經(jīng)濟屬性，談化其政治屬性，把發(fā)展經(jīng)濟、增強合作、促進交易置于優(yōu)先考慮的地位，以期盡可能建立國際商事交易的統(tǒng)一規(guī)則，適應國際商事交易日益國際化的要求，恰如《關稅與貿(mào)易總協(xié)定》序言中所表明的締約目的：“提高生活水平，保證充分就業(yè)，保證實際收入和有效需求的巨大持續(xù)增長，擴大世界資源的充分利用以及發(fā)展商品的生產(chǎn)與交換?！保ㄗⅲ骸蛾P稅與貿(mào)易總協(xié)定》序言開宗明義的訂約目的可以看作是國際商事領域合作的終極目的，也表明了國際商法對于促進國際商事合作，建立統(tǒng)一商事規(guī)則的意義，盡管該《協(xié)定》已為新的《世界貿(mào)易組織協(xié)定》所取代，但其確立的索旨仍為后者所遵從，并在更大范圍將全球貿(mào)易納入新體制）

綜上所述，商法講求交易價值，謀求投資回報，實現(xiàn)利潤最大化，以盈利為其本質特征。而在經(jīng)濟分析法學中，其核心思想是“效益”，效益原則是最基本和最主要的原則。正是基于此點，經(jīng)濟分析的方法在商法的有關法律制度中得到了很好的體現(xiàn)，也正是由于有了經(jīng)濟分析的方法，才致使商法構建了效率與安全的平臺，使得法律的根本宗旨即以價值極大化的方式分配和使用資源得到了充分的表現(xiàn)，通過法律的參與使社會財富達到極大化的效益目標。

參考文獻

[1] 劉凱湘.論商法的性質、依據(jù)與特征電子版[M].