優(yōu)先發(fā)展本土文化資源的若干思考

[摘 要]中國(guó)的法治建設(shè)究竟是選擇發(fā)掘和培育本土資源還是移植西方發(fā)達(dá)國(guó)家的現(xiàn)有法律成為困擾學(xué)者與決策層的一個(gè)難題。在考慮選擇進(jìn)行法律移植時(shí)，有兩個(gè)問(wèn)題無(wú)法回避，一個(gè)是法律的普適性和特殊性問(wèn)題，另一個(gè)則是國(guó)家法與民間法的關(guān)系。本文就法律移植須以文化資源培育為基礎(chǔ)談?wù)摿艘恍┳约旱目捶ā?/p>

[關(guān)鍵詞]法律移植 文化資源 民間法

作者簡(jiǎn)介：王海龍（1977-），男，2004年7月畢業(yè)于上海復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，法學(xué)講師、碩士；主要研究領(lǐng)域?yàn)椋簯椃?、法理學(xué)。

本文以探討文化資源的優(yōu)先發(fā)展為主。中國(guó)的法治建設(shè)究竟是選擇發(fā)掘和培育本土資源還是移植西方發(fā)達(dá)國(guó)家的現(xiàn)有法律成為困擾學(xué)者與決策層的一個(gè)難題。也許有人立刻就會(huì)有一個(gè)折衷的方案，即既搞法律移植，又發(fā)展本土資源；但即使兩者之間并不矛盾，仍有一個(gè)孰更優(yōu)先的問(wèn)題。

一、法律的普適性和特殊性

人類的價(jià)值是否會(huì)隨著經(jīng)濟(jì)全球化而趨同？耶或價(jià)值本身就是先驗(yàn)的，而人類的歷史不過(guò)是無(wú)限趨近于先驗(yàn)理念的漫長(zhǎng)歷程？這些，我們不得而知。但是有些東西我們是知道的，比如，地球上的每個(gè)角落都不一樣，林林總總的大小國(guó)家的國(guó)民生活在各自的主權(quán)之下，在相似、相近、相異的社會(huì)制度下過(guò)著各不相同的生活。孟德斯鳩在他著名的《論法的精神》里花費(fèi)了大量的筆墨（整整一卷）來(lái)探討法律與氣候、土壤以及民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣之間的關(guān)系。而正是氣候、土壤、民族精神和風(fēng)俗習(xí)慣等因素的影響，直接或間接地導(dǎo)致了各國(guó)、各地區(qū)法律的差異。是否這樣一來(lái)，就可以得出一個(gè)推論，既只要地球上的各個(gè)角落有一天存在這樣或那樣的差異，那么各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的法律就不會(huì)一樣，因而世界上并不存在完全普遍適用的法律；而事實(shí)上，這些差異是無(wú)法消除的，所以法律的特殊性就顯而易見(jiàn)了。不過(guò)，既然同稱之為法律，那么必然有一些形式上或內(nèi)涵中相同的東西，但僅限于這點(diǎn)東西而已。其余的東西，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)應(yīng)該可以保留自己的傳統(tǒng)和特色。

二、國(guó)家法和民間法

一般意義上的國(guó)家比較容易理解，通常是指由國(guó)家制定或認(rèn)可的，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的人們各項(xiàng)行為規(guī)范的總稱。但什么是民間法呢？北京大學(xué)的著名法律學(xué)者蘇力在他的《法律規(guī)避和法律多元》一文中，指出，“考慮到這種方式的流行、經(jīng)常和恒常，考慮到其在中國(guó)社會(huì)中實(shí)際所起到的維護(hù)社會(huì)秩序的功能，我們也許可以稱那些潛在的、指導(dǎo)這一糾紛解決的規(guī)則為一種‘民間法－－在社會(huì)中衍生的、為社會(huì)所接受的規(guī)則?！毖芯克^的民間法是十分有意義的。中國(guó)仍是一個(gè)以農(nóng)業(yè)為主的國(guó)家，鄉(xiāng)村生活占據(jù)了社會(huì)生活的大部分，而“鄉(xiāng)村社會(huì)的生活規(guī)則已經(jīng)從單純的習(xí)慣法轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家法和習(xí)慣法的競(jìng)爭(zhēng)。因此，國(guó)家法和民間法的關(guān)系實(shí)際上隱含著傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)過(guò)渡中的有關(guān)問(wèn)題。 ”[1]并且如果在推進(jìn)法治建設(shè)過(guò)程中，把它們當(dāng)作一種資源有有利于法治的建設(shè)的。“資源一詞并不意味著我們要把民間法吸取到正式法律制度中去，而表明對(duì)國(guó)家法和民間法關(guān)系的一種立場(chǎng)和態(tài)度：正常的社會(huì)總會(huì)產(chǎn)生許多習(xí)慣法，法治建設(shè)不是要消滅它們，而是努力去尋求國(guó)家法和民間法之間的某種關(guān)聯(lián)；民間法如果運(yùn)用得當(dāng)，完全能推進(jìn)國(guó)家法的實(shí)施。”[2]

法律移植是要把外國(guó)、外地區(qū)的法律制度搬到本土上，并且期望它們能夠生根發(fā)芽、開(kāi)花結(jié)果。那么如同我前面提到的柑橘一樣，我們得先有合適的氣溫、水質(zhì)和土壤等環(huán)境的配合。否則，哪怕長(zhǎng)得雷同，只怕也是形似而神非。在同意法律移植之前，我們實(shí)際上已經(jīng)先肯定了外國(guó)、外地區(qū)的法律（或至少是意圖移植過(guò)來(lái)的那一部分）優(yōu)越于本國(guó)法律制度（否則就不用移植了），不過(guò)可惜，我們只是十三億中國(guó)人里微不足道的一小部分。法律的移植若要獲得真正的成功，必須要得到大多數(shù)人的認(rèn)同。因?yàn)槿绻窍喾吹脑?，制度?shí)施時(shí)所花費(fèi)的成本將是巨大的，大到足以制度本身不堪重負(fù)。

曾經(jīng)有學(xué)者指出，“近代以前的中國(guó)不是一個(gè)現(xiàn)代意義上的國(guó)家，而只是一個(gè)文化共同體?！盵3]要改變法律移植的環(huán)境，首先要培養(yǎng)我們的文化土壤。我這里講的是文化培養(yǎng)而不是文化輸入，因?yàn)槿绻菃蜗虻妮斎?，同樣?huì)有意想不到的結(jié)果。比如，“傳統(tǒng)道德中的差序格局一向是這禮義之邦的道德基礎(chǔ)，而今卻完全成了利己主義的心理哲學(xué)淵源；“大公無(wú)私”曾經(jīng)是一種真實(shí)的信念，現(xiàn)在卻只能是一套虛偽的說(shuō)教；和解的觀念妨礙人們建立正常的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系；集體主義變成了對(duì)于個(gè)人意識(shí)有組織的扼殺；法即是刑，即是專政手段的看法阻礙著現(xiàn)代法制的確立；泛道德主義傾向造成了今日社會(huì)中的普遍虛偽……”[4]所以，史家陳寅恪在論及中國(guó)歷史上的佛學(xué)思想時(shí)寫道：“釋迦之義，無(wú)父無(wú)君，與吾國(guó)傳統(tǒng)之學(xué)說(shuō)，存在之制度無(wú)一不相沖突。輸入之后，若久不變易則決難保持。是以佛教學(xué)說(shuō)能于吾國(guó)思想史上發(fā)生重大久長(zhǎng)之影響者，皆經(jīng)國(guó)人吸收改造之過(guò)程。其忠實(shí)輸入不改本來(lái)面目者，若玄奘唯識(shí)之學(xué)，雖震蕩一時(shí)之人心，而卒歸于消沈歇絕絕”。[5]這是文化移植培養(yǎng)的必經(jīng)之路。因此，陳先生又說(shuō)：“竊疑中國(guó)自今日以后，即使能忠實(shí)輸入北美或東歐之思想，其結(jié)局當(dāng)亦等于玄奘唯識(shí)之學(xué)，在吾國(guó)思想史上既不能居最高之地位，且亦終歸于歇絕者。其真能于思想上自成系統(tǒng)，有所創(chuàng)獲者，必須一方面吸收輸入外來(lái)之學(xué)說(shuō)，一方面不忘本來(lái)民族之地位。此二種相反而適相成之態(tài)度，乃道教之真精神，新儒家之舊途徑，而二千年吾民族與他民族思想接觸史之所詔示者也”。[6]

百余年來(lái)，為從西方輸入科學(xué)技術(shù)，民主制度，無(wú)數(shù)先進(jìn)中國(guó)人的智識(shí)與心力被耗盡了，但是最終，西方人的經(jīng)驗(yàn)并沒(méi)有融入我們民族的血液。并不是因?yàn)槲鞣降慕?jīng)驗(yàn)注定不能夠成為我們的信仰，也不是因?yàn)槲覀冞^(guò)去的經(jīng)驗(yàn)本身就不容于現(xiàn)代生活，而是因?yàn)?，我們的文化土壤還不足以培育西方的甘美果實(shí)；茫然地輸入西方的法律制度，只不過(guò)造成了社會(huì)與文化各個(gè)系統(tǒng)和層面的脫節(jié)。也許今天，我們?cè)诜梢浦策^(guò)程中最需要的是時(shí)間。“因?yàn)槿魏沃贫?、?guī)則、習(xí)慣和慣例在社會(huì)生活中的形成和確立都需要時(shí)間?！瓡r(shí)間是超出任何人或一些人的能力的，是“上帝”的事業(yè)。事實(shí)上，時(shí)間本身并不可能有什么神力，而只是一種簡(jiǎn)便化的標(biāo)記，它標(biāo)記的是各種資源的積累、傳統(tǒng)的承接和轉(zhuǎn)換、合法性的確立?！盵7]

參考文獻(xiàn)

[1][2]見(jiàn)《再論法治的本土資源》，強(qiáng)世功著，來(lái)源：http://211.100.18.62/fxyj/xszc/jiangshg

[3]梁淑溟：《中國(guó)文化要義》，學(xué)林出版社，1987年，頁(yè)18－20，轉(zhuǎn)引自蘇力的《現(xiàn)代化視野中的中國(guó)法治》，來(lái)源：http://211.100.18.62/ fxyj/xszc

[4]梁治平：《傳統(tǒng)文化的更新和再生》，來(lái)源http://211.100.18.62/fxyj/xszc

[5][6]陳寅恪為馮著《中國(guó)哲學(xué)史》所作之“審查報(bào)告”。載馮友蘭：《中國(guó)哲學(xué)史》（下冊(cè)），來(lái)源：http://211.100.18.62/fxyj/xszc

[7]《法治及其本土資源》，蘇力著，來(lái)源于http://211.100.18.62/fxyj/xszc