論執(zhí)行和解制度的缺陷和立法完善

趙振華

[摘要] 筆者以一宗執(zhí)行和解案為例,透視我國現(xiàn)行執(zhí)行和解實踐中出現(xiàn)的種種現(xiàn)象,反思其給法院和當事人帶來的負面影響,探求執(zhí)行和解的本質(zhì),提出了建立嚴格的執(zhí)行和解司法審查制度;賦予執(zhí)行和解協(xié)議在當事人有約定的情況下具有執(zhí)行力;分不同情況,科學(xué)確定執(zhí)行和解案件的結(jié)案制度等執(zhí)行和解制度的新思維。

[關(guān)鍵詞] 執(zhí)行和解 司法審查 執(zhí)行力 結(jié)案制度

執(zhí)行和解在執(zhí)行中廣泛應(yīng)用是不爭的事實 [2004年,全國法院全年受理執(zhí)行案件中,自動履行、執(zhí)行和解占執(zhí)行案件的46.33%;2005年,這一比例上升到49.46%;2006年,該比例略有回落,為46.80%。上述數(shù)據(jù)分別見《2004年全國法院司法統(tǒng)計說明》(《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年第3期,第18頁);《2005年全國法院司法統(tǒng)計公報》(《中華人民共和國最高人民法院公報》(2006年卷),第166頁);《2006年全國法院司法統(tǒng)計公報》(《中華人民共和國最高人民法院公報》(2007年卷),第248頁)],然而,現(xiàn)行執(zhí)行和解制度存在的缺陷以及執(zhí)行和解協(xié)議得不到有效履行和事后救濟,導(dǎo)致執(zhí)行和解制度的效果大打折扣。筆者從代理華公司(化名)申請執(zhí)行金公司(化名)工程款糾紛執(zhí)行和解案的親身經(jīng)歷出發(fā),透視我國現(xiàn)行執(zhí)行和解實踐中出現(xiàn)的種種現(xiàn)象,反思其給法院和當事人帶來的負面影響,探求執(zhí)行和解的本質(zhì),從而提出執(zhí)行制度的重新設(shè)計。

一、無奈的選擇:一份執(zhí)行和解協(xié)議的達成和履行

1999年,華公司與金公司工程款糾紛案由法院立案執(zhí)行。執(zhí)行標的物為華公司承建的金公司名下的“迎春賓館”未完工的工程項目。雖歷時六年,但因多種主體存在利益沖突,法院執(zhí)行舉步維艱。2005年4月,在法院的調(diào)解下,申請人華公司和被申請人金公司以及案外人島公司(化名)簽訂了《“迎春賓館”工程項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》。該協(xié)議書約定:(1)金公司將自己名下的“迎春賓館”工程項目及所有建筑物抵給華公司,結(jié)清所欠工程款300余萬元;(2)華公司、金公司同意以200萬元的價格將該項目及所有建筑物轉(zhuǎn)讓給島公司;(3)華公司收到200萬元后,再補貼50萬元給金公司。(4)島公司首付20萬元,交付后,付清全款。逾期不能付款,則該工程項目及建筑物所有權(quán)仍歸華公司所有。

合同簽訂后,島公司支付給華公司20萬元;華公司補給金公司5萬元;工程項目和地面建筑物移交給島公司;島公司簡單裝修了一樓房屋和別墅,臨時經(jīng)營餐廳和出租。

由于該工程項目所在土地的出讓金,金公司未付清,2005年9月,當?shù)乜h政府決定收回土地。當?shù)乜h政府經(jīng)與華公司、金公司、島公司協(xié)商,一致同意當?shù)乜h積壓房地產(chǎn)處置中心委托拍賣行同時拍賣該土地和地面建筑物。約定拍賣成交后,拍賣款分別支付給當?shù)乜h國土局和島公司。如果島公司競得,只須繳納土地拍賣款。當年11月,島公司以林某、潘某的名義,競得該土地和項目。其中,土地拍賣價為320萬元;工程項目和地面建筑物為1051萬元。拍賣成交后,林某、潘某同當?shù)乜h國土局簽訂了國有土地出讓合同。

島公司接受土地和工程項目后,未繼續(xù)支付華公司180萬元余款。2006年11月,島公司與華公司簽訂《協(xié)議書》,《協(xié)議書》約定:島公司應(yīng)在2006年12月30日前付清全部轉(zhuǎn)讓款。如不能按期全額支付款項,則原迎春賓館項目及地上建筑物仍歸華公司所有。島公司已付款項抵算對華公司的損失賠償,無條件搬出工地。華公司可申請法院強制執(zhí)行。但島公司到期仍沒有履行付款義務(wù)。同時,林某、潘某也沒有支付當?shù)乜h國土局土地出讓金,當?shù)乜h國土局遂通知雙方解除簽訂的國有土地出讓合同。

二、執(zhí)行僵局:華公司的五次執(zhí)行申請和后續(xù)的訴訟

第一次申請:申請執(zhí)行和解協(xié)議,被駁回

由于島公司沒有按照2006年11月與華公司簽訂《協(xié)議書》的約定,在2006年12月30日前付清全部轉(zhuǎn)讓款,華公司于是申請法院強制執(zhí)行《“迎春賓館”工程項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》和《協(xié)議書》,要求將工程項目和地面建筑物裁定給華公司所有;確認島公司已付的20萬元歸華公司所有;將島公司清出工地。法院受理后,認為《中華人民共和國民事訴訟法》第207條規(guī)定:“一方當事人不履行和解協(xié)議的,人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請,恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行”,認定華公司申請法院強制執(zhí)行《“迎春賓館”工程項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》和《協(xié)議書》沒有法律依據(jù)。對此,華公司不滿,并埋怨法官:在你們的勸說下,我們放棄了近一半以上的執(zhí)行利益達成執(zhí)行和解協(xié)議,我們的初衷就是為了節(jié)約執(zhí)行原生效判決應(yīng)支付的費用和跳過繁瑣的查封、評估、拍賣程序,可現(xiàn)在又回到一年前的狀態(tài),反而浪費了更多的時間和經(jīng)費;我們約定,一方不履行執(zhí)行和解協(xié)議,另一方可以申請強制執(zhí)行,你們當時并沒有說這是沒有法律依據(jù)的。

第二次申請,申請執(zhí)行原生效判決,被駁回

華公司申請執(zhí)行和解協(xié)議被駁回后,就按《中華人民共和國民事訴訟法》第207條規(guī)定,申請執(zhí)行原生效判決。但法院又認為:你們達成的執(zhí)行和解協(xié)議《“迎春賓館”工程項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》第一條約定:“金公司因欠華公司工程款300余萬元,無法償還,同意將自己名下的‘迎春賓館工程項目及所有建筑物抵清華公司的全部債務(wù)”。被申請人金公司已履行完生效判決,案外人島公司不履行和解協(xié)議,與執(zhí)行無關(guān)。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第87條的規(guī)定:“當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的,人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理”,決定裁定終結(jié)本案執(zhí)行。建議華公司另行訴訟。華公司憤憤不平,對法官說:法院終結(jié)執(zhí)行,執(zhí)行完畢,可我們作為申請執(zhí)行人,卻沒有得到抵債財產(chǎn);你們這不是給我們設(shè)計了一個和解陷阱嗎?我們已經(jīng)訴訟了十年,還要重新訴訟,難道還要十年嗎?

第三次申請:申請裁定以物抵債,被駁回

法院決定終結(jié)執(zhí)行后,華公司請求法院將抵債物裁定給其所有,并做出一份抵債的裁定書,了結(jié)同被執(zhí)行人金公司的債務(wù)關(guān)系(華公司按執(zhí)行法官的要求,準備訴訟時,詢問了立案庭。立案庭的法官認為,訴訟不能超出原生效判決的既判力的范疇,華公司與金公司的債務(wù)糾紛案已經(jīng)審結(jié),不能再訴。如果華公司另行起訴島公司,必須先由執(zhí)行法院做出裁定,了結(jié)華公司同金公司的債權(quán)債權(quán)關(guān)系。法院只處理華公司同島公司的糾紛,不再處理華公司同金公司的糾紛。否則,法院會以一案不再理為由不予受理),另行起訴島公司 [其法律依據(jù)是“最高人民法院關(guān)于當事人在執(zhí)行中達成和解協(xié)議且已履行完畢的不應(yīng)恢復(fù)執(zhí)行的函”,載最高人民法院執(zhí)行工作辦公室編:《強制執(zhí)行實務(wù)文件匯編》,法律出版社1999年版,第357頁。最高人民法院執(zhí)行工作辦公室編:《強制執(zhí)行指導(dǎo)與參考》(2002年第3輯)法律出版社2002年版,第248頁。另也可參見王飛鴻:“深圳華達化工有限公司中請執(zhí)行深圳市東部實業(yè)有限公司一案申請執(zhí)行期限如何認定請示案——如何處理雙方當事人達成和解協(xié)議致使逾期申請執(zhí)行問題”,參見前引書.第241頁],實現(xiàn)自己的利益。華公司要求裁定以物抵債的法律依據(jù)是:《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第301條的規(guī)定,即“經(jīng)申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人同意,可以不經(jīng)拍賣、變賣,直接將被執(zhí)行人的財產(chǎn)作價交申請執(zhí)行人抵償債務(wù),對剩余債務(wù),被執(zhí)行人應(yīng)當繼續(xù)清償”;合同依據(jù)是《“迎春賓館”工程項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》第一條申請人華公司同被執(zhí)行人金公司關(guān)于以物抵債的約定。

但法院認為:《中華人民共和國民事訴訟法》第207條同時規(guī)定:“在執(zhí)行中,雙方當事人自行和解達成協(xié)議的,執(zhí)行員應(yīng)當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄,由雙方當事人簽名或者蓋章。”你們雙方簽訂的執(zhí)行和解協(xié)議,并沒有在法院做筆錄,法院收悉和解協(xié)議,只證明你們達成了案外和解,法院不會就執(zhí)行庭外和解協(xié)議說三道四;即使是庭內(nèi)執(zhí)行和解協(xié)議,也不能做出裁定,因為法院依據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議做出裁定沒有法律依據(jù),充其量,只能就執(zhí)行和解協(xié)議再做出一個筆錄。更何況,《“迎春賓館”工程項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》關(guān)于以物抵債的約定是兩年前達成的,現(xiàn)在抵債物的產(chǎn)權(quán)和價值均已發(fā)生了變化,還裁定以物抵債,將損害他人和島公司的利益。華公司開始絕望:和解協(xié)議明明是你法官參與下達成的,你們不做筆錄,是你們的失誤,現(xiàn)在成了我們的錯;我們訴訟了十年,執(zhí)行兩年,僅收回15萬元工程款?，F(xiàn)在即不能申請執(zhí)行,又不能另行訴訟,終于被你們“陷”死了。華公司的工頭組織集體上訪。

第四次申請:申請劃轉(zhuǎn)拍賣款,被駁回

華公司的上訪,驚動該法院院領(lǐng)導(dǎo)。院領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)研究認為:《“迎春賓館”工程項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》《協(xié)議書》將履行還款義務(wù)的主體變更為島公司,同時減少了還款數(shù)額,依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第86條“在執(zhí)行中,雙方當事人可以自愿達成和解協(xié)議,變更生效法律文書確定的履行義務(wù)主體、標的物及其數(shù)額、履行期限和履行方式”的規(guī)定,這兩份協(xié)議均為執(zhí)行和解協(xié)議。島公司是還款義務(wù)人,是執(zhí)行和解的當事人,不是執(zhí)行程序的案外人。島公司沒有履行付款義務(wù),依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第207條規(guī)定:“一方當事人不履行和解協(xié)議的,人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請,恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行?！睕Q定恢復(fù)執(zhí)行原生效判決。

原生效判決的執(zhí)行的標的物為工程項目和地面建筑物,在和解協(xié)議達成后,已由島公司以林某、潘某的名義競得,工程項目和地面建筑物的拍賣價為1051萬元。華公司基于該事實,即申請法院通知當?shù)乜h積壓房地產(chǎn)處置中心向法院移交1051萬元拍賣款,將該款作為執(zhí)行標的物。但法院不予理睬,解釋說,林某、潘某是島公司的實際控制人,是同一主體;參與工程項目和地面建筑物拍賣,是假的,是為了享有海南處置積壓房地產(chǎn)的優(yōu)惠,同時可免去一次中間轉(zhuǎn)讓稅費;工程項目和地面建筑物的拍賣價為1051萬元,高出實際成交價200萬元,是為排除其他競爭者,以優(yōu)惠地價取得土地;反正,島公司、林某、潘某也沒有實際付款,拍賣不成立,也沒有拍款款可以執(zhí)行,要求華公司不要再提這件事了。華公司納悶:法院在執(zhí)行和解中明知島公司違法參與拍賣,為什么不予制止?如果拍賣真的成交,工程項目和地面建筑物被他人買走,島公司在沒有付清華公司款項情況下,又提走拍賣款,華公司就無財產(chǎn)可供執(zhí)行,恢復(fù)執(zhí)行原生效判決還有意義嗎?華公司一身冷汗,責怪法院為什么不主動考慮申請執(zhí)行人的利益,在和解協(xié)議未履行前主動控制財產(chǎn)。

第五次申請:申請查封財產(chǎn),遭遇異議

和解協(xié)議沒有履行,法院繼續(xù)執(zhí)行原生效判決。華公司申請執(zhí)行迎春賓館工程項目和地面建筑物,法院做出查封裁定。島公司當即提出異議,要求解封的理由是:第一,華公司和金公司已將查封標的物轉(zhuǎn)讓給島公司所有,島公司已支付部分款項;第二,查封標的物的轉(zhuǎn)讓,通過了政府處置和公開拍賣程序,產(chǎn)權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移。

華公司辯稱:最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第五條規(guī)定:“人民法院查封時,土地、房屋權(quán)屬的確認以國土資源、房地產(chǎn)管理部門的登記或者出具的權(quán)屬證明為準。權(quán)屬證明與權(quán)屬登記不一致的,以權(quán)屬登記為準。在執(zhí)行人民法院確認土地、房屋權(quán)屬的生效法律文書時,應(yīng)當按照人民法院生效法律文書所確認的權(quán)利人辦理土地、房屋權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)移登記手續(xù)”。迎春賓館工程項目和地面建筑物,原生效判決已確認為被執(zhí)行人金公司所有,至今沒有辦理變更手續(xù),法院查封迎春賓館工程項目及地面建筑物權(quán)益,是有法律依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第十七條規(guī)定:“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人,第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn),但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的,人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)”。椰子島無論是轉(zhuǎn)讓取得,還是拍賣取得,均未付清款項,查封財產(chǎn)的所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移給島公司,因此可以查封。

可是,島公司詭秘的說,法院駁回我的異議吧,想執(zhí)行查封財產(chǎn),在等我再經(jīng)營幾年再說吧,我們已準備了異議之訴(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條規(guī)定:“執(zhí)行過程中,案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的,人民法院應(yīng)當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查,理由成立的,裁定中止對該標的的執(zhí)行;理由不成立的,裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服,認為原判決、裁定錯誤的,依照審判監(jiān)督程序辦理;與原判決、裁定無關(guān)的,可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”)。我們異議之訴被駁回后,我還會在法院處理查封物時,要求返還已付的20萬和后續(xù)投入(其法律依據(jù)是:最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第266條規(guī)定:“一方當事人不履行或者不完全履行在執(zhí)行中雙方自愿達成的和解協(xié)議,對方當事人申請執(zhí)行原生效法律文書的,人民法院應(yīng)當恢復(fù)執(zhí)行,但和解協(xié)議已履行的部分應(yīng)當扣除。和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的,人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行”),我們的后續(xù)投入可是幾百萬哦。華公司對那份和解協(xié)議的簽訂,后悔不已。

三、制度的缺陷:現(xiàn)行執(zhí)行和解制度保護了誰

執(zhí)行和解是建設(shè)和諧社會理念在執(zhí)行中的體現(xiàn)?，F(xiàn)行和解制度客觀上保護了誰的利益,引起筆者的反思:

第一,執(zhí)行和解協(xié)議,主要是以債權(quán)人放棄部分權(quán)利為基礎(chǔ)達成的,盡管體現(xiàn)平等自愿、契約自由的精神,但在很多的時候,是債權(quán)人無奈的選擇。

債權(quán)人完整實現(xiàn)生效判決確定的權(quán)利,最為快捷和有效的方式就是強制執(zhí)行,但是“執(zhí)行難”一直是我國強制執(zhí)行程序中的痼疾。債權(quán)人不得不放棄部分權(quán)利,美其名曰“自主處分部分實體權(quán)利”來換取生效判決的履行。

在本案中,華公司在進行了長達十年訴訟和執(zhí)行,未能實現(xiàn)300萬元的工程款債權(quán)的情況下,以放棄150萬元債權(quán)(不含利息和執(zhí)行費用)的代價,換取同被執(zhí)行人金公司、案外人島公司簽訂和解協(xié)議。華公司簽訂和解協(xié)議是無奈的選擇。特別是和解協(xié)議約定華公司必須返還50萬元給被執(zhí)行人,簡直有欺人太甚,迫使就范的感覺。華公司在解釋為何簽訂和解協(xié)議時說:只有法院才有權(quán)采取強制執(zhí)行措施,可是法院在執(zhí)行過程中不但拖延采取強制措施,而且還強調(diào)“執(zhí)行難”;強調(diào)金公司、島公司如何缺乏履行能力;強調(diào)和解的社會效果及案件考核中的重要地位,我們還能反對嗎?

第二,我國執(zhí)行和解協(xié)議是不具有強制執(zhí)行力的普通民事協(xié)議,恢復(fù)原裁判文書的執(zhí)行是不履行和解協(xié)議唯一的救濟手段,很難保護債權(quán)人的和解利益,相反給予了債務(wù)人更多的選擇權(quán)。債務(wù)人不履行和解協(xié)議,其利益絲毫無損,甚至還因此而受益,成為逃債的保護傘。

根據(jù)是否具有強制執(zhí)行力,執(zhí)行和解協(xié)議可分為具有強制執(zhí)行力的執(zhí)行和解協(xié)議和不具有強制執(zhí)行力的執(zhí)行和解協(xié)議。具有強制執(zhí)行力的執(zhí)行和解協(xié)議是指和解協(xié)議的內(nèi)容具有強制執(zhí)行的效力,如果當事人不按和解協(xié)議內(nèi)容履行自己的義務(wù),對方當事人可以申請法院強制執(zhí)行和解協(xié)議內(nèi)容。通常而言,具有強制執(zhí)行力的執(zhí)行和解協(xié)議可以代替原來的執(zhí)行依據(jù)而成為新的執(zhí)行依據(jù)。不具有強制執(zhí)行力的執(zhí)行和解協(xié)議就是指如果當事人不履行和解協(xié)議,法院不能強制執(zhí)行該和解協(xié)議的內(nèi)容。在執(zhí)行義務(wù)人不履行或不完全履行和解協(xié)議之前,和解協(xié)議的效力處于不確定狀態(tài)。有學(xué)者認為,既然和解協(xié)議反悔后可以執(zhí)行原生效法律文書,那么所謂的和解協(xié)議就連一般民事合同效力都沒有,即使有,也只是在履行了以后才有,類似予實踐性合同?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第207條只規(guī)定“一方當事人不履行和解協(xié)議的,人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請,恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行”,但沒有規(guī)定,債權(quán)人可以申請執(zhí)行和解協(xié)議的內(nèi)容。

在本案中,債務(wù)人島公司不履行和解協(xié)議,迫使華公司不得不申請恢復(fù)執(zhí)行原判決(盡管是通過集體上訪得來的權(quán)利)。華公司在放棄近一半債權(quán)情況下,努力了兩年,又回到了起點,又回到和解前“執(zhí)行難”的恐懼之中。盡管恢復(fù)執(zhí)行原判決,看起來債權(quán)的數(shù)額比執(zhí)行和解多一些,但此時被執(zhí)行人金公司已人去樓空;執(zhí)行標的物,已交付給島公司,其產(chǎn)權(quán)變得更復(fù)雜,執(zhí)行難度加大;后續(xù)的執(zhí)行程序更是讓人談虎色變。

而對于執(zhí)行和解協(xié)議中的債務(wù)人島公司來說,因執(zhí)行和解協(xié)議沒有強制執(zhí)行力,島公司完全可以自主選擇和決定是否履行,沒有以國家強制力為后盾的履行,完全取決于它的良心。島公司還曾多次向華公司提出延期付款、減少還款數(shù)額,和以其他物抵債的要求。島公司不履行和解協(xié)議,即使華公司恢復(fù)原生效判決執(zhí)行,和解協(xié)議無效,島公司也可以依據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第266條規(guī)定,返還已付的20萬元和后期投入;和解協(xié)議中約定違約賠償責任,也因和解協(xié)議無效而無效,其利益絲毫無損。

現(xiàn)在更讓人擔心的是,島公司聲稱,其已將受讓的土地、工程項目轉(zhuǎn)讓給了他人,他人已付清了全款,恢復(fù)執(zhí)行變的更為復(fù)雜。

第三,我國執(zhí)行和解協(xié)議是在當事人半自主和法院半?yún)⑴c的情況下達成的的協(xié)議。法院對執(zhí)行和解協(xié)議沒有司法審查的義務(wù)。執(zhí)行和解協(xié)議損害了社會公共利益和他人合法權(quán)益的事件,時有發(fā)生。

我國《民事訴訟法》第207條及相關(guān)司法解釋規(guī)定:“在執(zhí)行中,雙方當事人自行和解達成協(xié)議的,執(zhí)行人員應(yīng)當將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄,由雙方當事人簽名或者蓋章?！薄昂徒鈪f(xié)議一般應(yīng)采取書面形式,執(zhí)行人員應(yīng)當將和解協(xié)議副本附卷,無書面協(xié)議的,執(zhí)行人員應(yīng)將和解協(xié)議的內(nèi)容記入筆錄,并由雙方當事人簽名和蓋章?！庇纱丝梢?現(xiàn)行法律和司法解釋僅要求執(zhí)行人員履行將和解協(xié)議副本附卷或?qū)⒑徒鈪f(xié)議內(nèi)容記入筆錄的職責,并未確立執(zhí)行和解的司法審查機制。即使和解協(xié)議的內(nèi)容明顯違反法律規(guī)定,或者損害社會公共利益或第三人的合法權(quán)益,法院也無職責予以排除。

在本案中,華公司、金公司、島公司三方簽訂《“迎春賓館”工程項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》、《協(xié)議書》是法院參與下簽訂的,法院均有存檔?！丁坝嘿e館”工程項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》中關(guān)于履行付款義務(wù)的約定,明顯存在風險;《協(xié)議書》中雙方關(guān)于和解協(xié)議具有強制執(zhí)行力的約定,明顯沒有現(xiàn)行法律規(guī)定的依據(jù),是不可能實現(xiàn)的,而法院卻聽之任之。特別是,島公司違法參與競拍,逃避轉(zhuǎn)讓稅費的事宜,法院不聞不問,協(xié)助縱容。華公司怨恨法院:在達成和解協(xié)議時,法院一直參與其中,指導(dǎo)當事人和解;和解協(xié)議不能履行時,法院改稱這是庭外和解,法院置身其外,逃避責任。華公司深感被法院愚弄,因此,多次投訴法院辦案人員暗中協(xié)助島公司侵吞其合法權(quán)益,引起不必要的誤解。

從我們多年的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷看到,和解協(xié)議損害國有企業(yè)、國有銀行等債權(quán)人利益的事件時有發(fā)生。有些被執(zhí)行人甚至利用執(zhí)行和解侵犯第三人權(quán)益,如:將設(shè)置了抵押權(quán)、工程款優(yōu)先權(quán)等他項權(quán)利的財產(chǎn),甚至完全是他人的財產(chǎn),用于償還債務(wù)。甚至一些法院還依據(jù)該類和解協(xié)議,做出相應(yīng)的確認裁定,賦予司法效力。

四、制度革新:執(zhí)行和解成為債權(quán)人最有效實現(xiàn)權(quán)利的工具

執(zhí)行和解制度的設(shè)計,應(yīng)充分考慮執(zhí)行和解的本質(zhì)。執(zhí)行和解制度的本質(zhì),和采取強制執(zhí)行措施一樣,都是為了實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認的債權(quán),它是公權(quán)力措施兼納私法效力的行為。基于上述認識,建議執(zhí)行和解制度從以下幾個方面加以革新:

第一,建立嚴格的執(zhí)行和解司法審查制度。具體而言,法院對執(zhí)行和解的司法審查,主要從以下四個方面進行:(1)審查執(zhí)行和解主體是否適格。執(zhí)行和解的主體主要限于進入執(zhí)行程序的案件當事人。第三人加入執(zhí)行程序,要嚴格審查其主體資格和履約能力,不能提供財產(chǎn)擔?；蛴行ПＷC的,除申請執(zhí)行人同意外,不能作為和解主體;(2)審查執(zhí)行和解當事人的意愿是否真實。執(zhí)行和解中,一方當事人在與對方當事人進行和解處分實體權(quán)利義務(wù)時,必須是發(fā)自內(nèi)心的自愿和真實意思表示,且這種自愿和真實意思表示還應(yīng)當是雙方面的,而不是單方面的。特別是,一些國有企業(yè),金融機構(gòu)、公眾公司放棄權(quán)利,還應(yīng)審查是否履行了相應(yīng)批準手續(xù),至少應(yīng)作必要的提醒和審查;(3)審查和解協(xié)議的內(nèi)容是否合法。執(zhí)行和解當事人達成的和解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,當事人雙方不得惡意串通,損害國家、集體、第三人的利益或者社會公共利益。像協(xié)助逃避繳稅,以第三人享有權(quán)利的財產(chǎn)抵債等的執(zhí)行和解協(xié)議,都是違法的;(4)審查和解協(xié)議的可行性(可操作性)。和解協(xié)議的內(nèi)容必須能夠如期履行,和解不能成為逃廢債務(wù)的工具。

在審查和解協(xié)議的程序上,應(yīng)健全審查程序,一般可由3名執(zhí)行員討論,并報執(zhí)行局局長,由局長提請院長或分管院長批準。

有觀點認為,司法審查會增加執(zhí)行人員的負擔,影響執(zhí)行效率,這是一種誤解。如果說影響執(zhí)行效率,也只是影響法院結(jié)案數(shù)量。經(jīng)司法審查的和解協(xié)議,履行率高,執(zhí)行力強,能更有效保護當事人的利益,提高了執(zhí)行效率。形式上結(jié)案率難道比當事人的利益和司法公正效率還重要嗎?在本案中,假設(shè)法院不同意當事人約定的那種付款方式(華公司一直說這種付款方式是法院建議的),或者法院直接將標的物拍賣和作價給島公司,華公司會在有財產(chǎn)可供執(zhí)行情況下,多年不能實現(xiàn)債權(quán)嗎?如果不對和解協(xié)議進行審查,提高和解協(xié)議的履行率,即使設(shè)計更多、更好的事后救濟措施,對于當事人利益的保護也是于事無補,相反,遲來的公正不是公正。繁瑣的補救措施和程序,只會增加當事人的負擔,最后反而起到間接縱容、保護債務(wù)人的結(jié)果。提高和解協(xié)議的履行率是執(zhí)行和解制度的中心問題,對和解協(xié)議的審查是提高和解協(xié)議履行率的事前保證。

有觀點認為,司法審查是職權(quán)主義在作祟,同現(xiàn)代的當事人主義、執(zhí)行契約化的執(zhí)行理念相背。這種理解是很極端的。我國處在社會主義初級階段,不是每個當事人都有律師,而且即使有律師,律師水平也有差別,道德風險和法律風險客觀存在。執(zhí)行難是司法工作的老大難問題。法院,是人民法院,應(yīng)對國家、人民負責。我國執(zhí)行和解的現(xiàn)狀是:法院名義上不參與,實際參與;和解協(xié)議履行了,就說積極參與了,有功;沒有履行,就說沒有參與,是庭外和解,當事人意思自治,逃避責任。法院向華公司解釋,華公司應(yīng)自己承擔簽訂和解協(xié)議的失誤時,華公司反問法院:“難道前面有陷阱,你還讓我們往前走嗎?我們把協(xié)議給你們時,你們?yōu)樯恫惶嵝盐覀兛赡軙д`?我們交了那些執(zhí)行費,你們就這樣忽悠我們嗎?

第二,賦予執(zhí)行和解協(xié)議在當事人有約定的情況下具有執(zhí)行力。法院可以在審查執(zhí)行和解協(xié)議時,依據(jù)當事人的意愿和案件的實際情況,提示和要求當事人,對執(zhí)行和解協(xié)議的執(zhí)行力和不履行執(zhí)行和解協(xié)議的補救措施做出約定。當事人可以在執(zhí)行和解協(xié)議書上依據(jù)不同情況分別約定:(1)“本和解協(xié)議具有強制執(zhí)行效力”;(2)“不履行該和解協(xié)議,恢復(fù)執(zhí)行原判決或裁定”;(3)“履行和解協(xié)議發(fā)生糾紛,雙方可訴訟解決”。法律將這些條款規(guī)定為執(zhí)行和解協(xié)議的必備條款。如果和解協(xié)議沒有約定類似條款,視為“履行和解協(xié)議發(fā)生糾紛,雙方可訴訟解決”的情形。實踐中,還有另外一種情形,即判決生效后,當事人申請執(zhí)行立案前,雙方當事人達成和解協(xié)議的,這些和解協(xié)議是沒有經(jīng)過法院審查的,是雙方普通的民事協(xié)議,也視為“履行和解協(xié)議發(fā)生糾紛,雙方可訴訟解決”的情形。

對于上述約定的三種情形,分述如下:

第一種情形:和解協(xié)議約定“本和解協(xié)議具有強制執(zhí)行效力”,這就賦予執(zhí)行和解協(xié)議具有執(zhí)行力。瑞典執(zhí)行法有類似的規(guī)定(瑞典執(zhí)行法第3章第13條規(guī)定:“由法院確認的法院外和解協(xié)議可以視同終局判決予以執(zhí)行,除非對判決的上訴結(jié)果或者對和解協(xié)議撤銷之訴另有決定”),值得我們借鑒。義務(wù)人不履行和解協(xié)議,和解協(xié)議即成為新的執(zhí)行依據(jù)。立法確認和解協(xié)議的執(zhí)行力,是履行執(zhí)行和解協(xié)議的法律保障和事后救濟。從制度上杜絕執(zhí)行和解協(xié)議被利用來逃廢債務(wù)的現(xiàn)象發(fā)生。本案中,華公司和島公司在《協(xié)議書》中約定:“島公司應(yīng)在2006年12月30日前全部付清轉(zhuǎn)讓款。如不能按期全額支付款項,則原迎春賓館項目及地上建筑物仍歸華公司所有。島公司已付款項抵算對華公司的損失賠償,無條件搬出工地,華公司可以申請法院強制執(zhí)行”,這是典型的取代原來執(zhí)行依據(jù)的約定。如果華公司可以申請該執(zhí)行和解協(xié)議,島公司不敢不履行和解協(xié)議,就不可能對不履行和解協(xié)議的后果毫不在意。華公司也不必進行后續(xù)一系列的法律救濟程序。華公司問法院,我訴訟九年了,和解也兩年了,你們還勸慰可通過恢復(fù)執(zhí)行或提起訴訟來補救,我不知何時才是盡頭,我已從黑發(fā)人變成了白發(fā)人了。

第二種情形:和解協(xié)議約定“不履行該和解協(xié)議,恢復(fù)執(zhí)行原判決或裁定”,這是針對在和解協(xié)議的債務(wù)人不履行和解協(xié)議的情況下,恢復(fù)執(zhí)行原判決或裁定。有時恢復(fù)執(zhí)行原判決或裁定,更有利債權(quán)人,因此該規(guī)定可以繼續(xù)保留,發(fā)揮其在特定案件的積極作用。

第三種情形:和解協(xié)議約定“履行和解協(xié)議發(fā)生糾紛,雙方可訴訟解決”,這是對除上述兩種情況以外的所有情形做出的。賦予和解協(xié)議以民事合同的效力,但無執(zhí)行力。和解協(xié)議不履行,既不能執(zhí)行和解協(xié)議,也不能恢復(fù)執(zhí)行原判決,只能另行訴訟解決。訴訟做出終審裁判后,再執(zhí)行新的裁判。有學(xué)者擔心,另訴是否違背一案不再理原則和影響終局裁判的既判力。實際上,執(zhí)行和解協(xié)議均已超出了原判決既判力的范圍,特別是,案外人參與執(zhí)行和解,更為明顯。另行訴訟不違背現(xiàn)行的訴訟制度。

當和解協(xié)議沒有履行時,權(quán)利人可依據(jù)上述約定和法律規(guī)定,或申請法院強制執(zhí)行原判決,或申請法院強制執(zhí)行和解協(xié)議,或提起訴訟。

第三,分不同情況,科學(xué)確定執(zhí)行和解案件的結(jié)案制度。法院草草對待執(zhí)行和解案件,片面追求結(jié)案率,也是一個重要原因?？茖W(xué)的確定和解案件的結(jié)案率,是必要的,可以從根本上解決結(jié)案率和保護債權(quán)人利益的沖突。對于和解協(xié)議約定“本和解協(xié)議具有強制執(zhí)行效力”和約定“履行和解協(xié)議發(fā)生糾紛,雙方可訴訟解決”的執(zhí)行和解案件,只要和解協(xié)議一達成,法院即做出結(jié)案處理。日后,當事人申請執(zhí)行和解協(xié)議,或新的裁判文書,另行立案申請執(zhí)行,是一件新的執(zhí)行案;和解協(xié)議約定“不履行該和解協(xié)議,恢復(fù)執(zhí)行原判決或裁定”的執(zhí)行和解案件,在當事人達成和解協(xié)議時,中止執(zhí)行,不受審限約束。對對法院執(zhí)行和解案件的績效考核更符合其本質(zhì)。

華公司的和解經(jīng)歷是刻骨銘心的。和解保護了誰,一直激發(fā)筆者的思考。我們不單是要學(xué)習(xí)和借鑒西方成熟國家的法律規(guī)定和先進理論,更重要的是,要結(jié)合我國的司法實踐來考量。任何脫離實際的理論和制度,其結(jié)果是事與愿違。

參考文獻:

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