司法執(zhí)行模式：從強力到兼容的變革

王亞明　杜萬松

摘 要：強力型司法執(zhí)行面臨著現(xiàn)實困境。兼容型司法執(zhí)行應時而生。實踐證明兼容型司法執(zhí)行比強力型司法執(zhí)行效果理想。為構(gòu)建中國兼容型司法執(zhí)行模式，應調(diào)動本土資源，發(fā)揮自動執(zhí)行的基礎(chǔ)性作用。同時“硬化”強制執(zhí)行技術(shù)，促進對被執(zhí)行人財產(chǎn)的發(fā)現(xiàn)。改進執(zhí)行結(jié)案方式，鼓勵執(zhí)行和解，強化對執(zhí)行標的額到位率的考核要求。

關(guān)鍵詞：司法執(zhí)行；困境；求解；構(gòu)建

中圖分類號：D915.183 文獻標識碼：A 文章編號：1004-1605-（2009）01-0063-04

在大家普遍認為我國司法執(zhí)行強力不足，不斷要求強化法院“暴力”時，執(zhí)行“暴力”并未帶來執(zhí)行工作的根本改觀，倒是因強制執(zhí)行不當出現(xiàn)了不少社會問題。筆者試從司法執(zhí)行的問題入手，對我國司法執(zhí)行的進路作一初步探討。

一、強力型司法執(zhí)行：現(xiàn)實困境

1.容易激化社會矛盾，不利于社會和諧?；鶎樱貏e是農(nóng)村，以血緣和地緣關(guān)系構(gòu)建了一個復雜的社會關(guān)系網(wǎng)，尤其是以血緣為基礎(chǔ)的家族更是發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。與城市高度發(fā)達的物質(zhì)文明產(chǎn)生的社會聯(lián)系不同，基層社會最重要的紐帶是血緣，相對于城市社會最主要的紐帶——利益，似乎更為牢靠。在農(nóng)村，徹底脫離或者基本脫離自己的家庭是難以理解的，因而，基層的民眾更容易團結(jié)起來，也就是說基層更具有團結(jié)性。要想在團結(jié)性極強的基層強行實現(xiàn)債權(quán)的執(zhí)行是十分困難的，即使實現(xiàn)，也要付出很大的執(zhí)行成本。正如費孝通先生所指出的，基層民眾發(fā)生糾紛，他們更愿意以“禮治”的方式通過村委會解決或是由家族中有聲望的長輩來調(diào)解。［1］在中國的法治追求中，也許最重要的并不是復制西方法律制度，而是重視中國社會中那些起作用的，也許并不起眼的習慣、慣例，注重經(jīng)過人們反復博弈而證明有效的法律制度。否則，正式的法律就會被規(guī)避、無效，而且會給社會秩序和文化帶來災難性的破壞。

2.強制執(zhí)行的對象及內(nèi)容泛化，影響司法權(quán)威。強制執(zhí)行的本質(zhì)是對有能力履行而不履行行為的制裁，有履行能力而拒不履行行為本身即是對司法權(quán)威和正常司法秩序的蔑視、破壞，具有明顯的社會危害性。但當債務人無能力履行而不履行時，就不存在違法性了，所以也就談不上強制執(zhí)行。如不顧條件任意泛化執(zhí)行對象和執(zhí)行內(nèi)容，不僅達不到穩(wěn)定社會關(guān)系的目的，還會對司法權(quán)威造成損害。

3.過分強調(diào)強制執(zhí)行的技術(shù)性，忽視其倫理性，降低了執(zhí)行的社會認同度。人們對執(zhí)行工作的評價主要是從三個方面來看的：一是政治責任的評價，人們并不總是從個案中談論案件執(zhí)行結(jié)果，而是抽象地，甚至忽略具體條件看待案件執(zhí)行的社會效果，把它放到政權(quán)與人民的關(guān)系，放到社會秩序和經(jīng)濟秩序穩(wěn)定與否的層面上加以審視。二是法律價值的評價。司法權(quán)威是通過審判主體、裁判文書和案件執(zhí)行等環(huán)節(jié)的有機結(jié)合來建立的。案件執(zhí)行力越高，裁判文書的權(quán)威性就越大，以司法判決作為最后結(jié)論的糾紛解決模式就越深入人心。三是人道主義評價。創(chuàng)造生活條件、維護人格尊嚴，是我們所倡導的人道主義的實質(zhì)。當執(zhí)行活動的有情操作與社會公認價值越接近或一致時，執(zhí)行過程和結(jié)果就容易被社會理解和接受，否則由此而來的負效應會因信息的流動加倍放大。司法執(zhí)行要獲得社會公眾的普遍認同，取決于司法判決自身的技術(shù)性和倫理性。司法執(zhí)行的技術(shù)性是指執(zhí)行適用程序法與實體法的精確度，它是一個好的執(zhí)行形成的基礎(chǔ)和保證；司法執(zhí)行的倫理性是指執(zhí)行過程與執(zhí)行結(jié)果與社會主流價值的契合度。技術(shù)性與倫理性在一個好的執(zhí)行中是高度統(tǒng)一的，任何只追求一個方面的做法都是片面的。多年來，我們忽略了司法執(zhí)行自身的倫理性，由此加劇了司法執(zhí)行中技術(shù)性與倫理性的對立，導致強制執(zhí)行手段采用了，強制執(zhí)行結(jié)果得不到應有的評價。

4.部分案件存在審判、執(zhí)行脫節(jié)現(xiàn)象，對強制執(zhí)行提出了新的挑戰(zhàn)。由于審判與執(zhí)行工作分立，在司法實踐中存在“審執(zhí)脫節(jié)”的問題。原因在于審判階段的辦案人員由于不負責執(zhí)行，在調(diào)解方案與判決中常常會做出沒有考慮到是否方便執(zhí)行或是否可能執(zhí)行的安排，從而使執(zhí)行人員感到難以執(zhí)行或無法執(zhí)行；在執(zhí)行階段，則因負責執(zhí)行者未參與審判而不熟悉案情或不了解具體情況，從事執(zhí)行時不僅容易導致無的放矢、效率低下，而且還可能使問題復雜化或者帶來新的問題。對執(zhí)行實踐中碰到的這些因?qū)張?zhí)分立而帶來的難題，對強制執(zhí)行構(gòu)成挑戰(zhàn)，這要求法官不能盲目地強制執(zhí)行，而應進行合理“變通”。

二、兼容型司法執(zhí)行：理性求解

所謂兼容型司法執(zhí)行，是指將強制司法執(zhí)行與和解執(zhí)行融合的執(zhí)行模式，在執(zhí)行工作中，根據(jù)不同案件類型和執(zhí)行對象的不同，靈活采取執(zhí)行措施，追求執(zhí)行工作法律效果與社會效果的統(tǒng)一。兼容型司法執(zhí)行的提出有如下理論依據(jù)：

1.司法執(zhí)行的可協(xié)商性要求。兼容型司法執(zhí)行除了執(zhí)行手段的多樣化、人性化之外，更多地體現(xiàn)了當事人協(xié)商、和解的意愿。就中國目前國民經(jīng)濟狀況而言，有相當大比例的債務人之所以未能完全依照裁判文書履行義務，原因純粹在于特定時期內(nèi)或客觀上經(jīng)濟履行能力的欠缺。執(zhí)行協(xié)商、和解的理論依據(jù)在于訴訟契約說，即執(zhí)行協(xié)商是訴訟調(diào)解、和解的延伸，當事人之間可以通過直接或間接地對現(xiàn)在或?qū)沓霈F(xiàn)的民事訴訟或強制執(zhí)行施加某種影響，從而引發(fā)法律效果為目的的合意。司法執(zhí)行的可協(xié)商性要求還來源于執(zhí)行對既判力的擴張、限縮理論。由于執(zhí)行權(quán)有其獨立存在價值，執(zhí)行能對既判力產(chǎn)生修正的實證效果，即在執(zhí)行中既可根據(jù)法律的規(guī)定追加執(zhí)行當事人，又可以根據(jù)當事人的處分權(quán)對執(zhí)行內(nèi)容、時間、方式等進行協(xié)商和變更。

2.司法執(zhí)行保障人權(quán)的要求。從世界范圍來看，包括執(zhí)行程序在內(nèi)的“訴訟程序的人性化”受到各國當事人及司法機關(guān)的廣泛關(guān)注，也是日內(nèi)瓦“第一屆民事訴訟法國際論壇”的主題。強力型司法執(zhí)行并不是萬能，往往要受到當事人履行能力的制約，同時，法治社會要求在執(zhí)行工作中要保障人權(quán)，兼顧各方利益，防止不當侵害第三人的合法權(quán)益，以維護社會和經(jīng)濟秩序。具體表現(xiàn)在：一是民事強制執(zhí)行的標的，限于財產(chǎn)和行為，而不能直接對債務人的人身實施強制執(zhí)行；二是在執(zhí)行債務人的財產(chǎn)時，不能超出執(zhí)行根據(jù)所確定的范圍，而且對專屬于債務人所有的權(quán)利，如監(jiān)護人對被監(jiān)護財產(chǎn)的使用收益權(quán)不得執(zhí)行。三是在對財產(chǎn)進行執(zhí)行時，應當從保證債務人生活或生產(chǎn)所需出發(fā)，使財產(chǎn)執(zhí)行順序合理化，并且保留債務人及其所撫養(yǎng)家屬的生活必需品。四是在采取各種強制執(zhí)行措施時，應當按法定的程序和方式進行，以免損害債務人的合法權(quán)益。兼容型司法執(zhí)行顯然滿足了上述要求。

3.執(zhí)行成本的考量。糾紛的解決不僅需要社會的成本投入，也需要個人的成本投入。糾紛發(fā)生后，采取什么樣的糾紛解決機制解決糾紛，當事人會對其成本和效果進行考量，往往傾向于選擇那些成本較低而效果較好的糾紛解決機制。

兼容型司法執(zhí)行能給當事人更多的選擇機會，當事人會根據(jù)“兩利相權(quán)取其大，兩害相權(quán)取其小”的原則進行取舍。

4.兼容型司法執(zhí)行有其心理學基礎(chǔ)。現(xiàn)代心理學認為，當事人對裁判結(jié)果理解或認可是執(zhí)行工作順利的前提，強制執(zhí)行雖然具有促進執(zhí)行目的實現(xiàn)的手段，但在當事人心理上不接受的情況下，難以取得和諧的社會效果，尤其是在婚姻家庭、勞動爭議等人身關(guān)系案件的執(zhí)行中。如果單純依靠法律，運用冰冷的法言法語將會使當事人沒有拉近彼此心理距離的空間和時間。如果判決前對于雙方當事人沒有進行有效的調(diào)解，在執(zhí)行時會有很多后遺癥，甚至帶來執(zhí)行難題。強制對于維護一種糾紛解決機制的權(quán)威確實具有明顯而直接的震懾效果，但強制一般都是出現(xiàn)在各種救濟途徑或方式窮盡之后，是一種無可奈何的選擇。伯爾曼對強制工具依賴觀念進行了令人信服的批判，“擁護工具論的人通常這樣來回答，人們一般要服從法律，因為他們害怕不這樣就會招致司法當局的強力制裁。這個回答絕不能令人信服。正如心理學研究現(xiàn)在已經(jīng)證明的那樣，確保遵從規(guī)則的因素如信任，公正，可靠性和歸屬感，遠較強制力更為重要”［2］。

三、兩種司法執(zhí)行：一種比較視角的實證分析

為了對強制執(zhí)行與兼容執(zhí)行在司法實踐中的運行進一步比較和分析，下面以筆者所在地區(qū)某基層法院2005-2008年上半年執(zhí)行局結(jié)案情況為例，窺司法執(zhí)行運作的現(xiàn)狀。

1.兩種司法執(zhí)行的總體狀況

從2005-2008三年多來執(zhí)行結(jié)案總體情況來看，兼容執(zhí)行案件數(shù)總數(shù)高于強制執(zhí)行案件數(shù)，但兩者的差距在逐年縮小，強制執(zhí)行案件在逐年上升，強制執(zhí)行有“后來居上”之勢；在強制執(zhí)行無能為力的情況下，程序終結(jié)成為無奈的選擇，從而導致終結(jié)執(zhí)行案件的上升，使相當數(shù)量的案件在執(zhí)行階段難以兌現(xiàn)，不僅影響了債權(quán)人的利益，也影響了社會各界對法院工作的評價，成為法院執(zhí)行工作無法回避的難題。

2.兩種司法執(zhí)行適用案件的結(jié)構(gòu)分析

從強制執(zhí)行案件三年多來的分布情況看，合同糾紛類是強制執(zhí)行的主要案件類型，案件數(shù)呈逐年上升趨勢，所占比例最大。三年多來，共有470件此類案件被強制執(zhí)行，占強制執(zhí)行案件的77.68%，其他類型案件所占比例較小，家庭糾紛案件強制執(zhí)行呈下降趨勢。從案件類型的列表比較我們不難發(fā)現(xiàn)，商事案件強制執(zhí)行較多，傳統(tǒng)民事案件強制執(zhí)行較少，表明我國的商業(yè)信用不佳，企業(yè)的誠信度需要進一步提高，另外，由于合同糾紛標的往往較大，執(zhí)行難度也隨之增大，企業(yè)也面臨市場風險，很多案件在協(xié)商未果的情況下，不得不強制執(zhí)行。而傳統(tǒng)民事糾紛多為個人之間或個人與單位之間發(fā)生，爭議標的往往小于合同糾紛標的，在標的較小，且個人因工作生活精力有限，往往不愿意在執(zhí)行案件時一意孤行，除個別案件因當事人性格偏執(zhí)或執(zhí)行時矛盾激化的情形外，個人之間的糾紛當事人在執(zhí)行時往往愿意選擇合作。

從表三的統(tǒng)計來看，三年多來，由于合同糾紛類案件較多，在法院兼容執(zhí)行的也最多，達到702件，占兼容執(zhí)行案件的75.89%，侵權(quán)類案件兼容執(zhí)行率緊隨其后，達到16%，家庭糾紛和勞動爭議案件的兼容執(zhí)行率達到15.56%。另外，侵權(quán)、家庭糾紛、勞動爭議案件強制執(zhí)行共計103件，而上述三類案件兼容執(zhí)行達到292件，接近強制執(zhí)行的3倍，司法執(zhí)行的實踐表明上述三類案件適合兼容型的執(zhí)行方式。從表二表三的對比來看，三年多來，合同糾紛案件、侵權(quán)案件、家庭糾紛案件、勞動爭議案件兼容執(zhí)行的案件數(shù)均高于強制執(zhí)行的案件數(shù)，這四類案件強制執(zhí)行總數(shù)為573件，當事人兼容執(zhí)行案件總數(shù)為994件，兼容執(zhí)行案件數(shù)比強制執(zhí)行案件數(shù)多421件。

筆者也分別就兩種司法執(zhí)行的可接受程度、兩種司法執(zhí)行的社會影響等方面對執(zhí)行資深法官進行了走訪和座談。對于兩種司法執(zhí)行的可接受程度，被訪談者普遍認為，兼容執(zhí)行的可接受程度要明顯高于強制執(zhí)行。

四、兼容型司法執(zhí)行：設(shè)想與構(gòu)建

1.調(diào)動本土資源，構(gòu)建兼容型執(zhí)行體系。本土資源主要是傳統(tǒng)調(diào)處糾紛的資源。由于基層法院受理案件面廣量大，執(zhí)行矛盾突出，構(gòu)建兼容型的司法執(zhí)行體系主要應利用基層的糾紛解決資源?；鶎邮烊松鐣再|(zhì)一方面導致了外來力量難以進入，另一方面也為外來力量迅速控制這個社區(qū)提供了可能。因為只要控制了基層某個權(quán)力人物（村干部、或者當?shù)赜忻拈L輩），那么外來力量可以很容易控制這個社區(qū)。對于基層民事執(zhí)行來說，會大大減少執(zhí)行的難度。因為基層社區(qū)（村落）的權(quán)力人物也有擴張自己原有影響的欲望。他可以在公權(quán)力與基層個人之間充當中間人的角色，一方面擴大其在基層的影響力，另一方面與公權(quán)力在交換中取得更多的利益。如果從善良的一面考慮，充當公權(quán)力與基層個人之間中間人的角色，也利于促進整個社區(qū)和諧。既然基層權(quán)力人物與國家權(quán)力有可協(xié)作性，那么合理的利用這種本土資源，在全國建立法院與社區(qū)、單位之間的“執(zhí)調(diào)對接”執(zhí)行體系，利于切實解決法院執(zhí)行難題。

2.充分發(fā)揮自動執(zhí)行的基礎(chǔ)性作用。民事執(zhí)行的客體為財產(chǎn)和行為，但是，不同的客體、同種類客體適用的執(zhí)行方法是有差異的。我國民事訴訟法中一般性規(guī)定的查封、扣押、凍結(jié)、變賣等手段，顯然從方法論上說過于簡陋，從實際執(zhí)行角度看過于籠統(tǒng)和缺乏較貼合現(xiàn)實的可操作性。尤其是在執(zhí)行協(xié)助方法方面，對有關(guān)機關(guān)必須協(xié)助法院執(zhí)行的規(guī)定沒有強制性，這使得執(zhí)行方法處于軟弱乏力的境地。在訴訟法修訂時，建議對行為執(zhí)行、財產(chǎn)執(zhí)行規(guī)定不同的執(zhí)行方式，對不同類型的案件強調(diào)采取不同的執(zhí)行方式，如對婚姻家庭、勞動爭議、個人侵權(quán)案件應首先強調(diào)適用自動履行（和解執(zhí)行）的方式，發(fā)揮自動執(zhí)行的過濾作用，實現(xiàn)執(zhí)行措施的科學化、人性化。

3.“硬化”強制執(zhí)行技術(shù)，增加其實質(zhì)威懾力。執(zhí)行權(quán)固然有強烈的強制性要素，但是強制性是執(zhí)行權(quán)最低限度的要素，在國家諸權(quán)力中，強制性都是不可或缺的要素，因而執(zhí)行權(quán)不能簡單地還原為強制權(quán)。為提高威懾力，應增加執(zhí)行工作的技術(shù)含量，即通過建立個人及企業(yè)資信查詢系統(tǒng)，完善債務人財產(chǎn)申報制度，拓寬法院執(zhí)行調(diào)查權(quán)力及渠道，建立完善的債務人財產(chǎn)發(fā)現(xiàn)機制，使被執(zhí)行人財產(chǎn)無法隱匿。此外，針對債務人在執(zhí)行前轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等情形，應通過立法明確執(zhí)行力擴張的情形，使執(zhí)行人員具備足夠的執(zhí)行“技術(shù)”優(yōu)勢。在被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移及隱匿財產(chǎn)的能力下降或不能時，司法執(zhí)行憑借其技術(shù)優(yōu)勢“不戰(zhàn)而屈人之兵”。

4.鼓勵執(zhí)行和解。在強制執(zhí)行程序無法完全滿足當事人實現(xiàn)權(quán)利的要求，作為合意性糾紛解決方式的和解在執(zhí)行程序中也就具有存在的空間和價值，成為解決執(zhí)行爭執(zhí)的有力手段。目前，對于執(zhí)行和解能否結(jié)案有兩種不同理解：一是認為執(zhí)行和解除非履行完畢才能結(jié)案，法律依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（法釋［1998］15號文）第108條的規(guī)定；另一種觀點認為，執(zhí)行和解可以作為執(zhí)行結(jié)案方式，和解結(jié)案不以履行完畢為前提，法律依據(jù)為新民訴法第207條，即一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。有人據(jù)此理解執(zhí)行和解不以當事人履行完畢為結(jié)案前提。如果這樣理解，則新民訴法第207條與法釋［1998］15號文第108條的規(guī)定有矛盾之處，筆者建議，在進行立法解釋時補充說明執(zhí)行和解結(jié)案不以履行完畢為前提，對不履行和解協(xié)議的，應賦予申請執(zhí)行人選擇權(quán)，由其選擇根據(jù)和解協(xié)議或原裁判文書執(zhí)行，充分發(fā)揮執(zhí)行和解的功能。同時，還應進行執(zhí)行工作考核方式的配套改革，將執(zhí)行工作考核以執(zhí)行標的額到位率考核為主，改變片面追求執(zhí)結(jié)率的考核方式，以體現(xiàn)執(zhí)行的實質(zhì)公正?！?/p>

參考文獻：

［1］費孝通.鄉(xiāng)土中國 生育制度［M］.北京：大學出版社，1998：48-53.

［2］［美］伯爾曼.法律與宗教［M］.北京：三聯(lián)書店，1991：43.

責任編輯：錢國華