職務(wù)侵占案件中國(guó)家工作人員共同犯罪的定性

曹　喆

【摘要】在職務(wù)侵占案件中，國(guó)家工作人員共同犯罪的類型比較復(fù)雜，尤其是對(duì)于國(guó)家工作人員與單位工作人員相互勾結(jié)，各自利用職務(wù)便利將單位財(cái)務(wù)占為己有的情況的定性，一直頗有爭(zhēng)議。對(duì)于這種情形，應(yīng)當(dāng)依照身份者的實(shí)行行為決定共同身份犯的性質(zhì)這一原則定為職務(wù)侵占罪，而不能分別定罪、以主犯定罪或定貪污罪。

【關(guān)鍵詞】職務(wù)侵占；共同身份犯罪；實(shí)行行為；定性

在職務(wù)侵占案件中，國(guó)家工作人員共同犯罪的定性問題，在理論界一直存在爭(zhēng)論。雖然刑法第271條第二款規(guī)定，受委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的國(guó)家工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。但是，在共同犯罪中，因?yàn)槠淝樾螐?fù)雜，并不能簡(jiǎn)單地以貪污罪定罪，分別定罪或以主犯定罪也不夠合理。如何解決這個(gè)問題，首先我們要了解這類共同犯罪的基本類型，通過不同的類型對(duì)于如何定罪進(jìn)行具體分析。

一、關(guān)于職務(wù)侵占案件中國(guó)家工作人員共同犯罪基本類型的分析

以勾結(jié)非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位中從事公務(wù)的國(guó)家工作人員，共同侵占單位財(cái)物的行為人的不同身份為標(biāo)準(zhǔn)，職務(wù)侵占案件中國(guó)家工作人員共同犯罪可劃分為以下兩類：第一，非國(guó)有單位的外部人員與受委派到該單位從事公務(wù)的國(guó)家工作人員相勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利共同侵占單位財(cái)物；第二，非國(guó)有單位的工作人員與受委派到該單位從事公務(wù)的國(guó)家工作人員相勾結(jié)，共同侵占單位財(cái)物。

第一種類型的職務(wù)侵占罪的定性涉及共同身份犯定性標(biāo)準(zhǔn)的問題。由于舊刑法與現(xiàn)行刑法在總則中都沒有關(guān)于共同犯罪與身份關(guān)系的一般規(guī)定，因此解決這一問題只能求助于司法解釋。1985年，“兩高”在《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》中指出：“內(nèi)外勾結(jié)進(jìn)行貪污或者盜竊活動(dòng)的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集團(tuán)犯罪），應(yīng)按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。”這一司法解釋對(duì)于共同身份犯罪而言，意味著共同身份犯罪定性的關(guān)鍵并不取決于行為人的身份，而取決于行為人在共同犯罪中的作用。理論界對(duì)這一觀點(diǎn)的反對(duì)理由主要有兩點(diǎn)。首先，主犯和從犯是以行為人在共同犯罪中的作用來劃分的，解決的是量刑問題，而非定罪問題；另外，在主犯為二人以上，且具有不同身份特征時(shí)，無法以此標(biāo)準(zhǔn)定罪。

1988年，全國(guó)人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》，其中第一條第二款規(guī)定：“與國(guó)家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他經(jīng)手管理公共財(cái)物的人員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！边@一規(guī)定實(shí)際上標(biāo)志著共同犯罪定性原則的再次修正，從而確立了以身份者的犯罪特征作為定罪依據(jù)的新立場(chǎng)。也就是說，共同身份犯罪的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)取決于身份者實(shí)行行為的特征。可以肯定，這一認(rèn)識(shí)是與傳統(tǒng)刑法理論相一致的，因?yàn)閷?duì)于共同身份犯而言，畢竟只有通過有身份者的特殊身份才能完成，身份者的犯罪特征對(duì)整個(gè)共同犯罪的性質(zhì)具有決定作用。現(xiàn)行刑法第382條第三款的規(guī)定沿襲了《補(bǔ)充規(guī)定》的精神，指出：“與前兩款所列人員勾結(jié)，伙同貪污的，應(yīng)以共犯論處?！币虼耍瑢?duì)于第一種類型的共同犯罪來說，他的定性問題正是這一條款規(guī)定的適例。因?yàn)樵擃愋椭猩矸菡叩膶?shí)行行為屬于貪污性質(zhì)，因此應(yīng)當(dāng)依照刑法271條第二款以及第382條第三款的規(guī)定定為貪污罪。

第二種類型的職務(wù)侵占行為的共同犯罪情形比較復(fù)雜：根據(jù)行為人利用職務(wù)便利的情況，這一類型又可以細(xì)化為三種：第一，國(guó)家工作人員利用單位工作人員的職務(wù)便利共同侵占單位財(cái)物；第二，單位工作人員利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利共同侵占單位財(cái)物；第三，國(guó)家工作人員和單位工作人員各自利用職務(wù)便利共同侵占單位財(cái)物。當(dāng)然，前兩種情形實(shí)質(zhì)上同前面提到的第一種類型職務(wù)侵占行為沒有區(qū)別。定罪時(shí)可依照前述原則分別定為職務(wù)侵占罪和貪污罪。比較困難的是第三種情形的定性問題。

二、關(guān)于國(guó)家工作人員與單位人員利用職務(wù)便利共同侵占單位財(cái)物的定性

對(duì)于這個(gè)問題，理論界現(xiàn)存的主要觀點(diǎn)大致有下列幾種：

（一）主犯決定說

這是最高人民法院的觀點(diǎn)。2000年6月最高法院發(fā)布的《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》第三條規(guī)定：“公司、企業(yè)或其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！?/p>

主犯決定說只是解決司法困境的無奈之舉，在共犯與身份問題上又重復(fù)了其原有的缺陷。首先，依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，共同犯罪人在犯罪行為中作用的大小，只反映了該行為人行人的危害程度，決定了其擔(dān)負(fù)刑事責(zé)任的大小，而無法以次判明該危害行為的性質(zhì)。這一點(diǎn)在刑法總則第26、27、28條的規(guī)定中都有直接的體現(xiàn)。也就是說，行為人在共同犯罪中作用的大小只是犯罪的定量問題，而不是定性問題，當(dāng)然這種“定量”只能在“定性”的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)。其次，再只有一名主犯的情況下，雖然共同犯罪的性質(zhì)按照主犯決定的原則很容易判定，但是這種結(jié)果的獲得是以犧牲從犯獲得公正一致的刑法評(píng)價(jià)為代價(jià)的。因?yàn)樵谶@種原則下對(duì)從犯的量刑處罰實(shí)際不是以其作用大小決定而是以主犯身份決定的。對(duì)于作用大小基本相同的從犯來說，完全有可能因?yàn)椴煌矸莸闹鞣付艿絿?yán)厲程度迥異的處罰，這顯然違背了刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。再次，主犯決定原則只能適應(yīng)主犯只有一人的情形，而實(shí)踐中，兩名以上不共同身份行為人為主犯的情況比比皆是。在這種情況下，按“主犯的犯罪性質(zhì)”定罪就缺乏可操作性。

（二）分別定罪說

這種說法主張應(yīng)根據(jù)主體的不同身份分別定罪。就是說對(duì)國(guó)家工作人員定貪污罪，對(duì)單位工作人員定職務(wù)侵占罪。

持這種觀點(diǎn)的人主張不同身份者利用各自身份共同實(shí)施純正身份犯罪時(shí)，如果法律對(duì)不同身份者實(shí)施的行為規(guī)定了不同罪名的，應(yīng)按照各自罪名論處，分別定罪不僅符合刑法規(guī)定，也不違背共犯理論。但是，這種說法事實(shí)上違背了共同犯罪的基本理論。在共同犯罪的情況下，行為人主觀方面具有意思聯(lián)絡(luò)，指向同一犯罪目的；客觀方面相互協(xié)助，指向同一犯罪結(jié)果。各個(gè)危害行為結(jié)成一個(gè)整體，體現(xiàn)了同一的犯罪特征和犯罪性質(zhì)，因此應(yīng)定為一罪。如果采取分別定罪的原則勢(shì)必將打破這一統(tǒng)一的局面，不僅使得共同犯罪的屬性難以展現(xiàn)，更無法與單獨(dú)犯、同時(shí)犯的情況相互區(qū)別。另外，這一立論根據(jù)并不能解釋無身份者與有身份者共同犯身份犯時(shí)，無身份者以身份者所犯之罪定罪的情況。因?yàn)?，在這種情況下，無身份者可能同樣也具備獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，比如內(nèi)外勾結(jié)以秘密竊取手段貪污的案件中，無身份者完全符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，何以不分別定罪而只定一罪呢？

分別定罪說的另一立論根據(jù)在于強(qiáng)調(diào)這一原則能夠充分體現(xiàn)刑事立法對(duì)共同犯罪中不同身份這區(qū)別對(duì)待，對(duì)國(guó)家工作人員利用職權(quán)犯罪從重處罰的精神。這對(duì)立法精神的理解是正確的，但其能否適用于共同身份犯罪呢？具體來說，在單位工作人員與國(guó)家工作人員分別利用職務(wù)便利、共同侵占本單位財(cái)物的情形下，采取分別定罪的方式來體現(xiàn)這一立法精神是不可能的。因?yàn)樗畴x了共同犯罪這一前提。在已經(jīng)分別對(duì)不同身份者定罪的情況下，連共同犯罪本身都已被消解，又哪里能談得上區(qū)別對(duì)待？這種處斷方式與對(duì)待單獨(dú)犯的處理本質(zhì)上沒有任何區(qū)別。

（三）特殊主體決定說

特殊主體決定說認(rèn)為國(guó)家工作人員與單位工作人員屬于特殊主體，但由于刑法對(duì)國(guó)家工作人員從重處罰這一立法精神，使其與單位工作人員相比較更具特殊性，所以應(yīng)按國(guó)家工作人員的身份以貪污罪定性。

該說雖然能夠維持共同犯罪定為一罪的基本立場(chǎng)，但其理論基礎(chǔ)并不牢固。因?yàn)閺纳矸莘傅念愋蛠砜?，貪污罪與職務(wù)侵占罪均屬于純正身份犯，行為人的身份特征對(duì)犯罪成立具有決定意義。即使在共同犯罪的情況下，這種決定性作用或獨(dú)立性意義也不應(yīng)當(dāng)被抹殺。該原則導(dǎo)致單位工作人員無異于一個(gè)普通人，其身份特征毫無意義。另一方面依照該原則定罪將同樣會(huì)導(dǎo)致量刑上的失衡。國(guó)家工作人員無論處于從犯還是主犯地位，作為同案犯的單位工作人員都可能因?yàn)槿感再|(zhì)的變化而上升到較高的量刑檔次，接受相應(yīng)較重的刑罰處罰，這對(duì)于利用自身身份便利實(shí)行犯罪的單位工作人員來說顯然有失公允，不能真實(shí)地反映其在共同犯罪中的危害作用。

三、結(jié)語

針對(duì)上述觀點(diǎn)的不同缺陷，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在以下前提下確立定罪的原則：首先，該原則應(yīng)是普遍和統(tǒng)一的，能夠用以指導(dǎo)各種情況下不同身份這里用身份便利共同犯身份犯的定罪問題。其次，該原則的確立應(yīng)當(dāng)以不違背共同犯罪的基本理論為前提。因此，我們?nèi)匀豢梢砸陨矸菡邔?shí)行行為的基本特征作為其定性的一般原則。我國(guó)刑法中雖沒有明文規(guī)定實(shí)行犯，但在刑法條文和相關(guān)司法解釋中均暗含有其概念，這就為該原則的確立提供了法律依據(jù)。另一方面對(duì)于實(shí)行犯在共同犯罪中的核心地位理論界已形成一般共識(shí)。一般而言，共同犯罪中教唆行為、幫助行為，都只有通過實(shí)行犯的實(shí)行行為才能完成共同預(yù)期的犯罪，而缺少實(shí)行犯，共同犯罪則難以存在。因而以實(shí)行犯的基本特征作為認(rèn)定共同犯罪的基礎(chǔ)有著充分的理論依據(jù)。這個(gè)原則面臨的惟一困難在于當(dāng)不同身份者同為實(shí)行犯時(shí)如何認(rèn)定共犯的性質(zhì)，這也是諸多論者對(duì)實(shí)行犯決定說的責(zé)難之處。其理由就在于認(rèn)為這兩種實(shí)行行為在本質(zhì)上并不相同，難以兼容，從而為共同犯罪認(rèn)定一罪設(shè)置障礙。對(duì)于這個(gè)問題我們可以換個(gè)角度重新審視。

從刑法第271條第一款規(guī)定來看，行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪的核心要件有兩個(gè)：第一，行為人具備單位工作人員的身份；第二，行為人利用了該身份賦予的主管、經(jīng)手管理本單位財(cái)物的職務(wù)便利侵占了本單位財(cái)物。國(guó)家工作人員侵占本單位財(cái)物構(gòu)成貪污罪的核心條件也有兩個(gè)：第一，具備國(guó)家工作人員身份；第二，利用職務(wù)便利將單位財(cái)物占為己有。

這里有兩個(gè)問題要進(jìn)一步明確：其一，委派到非國(guó)有單位從事公務(wù)的國(guó)家工作人員是否也屬于單位人員？一般說來，普通行為人只要具有與非國(guó)有單位的勞動(dòng)聘用關(guān)系，就具備了單位工作人員身份，而受委派從事公務(wù)的國(guó)家工作人員則是通過單位對(duì)這一委派的接受而獲得單位工作人員的身份，也就是說，這是的國(guó)家工作人員具備雙重身份。其二，國(guó)家工作人員利用的職務(wù)便利究竟有何特點(diǎn)？由于委派國(guó)家工作人員到非國(guó)有單位工作的目的在于從事公務(wù)，因而其在單位所進(jìn)行的職務(wù)活動(dòng)必然帶有公務(wù)的性質(zhì)。從內(nèi)容上看，在國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利侵占單位財(cái)物這一前提下，其與單位工作人員利用職務(wù)便利并無區(qū)別，這一職務(wù)活動(dòng)只能是主管、經(jīng)手、管理本單位財(cái)物，否則就談不上“利用職務(wù)便利”將單位財(cái)物占為己有。也就是說，此時(shí)國(guó)家工作人員的職務(wù)侵占行為與單位工作人員的職務(wù)侵占行為除主體身份的差別外，沒有其他不同。由此我們可以判斷，在單位人員與國(guó)家工作人員各自利用職務(wù)便利共同侵占單位財(cái)產(chǎn)時(shí)，雖然行為人各自有獨(dú)立的實(shí)行行為，但在構(gòu)成要件的意義上，這兩種實(shí)行行為是完全相同的：主體上都是單位工作人員實(shí)施的；客觀方面，都是利用管理、主管、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利。所以依照身份者的實(shí)行行為決定共犯性質(zhì)這一原則，對(duì)該共同犯罪應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪。

當(dāng)然這一原則雖然維持了共同犯罪理論的基本立場(chǎng)，但并未體現(xiàn)出刑事立法對(duì)國(guó)家工作人員從重處罰的精神，反過來說，若為了實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家工作人員的從重處罰，又不得不背離共同犯罪的基本理論。這一兩難境地的出現(xiàn)主要是一直以來我們都認(rèn)為對(duì)于國(guó)家工作人員的職務(wù)行為的從重處罰應(yīng)上升為專門的犯罪來實(shí)現(xiàn)。我們?nèi)砸允芪傻椒菄?guó)有單位從事公務(wù)的國(guó)家工作人員職務(wù)侵占行為為例，其與貪污行為雖然同樣都侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，但在所侵犯的犯罪客體，即財(cái)產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)上則有很大的不同。因?yàn)閲?guó)有財(cái)產(chǎn)與非國(guó)有單位財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)完全不同，即使在非國(guó)有單位財(cái)產(chǎn)中包含有國(guó)有財(cái)產(chǎn)成分的情況下，我們也同樣無法判斷出所占有的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)是國(guó)有還是非國(guó)有，因此，也無法明確認(rèn)定客體為國(guó)有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。此時(shí)，若按照我們的一貫想法，將這一職務(wù)侵占行為直接上升至以貪污罪論處的地位，有矯枉過正之嫌，同時(shí)也造成理論上不必要的混亂。綜合上述分析，我認(rèn)為，對(duì)于國(guó)有公司、企業(yè)或者其他單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員的職務(wù)侵占行為可以以職務(wù)侵占罪定罪，量刑時(shí)可從重處罰。

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【作者簡(jiǎn)介】曹喆（1979- ），女，黑龍江哈爾濱人，鐵道警官高等專科學(xué)校法律系講師，法學(xué)碩士，研究方向：刑法學(xué)。