有身份者與無身份者共同犯純正自然人身份犯的定罪問題研究

摘要：學界關于有身份者與無身份者共同犯純正自然人身份犯如何定罪尚未形成共識，有分別定罪說及實行犯決定說、主犯決定說、利用特定身份說、為主職權行為決定說、身份犯修正構成說等統(tǒng)一定罪學說。從整體上考察，對有刑法身份者與無刑法身份者共同犯罪應采用共同犯罪構成符合說，只要各共同犯罪人具有共同的犯意且他們之間有意思聯(lián)絡，其共同犯罪行為符合《刑法》分則規(guī)定的純正身份犯的犯罪構成，就應對各共同犯罪人均以純正身份犯論處，否則以非身份犯論處。

關鍵詞：身份；身份犯；純正自然人身份犯；有身份者與無身份者；定罪

中圖分類號：D924.11文獻標識碼：A文章編號：1003—0751(2008)04—0074—05

收稿日期：2008—03—05

作者簡介：徐留成，男，貴州民族學院法制與民族地區(qū)發(fā)展研究中心研究員，中國社會科學院法學研究所博士后研究人員。

刑法身份，是指法律規(guī)定的，對定罪量刑產生影響的一定的個人要素（自然人刑法身份）或一定的單位附屬條件（單位刑法身份）。我國刑法身份概念中談到的“定罪”是確定具體罪名意義上的“定罪”，并非追究刑事責任意義上的“定罪”；“量刑”是指在定罪的前提下對行為者選擇適用刑種和刑期，甚或包括免除刑罰的一種司法或立法活動，有別于確定刑法規(guī)定的刑種或量刑的適用原則之司法活動。作為一類犯罪的身份犯，是指法律規(guī)定的以實施犯罪者在行為時所具有的刑法身份為定罪要件或法定量刑情節(jié)的犯罪。以身份犯之身份是定罪身份還是量刑身份為標準，可以將身份犯分為純正身份犯與不純正身份犯。純正身份犯又稱真正身份犯，是指法律規(guī)定的以行為者的特定身份為定罪要件的身份犯。不純正身份犯又稱不真正身份犯，是指法律規(guī)定的行為者所具有的身份犯之身份不影響其定罪，只影響其量刑的身份犯。以行為者所具有的主體刑法身份即身份犯之身份是自然人身份還是單位身份為標準，可以將身份犯分為自然人身份犯與單位身份犯。由此可見，所謂純正自然人身份犯，是指法律規(guī)定的以實施犯罪的自然人在行為時所具有的刑法身份為定罪要件的犯罪。有身份者與無身份者共同犯純正自然人身份犯亦可稱做混合主體共同犯純正自然人身份犯。

一、有身份者與無身份者共同犯純正

自然人身份犯的定罪學說評述1.分別定罪說

這種學說認為，對有身份者與無身份者共同犯罪，應根據犯罪主體的不同區(qū)別對待，有特定身份者以純正自然人身份犯論，無特定身份者以非身份犯論。如售貨員甲與社會上的乙、丙二人內外勾結，共同竊取其經管的國家財產，對甲應以貪污罪論處，對乙、丙則應以盜竊罪論處。［1］分別定罪說的缺陷在于過分強調有身份者的特殊性，忽視共同犯罪的整體性特征和共同犯罪行為之間的聯(lián)系。其不當之處有三：其一，有悖共同犯罪的原理。共同犯罪案件在主觀上具有共同犯罪的故意，在客觀上具有共同犯罪行為，對各個共同犯罪人只能按照同一罪名定罪而不能分別定罪，否則無異于承認在同一共同犯罪行為中存在著兩個以上的共同犯罪故意，同時也割裂了各共同犯罪行為之間的聯(lián)系，忽視了共同犯罪最主要的特征即整體性。其二，違背了罪名與罪行相一致的原則。罪名是對罪狀最本質特征的表述與反映，必須與具體罪行相一致。單獨犯罪是這樣，共同犯罪也是這樣。如果堅持分別定罪說，就會出現(xiàn)同一共同犯罪行為構成不同種罪名的現(xiàn)象，從而混淆了此罪與彼罪甚至罪與非罪的界限。其三，

違背了罪刑相適應原則，不利于定罪量刑。對有身份者與無身份者共同犯罪，只有根據同一法條定罪量刑，才有可能保證罪與刑相適應。如果分別定罪，必然使有身份者與無身份者在量刑上出現(xiàn)很大差異。同時，在某些場合若堅持分別定罪說，則對無身份者的行為根本無法定罪。如對國家工作人員與普通人員共同收受賄賂或挪用公款的行為，依分別定罪說，對國家工作人員應定受賄罪或挪用公款罪，而對普通人員就無法律依據追究其刑事責任，這無疑放縱了犯罪。分別定罪說源于大陸法系的行為共同說，該理論建立在主觀主義基礎之上，割裂了主觀與客觀的聯(lián)系。因此，分別定罪說從理論來源上就根本不可能正確解決有身份者與無身份者共同犯罪的定罪問題。

2.統(tǒng)一定罪說

在共同犯罪理論上，大陸法系國家存在著犯罪共同說。該學說把共犯理解為復數的人共同犯罪，以正犯即實行犯的行為為中心，使共犯（狹義上的共犯指除正犯以外的共同犯罪人）依附于正犯而存在，從而嚴格限制了共犯的構成要件。犯罪共同說的缺陷源于此說賴以建立的客觀主義刑法理論同行為共同說一樣割裂了主觀與客觀的聯(lián)系，忽視了行為人的主觀犯意。日本一些法官和學者提出了共同意思主體說，強調共同犯罪的整體性，充分注意各共同犯罪人之間的犯意聯(lián)絡，主張對共同犯罪人統(tǒng)一定罪。受上述兩種共同犯罪理論的影響，我國有不少學者堅持如下六種統(tǒng)一定罪說：

（1）實行犯決定說。該說認為，有身份者與無身份者共同犯罪應以實行犯的犯罪行為為根據來定性。詳言之，有身份者為實行犯、無身份者為共犯時，各共同犯罪人均構成純正身份犯；有身份者與無身份者同為實行犯時，應對各共同犯罪人分別定罪；無身份者為實行犯、有身份者為共犯時，各共同犯罪人構成非身份犯。［2］實行犯決定說強調實行犯在共同犯罪中的核心地位和作用，無疑具有合理的一面，但以實行犯的犯罪性質作為混合主體共同犯罪的定罪標準卻不甚科學。其缺陷主要有二：一是無法克服其自身存在的矛盾。當有身份者與無身份者不同時為實行犯時，依此說統(tǒng)一定罪，尚可將其主張貫徹到底；而當有身份者與無身份者同為實行犯時，對各共同犯罪人分別定罪便陷入了分別定罪說，其缺陷是顯而易見的。二是不能適應無實行犯的場合。故意犯罪過程中的犯罪形態(tài)有完成形態(tài)和未完成形態(tài)兩種，前者指犯罪既遂，后者包括犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止。如果犯罪處于預備狀態(tài)或預備階段的中止狀態(tài)，則整個案件尚不存在我國刑法意義上的“實行犯”，同時，在被教唆者未犯所教唆之罪的情況下，也不存在所教唆之罪的“實行犯”。如此，沒有實行犯，怎么能依實行犯決定說定罪呢？

（2）有特定身份的實行犯決定說。該說認為，有身份者與無身份者不同為實行犯時按照實行犯決定說處理，同為實行犯時依照有身份的實行犯的犯罪特點統(tǒng)一定罪。這樣處理的理由如下：第一，遵循了共同犯罪的原理，注意到了無身份者利用有身份者的身份共同實行犯罪符合共同犯罪的主客觀構成要件及其對定罪的要求，不至于人為地割裂案件的整體性，或者降低無身份者本來應承擔的罪質罪責。第二，充分承認了特殊主體身份對案件整體性質的影響。主體身份在有身份者與無身份者共同犯罪的案件中應當具有決定案件性質和全部共同犯罪人罪名的主導作用，這一點不但表現(xiàn)在有身份者為實行犯、無身份者為非實行犯的場合，而且在有身份者與無身份者同為實行犯的情況下也是如此。第三，避免了定罪上的不統(tǒng)一，使罪名與罪行相一致，罪行與罪責相協(xié)調。綜上，有特定身份的實行犯決定說不乏合理因素，但這種觀點亦不能作為有身份者與無身份者共同犯罪的一般定罪標準。其原因在于適用范圍方面的限制。此說只適用于部分有身份者與無身份者共同犯罪的案件，即僅適用于存在有身份者的實行犯的混合主體共同犯罪案件（包括有身份者與無身份者同為實行犯的場合），甚或適用于有身份者教唆無身份者犯純正身份犯的共同犯罪案件，但并不適用于所有有身份者與無身份者共同犯罪案件，如有身份者為非實行犯而無身份者為實行犯的案件等。同時，與實行犯決定說一樣，此學說也不適用于不存在實行犯的有身份者與無身份者共同犯罪案件。

（3）主犯決定說。這種觀點認為，應當按照主犯犯罪行為的基本特征確定各共同犯罪人的罪名。這種觀點起初的主要法律依據是1985年最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答（試行）》中的規(guī)定：“內外勾結進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集團犯罪）應按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污，同案犯中不具有貪污罪主體身份的人應以貪污罪的共犯論處……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊，同案犯中的國家工作人員不論是否利用職務上的便利，應以盜竊罪的共犯論處?！焙髞?，2000年6月最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第三條有類似的規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪。”據此，主犯決定說認為主犯的犯罪特征決定共同犯罪的性質，即主犯是有刑法身份者，各共同犯罪人均以純正身份犯論處；主犯為無刑法身份者，各共同犯罪人均以非身份犯論。主犯決定說是對共同意思主體說的曲解，因而遭到很多學者的批判。首先，以主犯犯罪的基本特征作為確定犯罪性質的依據有悖對共同犯罪人進行分類的本意。共同犯罪人的分類有分工分類法和作用分類法兩種，前者主要用來解決定罪問題，后者主要用來解決量刑問題，認為主犯犯罪的基本特征決定共同犯罪性質的觀點和做法是用作用分類法代替分工分類法來解決共同犯罪的定罪問題，明顯失當。其次，有刑法身份者與無刑法身份者如果同為主犯，則應按哪個主犯的行為特征定罪？顯然，在這種情況下主犯決定說是難以行得通的。最后，以主犯犯罪的基本特征作為確定犯罪性質的依據不利于貫徹罪責刑相適應原則，使定罪量刑產生新的不協(xié)調、不統(tǒng)一。例如，國家工作人員甲與普通人員乙內外勾結共同竊取非特定公款500—2000元，如果甲是主犯、乙是從犯，則依主犯決定說，甲乙都不構成犯罪（因貪污公款不滿人民幣5000元者要求具備情節(jié)嚴重才構成貪污罪）；如果甲為從犯、乙為主犯，則甲乙都構成盜竊罪。由此，就出現(xiàn)了甲作為主犯時不構成犯罪而不受刑事處罰，但作為從犯時構成犯罪而受刑事處罰的不合理現(xiàn)象。再如，對司法工作人員與普通人員內外勾結徇私舞弊，合伙釋放在押人員案件，依主犯決定說，當司法工作人員為主犯時，司法工作人員與普通人員均應定私放在押人員罪（依《刑法》第400條）；當普通人員為主犯時，二人均應定窩藏罪（依《刑法》第310條）。對于普通人員來說，定窩藏罪時，其為主犯，應處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；定私放在押人員罪時，其為從犯，應處五年以下有期徒刑或者拘役，情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。這樣，由于定性不同，便出現(xiàn)了處刑上的差異。對同一個無刑法身份者的普通人員，當其為主犯時適用輕刑法條，是從犯時卻適用重刑法條，這顯然有悖罪責刑相適應原則。

（4）利用特定身份說。該說認為，認定有身份者與無身份者共同犯罪性質的最根本、最關鍵的依據在于有身份者是否利用其身份實施了犯罪：如果沒有利用，就不能認定構成純正身份犯；如果利用了其身份上的便利實施犯罪，就使無身份者的犯罪性質發(fā)生了質的變化，整個案件就應依照有身份者的犯罪性質定罪。這種觀點的理由如下：第一，內外勾結的共同犯罪已經成為瀆職性犯罪。根據馬克思主義哲學基本原理，事物的性質主要是由取得支配地位的矛盾的主要方面決定的。在內外勾結的犯罪中，有特定刑法身份者的“身份”和“職務”是矛盾的主要方面，這就決定了“身份”、“職務”這些特殊資本影響案件的性質。在以“身份”換取錢財的交易中，不管有身份者是作為還是不作為，都必然使這種犯罪自始至終打上“瀆職”的烙印。第二，以是否利用“身份”、“職務”之便作為認定內外勾結犯罪性質的標準，不僅可以準確反映內外勾結犯罪的特殊本質，而且可以避免人為地把共同犯罪案件分割開來，還可以使此類案件的罪與刑相適應、罪行與罪名相一致，便于司法部門對案件的正確處理。［3］利用特定身份說與有身份的實行犯決定說一樣，蘊涵著光輝燦爛的思想：一是重視主體身份在有刑法身份者與無刑法身份者共同犯罪中的作用，認為主體身份決定共同犯罪的性質；二是強調共同犯罪的整體性，主張統(tǒng)一定罪，堅持罪名與罪行相一致。然而這種學說僅適用于有刑法身份者與無刑法身份者共同犯法律規(guī)定需要利用“身份”、“職務”的案件，并不適用于有身份者與無身份者共同犯法律規(guī)定只要具備主體身份而不需要利用“身份”、“職務”的案件，如前述司法工作人員伙同普通人員共同釋放在押人員一案。

（5）為主職權行為決定說。刑法學界有專家主張，有身份者與無刑法身份者共同犯職務犯罪的，在定罪方面，在兩種純正身份犯相互加功①而實施共同犯罪的情況下，全案要反映共同犯罪的性質，確定一個合適的罪名，而不能分別定罪，一般情況下應根據為主的職權行為來認定共同犯罪的性質；在兩種職權行為分不清主次的情況下，應采取就低不就高的原則來認定共同犯罪的性質。在量刑方面，原則上應“同罪異罰”。為主職權行為決定說既符合哲學上矛盾的主要方面決定事物性質的基本原理，又能體現(xiàn)公平、公正的基本要求。［4］對職務犯罪而言，這種觀點無疑是合理的，但其不能適用于所有有身份者與無身份者共同犯罪的案件。

（6）身份犯修正構成說。該說認為，在共同犯罪的場合，無身份者可以通過有身份者的個人要素而獲得侵犯身份犯客體的可能性，進而具備了構成該身份犯的主體資格。修正的犯罪構成不僅可以修正基本構成的客觀要件（傳統(tǒng)觀點），而且可以修正基本構成的主體要件。在身份犯的修正構成中，身份不是犯罪的主體要件，無身份者同樣可以符合身份犯的修正構成，即無身份者可以以身份犯論處。［5］這樣一來，有身份者與無身份者共同犯罪的案件中就出現(xiàn)了兩個不同的犯罪構成：（有身份者符合的）身份犯的基本犯罪構成與（無身份者符合的）身份犯的修正犯罪構成，而共同犯罪的整體性特征要求共同犯罪的案件只有一個犯罪構成。因此顯然，身份犯修正構成說忽視了共同犯罪的整體性，與共同犯罪的基本理論相違背。

二、筆者主張的“共同犯罪構成符合說”

由以上分析可知，有刑法身份者與無刑法身份者共同犯罪的定罪問題之所以爭議較大，是因為人們對共同犯罪的整體性特征及各行為人之間的犯意聯(lián)絡的認識不夠?，F(xiàn)以共同意思主體說為淵源，借鑒有特定身份的實行犯決定說和利用特定身份說及為主職權行為決定說的合理內核，結合我國有關共同犯罪整體性特征的刑法理論及司法實際，筆者提出“共同犯罪構成符合說”來探討有刑法身份者與無刑法身份者共同犯罪的定罪問題。所謂共同犯罪構成符合說，是指從整體上考察有刑法身份者與無刑法身份者共同犯罪，只要各共同犯罪人具有共同的犯意，他們之間有意思聯(lián)絡，其共同犯罪行為符合《刑法》分則規(guī)定的純正身份犯的犯罪構成，各共同犯罪人就均以該純正身份犯統(tǒng)一定罪，否則以非身份犯論處。簡言之，有刑法身份者與無刑法身份者以共同的犯意共同犯以特定身份為構成要件的犯罪，均以純正身份犯論處。理由如下：

1.有刑法身份者與無刑法身份者共同犯罪完全符合純正身份犯的犯罪構成

就犯罪主體而言，有刑法身份者與無刑法身份者結合后成為了一個整體的共同犯罪主體，也就是說，只要在共同犯罪主體中存在一個有刑法身份者，便可認定該共同犯罪主體為有刑法身份者的共同犯罪主體，從而符合了純正身份犯的主體要件。就犯罪的客觀方面而言，有刑法身份者與無刑法身份者的共同犯罪行為中，只要存在有刑法身份者的行為，則無論這一行為表現(xiàn)為實行行為還是非實行行為（包括組織行為、幫助行為和教唆行為），此種混合主體共同犯罪的行為從整體上就都具備了純正身份犯的行為要件。在此，應注意以下兩種情況：一是此種混合主體共同犯以利用職務等刑法身份為構成要件的純正身份犯時，只要行為人的職務等刑法身份被利用，此種共同犯罪行為就具備了“利用刑法身份”這種純正身份犯的構成要件，從而也符合了純正身份犯的行為特征?！罢w大于部分之和”，無論有刑法身份者采用什么方式利用了刑法身份，只要作為一個整體的共同犯罪行為包含著“利用刑法身份”這一聯(lián)系因素，則作為共同犯罪主體的一個分子——無刑法身份者，從整體意義上看，怎么能說他沒有利用刑法身份呢？另一種情況是，有身份者與無身份者共同犯不以利用職務等刑法身份為構成要件的純正身份犯時，有刑法身份者與無刑法身份者結成了一個整體上含有有刑法身份者的共同犯罪主體。既然這一共同犯罪主體包含有刑法身份者，那么共同犯罪主體的共同犯罪行為也必然要打上刑法身份的烙印。因此，此種有身份者與無身份者的共同犯罪行為便具備了純正身份犯的行為要件。就犯罪的主觀方面而言，有身份者與無身份者共同犯罪之故意符合純正身份犯之故意內容。無論是有刑法身份者還是無刑法身份者，他們對共同危害結果都抱有故意的心理：無刑法身份者不僅明知自己在犯罪，而且明知有刑法身份者在犯罪，同時還明知其與有刑法身份者在共同犯罪，并且希望或放任這種純正身份犯的犯罪結果發(fā)生。就犯罪的客體而言，有刑法身份者與無刑法身份者共同犯罪的客體符合純正身份犯的客體要求。有刑法身份者與無刑法身份者共同犯罪所侵犯的客體到底是刑法身份關系，還是非刑法身份關系？筆者認為，根據馬克思主義基本原理，事物的性質應當由取得支配地位的矛盾的主要方面來決定，我們既然把有身份者與無身份者共同犯罪的主體、主觀方面、客觀方面都看做一個整體，那么其客體也應當被看做一個整體，其性質就應當是刑法身份關系，即純正身份犯的客體。這也是刑法身份關系的性質所決定的。如國家工作人員甲與普通人員乙共同竊取甲保管的國有企業(yè)的公共財物，若分別來考察，甲侵犯了公共財物的所有權和國家公務人員清正廉潔的職務制度，乙則僅侵犯了公共財物的所有權。但從整體上來看，甲乙所侵犯的客體應當是同一客體，這一客體是甲單獨侵犯的客體與乙單獨侵犯的客體的融合，其結果表現(xiàn)為復雜客體即公共財物的所有權和國家公務人員清正廉潔的職務制度，因此，甲乙所侵犯的客體就是貪污罪的客體。

2.“共同犯罪構成符合說”的主張已被立法、司法解釋和司法實踐所確認、強調或證成

（1）內外勾結、共同貪污行為以共犯論處已被立法和司法解釋所確認或強調?！肮餐缸飿嫵煞险f”認為，國家工作人員與普通人員內外勾結、共同貪污的，普通人員也可定貪污罪。我國《刑法》第382條第一款規(guī)定“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪”，第三款規(guī)定“與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處”，這說明“共同犯罪構成符合說”的觀點與刑事立法的精神是一致的。最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》中第一條“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處”同樣支持了這一觀點。之所以說“共同犯罪構成符合說”被強調，是因為如果沒有《刑法》第382條第三款“內外勾結，伙同貪污的，以共犯論處”之規(guī)定，則根據《刑法》總則第25條關于共同犯罪的規(guī)定和分則第382條第一款關于貪污罪的個人犯罪的規(guī)定及共同犯罪理論，仍然可以得出“國家工作人員與非國家工作人員內外勾結，伙同貪污的，以共犯論處”的結論。

（2）內外勾結、伙同貪污行為統(tǒng)一定貪污罪的做法，已被推廣適用到內外勾結、共同職務侵占案件以及伙同挪用公款案件中。最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條規(guī)定：“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處?！?998年《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰?！边@說明“內外勾結共同貪污統(tǒng)一定貪污罪的立法精神”及“共同犯罪構成符合說”的觀點，也適用于內外勾結共同職務侵占案件及伙同挪用公款案件，“共同犯罪構成符合說”的適用范圍在刑事法律規(guī)范上又擴大了一步。

（3）“共同犯罪構成符合說”的定罪觀點被有關司法文件和司法判例所證成。2003年最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第三條第五款明確規(guī)定：“根據刑法關于共同犯罪的規(guī)定，對非國家工作人員與國家工作人員勾結，伙同受賄的，應當以受賄罪的共犯追究刑事責任?！痹摽钸M一步規(guī)定：“非國家工作人員是否構成受賄罪共犯，取決于雙方有無共同受賄的故意和行為。國家工作人員的近親屬向國家工作人員代為轉達請托事項，收受請托人財物并告知該國家工作人員，或者國家工作人員明知其近親屬收受了他人財物，仍按照近親屬的要求利用職權為他人謀取利益的，對該國家工作人員應認定為受賄罪，其近親屬以受賄罪共犯論處。近親屬以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，構成受賄罪共犯。國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財物送給其他人，構成犯罪的，應以受賄罪定罪處罰。”這些規(guī)定與“共同犯罪構成符合說”的理論不謀而合。司法實踐中，廣西壯族自治區(qū)原主席成某某與其情婦李某（普通人員）伙同受賄案，廣西柳州市原公安局長于某某伙同妻子陳某共同受賄案，北京首都公路發(fā)展有限公司原黨委書記兼董事長畢某某及其妻王某某共同受賄案等統(tǒng)一定受賄罪的判例，也同樣說明了“共同犯罪構成符合說”定罪觀點的正確性。

3.國外類似的立法例與“共同犯罪構成符合說”的理論精神相一致

日本刑法典第65條對“身份犯的共犯”作出了規(guī)定，該條第一款規(guī)定：“對于因犯罪人身份而構成的犯罪行為進行加功的人，雖不具有這種身份，也是共犯?！雹诤喲灾瑹o身份者本來不可以構成身份犯，但由于其行為影響因犯罪人身份而構成的犯罪行為，所以刑法才將其規(guī)定為身份犯的共犯，統(tǒng)一定“因犯罪人身份而構成的犯罪行為”所觸犯的罪名。日本刑法界將此對共犯的立法稱作“擬制的共犯”。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行《刑法》第31條第一項規(guī)定：“因身份或其他特定關系成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關系，仍以共犯論?！雹鄞艘?guī)定與日本刑法典有異曲同工之妙，即對有身份者與無身份者共同犯純正身份犯，皆以純正身份犯論處。前述關于身份犯的共犯之規(guī)定，與筆者主張的“共同犯罪構成符合說”的實質內容是一樣的，建議我國修改《刑法》總則時應增加身份犯的共犯內容。

注釋

①“加功”一詞，指有助于實現(xiàn)犯罪的一切行為，故不僅包括教唆行為與幫助行為，而且可能包括實行行為。②《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社，2006年，第28頁。③林山田：《刑法通論（下冊）》，臺大法學院圖書部，2002年，第145—150頁。

參考文獻

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責任編輯：鄧林