海外集體訴訟警示錄

陽虹霞

集體訴訟漩渦

海外上市（尤其在美國上市）的中國概念股，正在面臨一波集體訴訟的洶涌浪潮。2005年春節(jié)前后，即有兩家明星公司——前程無憂和新浪，被美國律師事務(wù)所告上了法庭。

在新浪一案中，美國人似乎是太吹毛求疵了。他們對(duì)新浪主要有三點(diǎn)指控：1、沒有主動(dòng)及時(shí)的披露中國移動(dòng)MMS服務(wù)條款變化和啟用新的MMS服務(wù)結(jié)算平臺(tái)對(duì)新浪業(yè)務(wù)的影響，或披露不完全。2、沒有披露公司為達(dá)到業(yè)績(jī)目標(biāo)，而日益對(duì)“算命”、“星象”、“情色”短信息服務(wù)產(chǎn)生的收入依賴。3、沒有預(yù)計(jì)到政府打擊在線、短信算命服務(wù)對(duì)新浪現(xiàn)金流的影響。（詳見《“中國概念股”海外集體訴訟備忘錄》）

中國觀察者一般認(rèn)為，政府行為以及中國移動(dòng)公司的政策調(diào)整，新浪均難以掌握。

與新浪的遭遇相似，各領(lǐng)一時(shí)風(fēng)騷的中國明星公司，紛紛被卷入了集體訴訟的法律旋渦。

自從2001年6月29日，中華網(wǎng)被告上美國法庭以來，先后有網(wǎng)易、中國人壽、UT斯達(dá)康、中航油、新浪、前程無憂等7家公司遭遇了集體訴訟。除了網(wǎng)易以賠償435萬美元的代價(jià)與投資者達(dá)成庭外和解之外，其余6家尚未結(jié)案。

《新財(cái)經(jīng)》發(fā)現(xiàn)，2004年以來，遭遇海外集體訴訟的中國公司數(shù)量，有一種迅速放大的趨勢(shì)。

集體訴訟進(jìn)入高峰期，同時(shí)意味著海外IPO的黃金時(shí)代過去了。自1993年首家H股青島啤酒上市以來，海外資本市場(chǎng)的“中國概念股”數(shù)量已經(jīng)多達(dá)百家。

如果說，2004年之前，到美國上市還象征著一個(gè)財(cái)富、榮耀、夢(mèng)想、國際化的故事；之后，赴美上市難度增大，對(duì)已經(jīng)上市的公司則意味著更多錘煉和考驗(yàn)。

壞苗頭已經(jīng)出現(xiàn)了。迫于美國嚴(yán)格的監(jiān)管法律壓力，多家中國公司望而卻步。2004年12月，中國國際航空公司取消了在紐約上市的計(jì)劃，轉(zhuǎn)往倫敦證券交易所。原本計(jì)劃在香港、美國同時(shí)上市的中國外運(yùn)公司，最后也取消了在美上市計(jì)劃。

但是，仍有更多的中國公司躍躍欲試，制訂了雄心勃勃的海外IPO計(jì)劃。他們必須注意的是，集體訴訟已經(jīng)成為一個(gè)巨大的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。一不留神，就會(huì)收到美國法庭的傳票。中國概念股需要謹(jǐn)慎應(yīng)對(duì)。

律師所的獵物

“在集體訴訟中，律師的代理費(fèi)往往高達(dá)30％?！?德恒律師事務(wù)所合伙人郭克軍說。集體訴訟的索賠金額非常巨大，一旦勝訴將給律師帶來巨額的律師費(fèi)，加之涉及范圍較廣、影響巨大，勝訴也將令代表律師名聲大噪，因此美國有一大批律師事務(wù)所專門投身于證券集體訴訟。

集體訴訟在美國是一種常態(tài)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，迄今為止，約18.4%的美國上市公司被訴，在美上市的外國公司被訴比例也高達(dá)14%。

美國的律師事務(wù)所，在證券集體訴訟中扮演著重要的角色。

代理中國人壽案的美國Milberg Weiss律師事務(wù)所，就是一家專門吃“集體訴訟”這碗飯的頂尖高手。他們隨時(shí)隨地跟蹤各上市公司的財(cái)務(wù)報(bào)告與新聞發(fā)布，只要信息披露中出現(xiàn)問題，證明有誤導(dǎo)的信息，對(duì)股東有損失（主要是股價(jià)下跌），兩者又有因果關(guān)系，就毫不猶豫地發(fā)起訴訟。

這位被稱為《福布斯》稱為“集體訴訟先生”的律師行，已經(jīng)讓美國公司賠出了300億美元。最著名的一役是在20世紀(jì)90年代后期，Milberg Weiss讓25家最大的保險(xiǎn)公司因誤導(dǎo)性銷售技巧而付出了難以想象的100億美元。現(xiàn)在，包括加拿大帝國銀行、諾基亞、北電網(wǎng)絡(luò)和殼牌石油等多家知名企業(yè)都被它告上了法庭。

2001年，正是Milberg Weiss律師事務(wù)所對(duì)網(wǎng)易提起集體訴訟，最終令賠償了435萬美元。

2004年以來，中國概念股之所以頻繁遭到集體訴訟，既有信息披露不完善的原因，被美國律師事務(wù)所盯上，也是重要原因。那些資金實(shí)力強(qiáng)、擁有賠付能力的公司，尤其容易被美國律師事務(wù)所視為“鮮美的獵物”。

嚴(yán)厲的美國監(jiān)管

“‘中國概念公司在美國頻頻遭遇法律糾紛并非偶然。”德恒律師事務(wù)所合伙人郭克軍律師說。美國的法律體系和資本市場(chǎng)的要求與國內(nèi)差距很大，海外上市的中國企業(yè)不熟悉游戲規(guī)則勢(shì)必蒙受巨大損失。

“極其規(guī)范的財(cái)務(wù)為企業(yè)生存之本，信息披露的真實(shí)性與及時(shí)性更事關(guān)企業(yè)生死。如果做不到就不要說，業(yè)績(jī)預(yù)告不妨謹(jǐn)慎些?！惫塑娬f。

美國監(jiān)管法規(guī)紛繁蕪雜，一不留神便可能觸礁。單是首次公開發(fā)行就存在招股書包含不當(dāng)陳述、遺漏、誤導(dǎo)，IPO定價(jià)不當(dāng)，重要信息泄露等可能引起訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。上市后，公司還可能因?yàn)楣蓛r(jià)下跌、未達(dá)到盈利預(yù)期、財(cái)務(wù)報(bào)表失真、重大實(shí)踐披露不當(dāng)?shù)缺桓嫔戏ㄍァ＿@對(duì)于對(duì)美國法律和監(jiān)管條例并不熟悉、內(nèi)部管制尚不成熟的中國公司而言，的確是不小的挑戰(zhàn)。

從目前中國公司遭遇的這幾樁集體訴訟看，訴訟理由大都與不實(shí)信息披露有關(guān)。在美國，證券集體訴訟的原因主要包括：信息披露、內(nèi)幕交易(往往與并購有關(guān))、短線交易、誘買誘賣等。其中大部分集體訴訟，起因是信息披露不當(dāng)。

與中國的股票發(fā)行制度實(shí)行核準(zhǔn)制不同，美國的IPO實(shí)行注冊(cè)制。只要證券發(fā)行人向證券監(jiān)管部門——美國證監(jiān)會(huì)（SEC）提交的注冊(cè)文件滿足法定的條件，就可以向公眾發(fā)行證券，并依據(jù)各證券交易所的上市規(guī)則在各交易所上市交易。

這種制度下，美國證交會(huì)（SEC）的職責(zé)是審查證券發(fā)行人披露信息是否符合法定要求，而并不對(duì)證券發(fā)行人以及證券本身做實(shí)質(zhì)性判斷。投資者則在公開披露的信息基礎(chǔ)上做出自己的理性判斷，投資風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)。而證券發(fā)行人僅僅對(duì)其公開披露信息中的不實(shí)陳述所導(dǎo)致的投資者損失承擔(dān)法律責(zé)任，并不對(duì)因投資者自身投資失誤或者因不實(shí)陳述以外的原因?qū)е碌膿p失承擔(dān)法律責(zé)任。

這種發(fā)行制度的核心是“完全信息披露”，對(duì)證券發(fā)行人信息披露的透明度和要求非常高。根據(jù)相關(guān)的法律，上市公司的信息披露“不能有遺漏，不能有錯(cuò)誤，不能有虛假稱述?！?一旦在信息披露方面有疏漏，上市公司就可能遭遇到股民的起訴。

為此，美國政府建立了一整套與之配套的法律體系，以保護(hù)中小投資者權(quán)益。

1929年股災(zāi)后，美國政府相繼頒布了《1933年證券法》和《1934年證券交易法》，對(duì)證券欺詐行為進(jìn)行嚴(yán)格的法律規(guī)制。除兩大基本法律外，還擁有專門針對(duì)證券訴訟的《1995年證券訴訟改革法》等一系列法律法規(guī)。

安然事件之后，美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)大力加強(qiáng)了對(duì)上市公司的監(jiān)管，并于2002年推出了著名的《薩班斯-奧克斯雷法案》。

在完善的法制環(huán)境下，法律對(duì)訴訟權(quán)給予了充分的保護(hù)。根據(jù)美國法律規(guī)定，集體訴訟案只要?jiǎng)僭V，任何集體訴訟所包括的受害者均可依據(jù)同一判決，在特定的時(shí)間內(nèi)向公司提出索賠。

在如此嚴(yán)格的證券監(jiān)管之下，“中國概念股”和計(jì)劃赴美上市的中國公司不能心存半點(diǎn)僥幸，因?yàn)槟峭馕吨薮蟮姆娠L(fēng)險(xiǎn)，得不償失。

錯(cuò)誤的習(xí)慣思維

“表面上看，不熟悉游戲規(guī)則讓海外上市的中國企業(yè)遭遇集體訴訟的尷尬，實(shí)際上這凸現(xiàn)出中國公司整體在資本市場(chǎng)上的‘缺課?！鳖U合興業(yè)投資咨詢有限公司首席經(jīng)濟(jì)師張衛(wèi)星認(rèn)為。

“缺課”，首先表現(xiàn)在公司文化和治理方式上。

在西方，很多公司都是從幾個(gè)人的小公司起家，然后引入新股東，變成十幾個(gè)人或者幾十個(gè)人的公司。公司在新舊股東的相互磨合中壯大，這就為上市以后面對(duì)數(shù)千數(shù)萬股東打下良好的基礎(chǔ)。

而中國的企業(yè)許多并沒有經(jīng)歷這個(gè)過程，一些公司抓住壟斷機(jī)會(huì)，企業(yè)做大，就上市了。張衛(wèi)星指出，很多中國公司對(duì)于“上市是與投資者合作，要給投資者回報(bào)”的觀念是很淡漠的，這使公司決策者經(jīng)常下意識(shí)地隱瞞信息。

西方證券市場(chǎng)的批露制度經(jīng)過幾百年的演變，相對(duì)成熟。中國企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人卻習(xí)慣了企業(yè)重大決策“保密”，連員工都瞞著，出現(xiàn)問題是必然的。

《華爾街日?qǐng)?bào)》表達(dá)過對(duì)中國企業(yè)的憂慮：中國企業(yè)并不遵循美國或國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則；由于缺乏透明度和披露不充分，信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)無法對(duì)多數(shù)海外上市的中國公司制定評(píng)級(jí)；以及有關(guān)主管部門往往對(duì)海外上市的多數(shù)中國公司存在這樣或那樣的干涉。

“證券市場(chǎng)出現(xiàn)的虛假信息披露，本質(zhì)上屬于公司治理問題?！眹┚埠Ｍ馐袌?chǎng)分析師戴濤一針見血地指出。

戴濤稱，國內(nèi)一些企業(yè)簡(jiǎn)單地將上市等同于“圈錢”，把上市募集的資金看作是“永遠(yuǎn)不必還本的無息貸款”。為了上市，一些企業(yè)和中介機(jī)構(gòu)聯(lián)手包裝、粉飾公司，在招股說明書中極力美化企業(yè)以往的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、修改財(cái)務(wù)報(bào)表、虛報(bào)資產(chǎn)、甚至偽造文件，以求上市圈錢。一旦上市成功，之前所作的種種承諾成為“南柯一夢(mèng)”，投資者的錢，就此“打水漂”。

在中國股市，對(duì)造假者的懲罰很低。一些引起中小投資者巨大損失的上市公司違規(guī)行為，往往只被罰款幾萬元或幾十萬元，違規(guī)收益遠(yuǎn)大于其違規(guī)成本。

在中國股市，類似于前程無憂的情況比比皆是。新上市一兩年的公司，業(yè)績(jī)變臉不足為奇，大量的虛報(bào)和假報(bào)業(yè)績(jī)更是汗牛充棟。而像中國人壽事件中表現(xiàn)出來的問題在國內(nèi)也很常見。

但是，這種錯(cuò)誤的習(xí)慣思維一旦帶到美國，不啻于引火上身，立刻就會(huì)引發(fā)集體訴訟。

“從包裝上市到以后的財(cái)務(wù)欺騙，中國公司已經(jīng)習(xí)慣了的這一整套具有中國商界特色的游戲規(guī)則。但這和美國那種絕不允許欺詐行為的成熟的資本市場(chǎng)的運(yùn)行規(guī)范肯定是格格不入的?！贝鳚Q。

前車之鑒

2005年，建設(shè)銀行、民生銀行、百度等多家公司均有海外IPO計(jì)劃。這些公司尤其要小心防范集體訴訟?！爸袊驹谧呦驀鈺r(shí)，要做好充分的準(zhǔn)備，達(dá)不到監(jiān)管要求就不要包裝上市?！眹┚埠Ｍ馐袌?chǎng)分析師戴濤說。

長(zhǎng)期以來，美國投資者對(duì)“中國概念股”抱有一種復(fù)雜的情緒：一方面，認(rèn)為中國公司治理結(jié)構(gòu)不完善，信息披露不透明；但另一方面，他們相信中國市場(chǎng)的巨大潛力。

“中國概念股”頻繁發(fā)生集體訴訟，尤其中航油惡性欺詐事件，又在一定程度上打擊了投資者對(duì)中國概念股的信心。

不信任感一旦出現(xiàn)，恢復(fù)起來是很困難的。這意味著，中國公司海外上市的融資成本增大。

德恒律師事務(wù)所郭克軍告誡說，對(duì)美國日趨嚴(yán)格的上市公司管理辦法要有充分認(rèn)識(shí)，在紐約上市既不同于在香港上市，更不同于在國內(nèi)上市，美國對(duì)上市公司的監(jiān)管本來就嚴(yán)格，隨著前幾年美國公司各種違規(guī)事件的發(fā)生，這些制度將越來越嚴(yán)格。

對(duì)大型國有企業(yè)來說，尤其要注意母子公司的關(guān)系問題。母公司與子公司隸屬關(guān)系模糊是亞洲公司的通病。在上市之前，中國公司往往把不良資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到母公司名下，以為這樣就理順了母公司與子公司的關(guān)系，原有公司與上市公司就完全脫離干系。

但是，美國證監(jiān)會(huì)（SEC）和華爾街投資者卻不會(huì)這么看。許多中國上市公司，同母公司之間的關(guān)系千絲萬縷，即使完成剝離也未必完全理順。為了減少海外上市公司日后遇到麻煩，必須在上市之前在財(cái)務(wù)審計(jì)上做好準(zhǔn)備。

集體訴訟風(fēng)潮涌動(dòng)，計(jì)劃赴美的中國公司千萬不能幻想蒙混過關(guān)：必須把各種關(guān)系理順、各種矛盾解決好、各項(xiàng)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)準(zhǔn)備好。隱患往往意味著災(zāi)難，中國人壽就是一個(gè)前車之鑒。